O ESTATUTO DO IDOSO E O DIREITO A PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS
Até a efetiva criação do Estatuto do Idoso um longo caminho foi percorrido, no dia 04 de janeiro de 1994 foi promulgada a Lei 8.842/1994 que dispõe sobre a Política Nacional do Idoso, tendo como objetivo assegurar os direitos sociais do idoso, devendo promover sua autonomia, integração e participação efetiva na sociedade.[41]
Em seguida veio o Decreto 4.227 de 13 de maio de 2002, que instituiu o Conselho Nacional dos Diretos do Idoso, órgão vinculado ao Ministério da Justiça, tendo como competência supervisionar e avaliar a Política Nacional do Idoso e demais funções pertinentes o tema.[42]
Finalmente o Estatuto do Idoso, Lei 10.741 de 01 de outubro de 2003, é uma legislação atual com objetivo de proteger e dar assistência às pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, o estatuto assegura através de tutela legal ou outros meios, todas as formas possíveis para se preservar a saúde física e psíquica, bem como o aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social em plenas condições de serem desenvolvidos pelos idosos.[43]
Para Maria Berenice Dias, o Estatuto do Idoso em seus 118 artigos, consagra uma série de benefícios e direitos as pessoas com mais de 60 anos, porém, pontua Dias, os indivíduos com mais de 65 anos de idade necessitam de cuidados ainda maiores. A Constituição Federal já prevê estas normas que definem os direitos e garantias fundamentais de aplicação imediata os quais se encontram em seu artigo 5º. § 1º.[44]
O Estatuto do Idoso está situado em um sistema onde a fonte hierárquica é a Constituição Federal, portanto existe uma normativa infraconstitucional e ela exerce sua função junto ao ordenamento jurídico nacional sendo orientado pelo valor máximo do principio da dignidade da pessoa humana.[45]
Aliás, a dignidade da pessoa humana será obtida e mantida se designada ao individuo “em suas circunstancias, na realidade social em que se insere, com as contingencias de vida que possui”, havendo assim a necessidade de uma diferenciação do ordenamento jurídico em relação as pessoas em idades mais vulneráveis.[46]
Compete a todos evitar que ocorram ameaças ou violação aos direitos dos idosos, desta maneira uma das mais importantes alterações introduzidas no Estatuto do Idoso é a que dispões sobre a obrigação do Estado de prover alimentos ao idoso desamparado em caso deste ou de seus familiares não possuírem condições econômicas[47].
Há três princípios extraídos da interpretação teleológica do Estatuto do Idoso baseados no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, sendo estes subpricípios os “da proteção integral do idoso e da absoluta prioridade outorgada ao idoso que conformam o princípio do melhor interesse do idoso”[48].
O Subprincípio da proteção integral do idoso se encontra no artigo 2º. do presente Estatuto que diz:
O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-lhe, por lei, ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação da sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.
Assim, a pessoa idosa deverá ter não só oportunidades, mas também meios acessíveis para preservar sua saúde física e metal, bem como todos seus direitos acima enunciados colocando em destaque a liberdade e dignidade dos que se encontram na terceira idade[49].
Constam como direitos fundamentais à pessoa idosa presente no Estatuto do Idoso e sendo a base para sua proteção integral, o direito a vida, à liberdade ao respeito e à dignidade, o direito aos alimentos, à saúde, a educação ao esporte e ao lazer, o direito a profissionalização e ao trabalho, a previdência social e a assistência social bem como a habitação e ao transporte[50].
Ainda se tratando do subprincípio da proteção integral do idoso, é importante mencionar que esta proteção só será efetiva se for adotado certos comportamentos, pois sua interpretação e aplicação necessitam de avaliações das ligações “entre o estado de coisas colocado como fim – a tutela integral do idoso – e os efeitos decorrentes dessa conduta tida como necessária, isto é, a efetividade do princípio na prática.”[51]
O artigo 3º do Estatuto trata do subprincipio da absoluta prioridade assegurada ao Idoso diz:
É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Publico assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito á vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito à convivência familiar e comunitária.
Desta maneira a pessoa idosa tem o direito de receber a proteção integral e também a tutela prioritária colocando-a em situação preferencial na efetivação de direitos fundamentais do ser humano, acarretando obrigações a família, a sociedade e ao Estado.[52]
É fato que legislações para proteger os idosos existem, porém, não exclui comportamentos de abandono e desrespeitos por parte, principalmente, da família bem como da sociedade e do estado para com esse grupo vulnerável de pessoas. Como conseqüência, o idoso se torna “vitima da família e da sociedade, discriminado, devido à sua fragilidade física e mental, deixando-o como um ser isolado e abandonado à sua própria sorte”.[53]
Por isso, deve se falar da proteção integral do idoso, o Estatuto traça metas a ser seguido por cada instituição com um rol exemplificativo presente no parágrafo 3º desta lei, como tratamento adequado em órgãos públicos destinados e adaptado para melhor atender as exigências desta faixa etária.
Deve-se observar com atenção o artigo 4º do Estatuto do Idoso dispõe a respeito do subprincipio do melhor interesse do idoso, assim:
“Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligencia, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei.
§ 1º É dever de todos prevenir a ameaça ou violação aos direitos do idoso [..]”.
Entende-se que nenhum idoso deverá ser negligenciado ou discriminado por sua família, Estado ou pela sociedade.[54]O Estatuto do idoso tipifica crimes específicos quanto a determinadas condutas, fixando penas de detenção e reclusão que variam de 6 meses a 12 anos, ou multa[55].
Segundo a cartilha nacional “Plano de Ação de Enfrentamento de violência Contra o Idoso”, os dados recentemente coletados a cerca de agressões praticada contra esse grupo indicaram que 14.973 mil idosos foram mortos por violência e acidentes, em torno de 41 pessoas por dia, no ano de 2002. E 108.169 mil, cerca de 296 pessoas por dia, foram internados por lesões e violências praticadas no mesmo período de 2002. Comprovando-se que os maus tratos contra os idosos são um numero muito elevados[56].
Destarte, os registros de morte referem-se exclusivamente aos casos de lesões, traumas ou fatalidades que chegaram aos serviços de saúde ou de segurança pública, estes dados revelam “uma cultura relacional agressiva, de conflitos intergeracionais de negligencias familiares e institucionais.[57]
Outra reportagem que aborda o mesmo tema foi realizada com o Promotor de justiça Zenon Lotufo,[58] que atua na cidade de Guarulhos Estado de São Paulo, em entrevista ao jornal Estado de São Paulo, ele explica que o Estatuto do Idoso prevê penalidades para quem abandona idoso em situação de necessidade, deixando de prestar assistência ou correndo risco de vida, como presente nos artigos 97 e 98 do Estatuto
Porém como afirma Zenon Lotufo "É difícil responsabilizar parentes que abandonam idosos. A pena é muito branda, pois é um crime de baixo potencial ofensivo", afirma também, inclusive, os próprios idosos desconhecem o Estatuto que lhes foi destinado devendo ser realizada uma maior divulgação para este grupo. No entanto o Promotor de Justiça explica que os próprios idosos sabem que poderiam obter melhorias em suas vidas, as quais estão previstas legalmente, porém acabam se conformando com a situação precária em que vivem.[59]
Defende-se que em nenhuma hipótese o idoso deverá ser negligenciado ou discriminado por sua família, Estado ou pela sociedade, porém os fatos e estudos expostos apontam que a maior forma de violência praticada contra essa faixa etária é o preconceito contra a velhice.[60]
Como os dados e relatos acima mencionados são assustadores e tal discriminação intolerável, cabe ao Poder Público, a família, a sociedade bem como aos profissionais da área da saúde e social e principalmente do direito, combaterem todo o tipo de discriminação voltada aos idosos executando as leis presentes em seu estatuto.[61]
O IDOSO E A AÇÃO DE OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
Com a promulgação da Lei. 10.741/2003, mostrou se incontestável o direito do idoso buscar auxílio em seus familiares através da obrigação alimentar. Portanto, o individuo com idade igual ou superior a 60 anos que não possuir sozinho as condições de suprir as mínimas necessidades básicas de sobrevivência, poderá pedir auxilio através da prestação de alimentos para seu cônjuge ou parente conforme dispõe a lei civil.[62]
Deverá assim remeter aos artigos 1.694, 1.696 e 1.697 do Código Civil para esclarecer quais pessoas poderão figurar no pólo passivo da ação de alimentos. Portanto apesar de cada espécie de obrigação ter origem diversa e característica própria todas serão ajustadas pelo Código Cívil de maneira uniforme.[63]
A obrigação alimentar é um direito irrenunciável, dessa forma o Código Civil prevê a irrenunciabilidade dos alimentos, porém o credor tem o direito de não exercer-lo como previsto no artigo 1.707 do presente código. Há inúmeras controvérsias quanto ao tema em sede doutrinária.[64]
A prestação alimentícia é um direito pessoal e intransferível, em decorrência destas características não pode ser objeto de cessão como previsto no artigo 1.707 do Código Civil, muito menos sujeito a compensação como contido no artigo 373, inciso II do código citado, onde se reconhece caráter alimentar a pagamentos realizados em favor do alimentando. Também por ser um direito pessoal os alimentos são impenhoráveis, posto que garantisse a subsistência do alimentando.[65]
Os alimentos são prestações periódicas fornecidas a alguém para suprir as necessidades e assegurar a subsistência do individuo que dela necessita. A doutrina distingue alimentos em naturais, os quais são aqueles indispensáveis para garantir a subsistência, sendo os que englobam alimentação, vestuário, saúde, habitação, educação entre outros. E em civis, destinados a manter a qualidade de vida do credor, de modo a preservar o mesmo padrão social e status do alimentante.[66] .
O artigo 1694 § 1º descreve a regra fundamental dos alimentos civis: “Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades dos reclamantes e dos recursos da pessoa obrigada”. Portanto, não se pode deixar que o fornecedor de alimentos fique entregue à necessidade e muito menos que o necessitado se enriqueça a suas custas. Cabendo ao juiz valorar a causa apresentada.[67]
A prestação de alimentos ocorrerá em dinheiro ou espécie fornecida a uma pessoa para que possa atender as necessidades básicas de sua vida. Não se trata só de sustento, mas, também de atender as necessidades de vestuário, habitação, assistência médica em caso de doenças, ou seja, todos os itens necessários para se manter uma vida digna.[68]
Será necessário que se mantenha o principio da proporcionalidade através da observação das condições econômicas e financeiras do alimentante. Onde só poderá ser fixado o valor de acordo com as condições que o alimentante poderá dispor sem comprometer seu próprio sustento conforme o disposto no artigo 1.695, do Código Civil.[69]
Em situações que ocorra modificações na condição econômica do alimentante e do alimentado será cabível a propositura de uma ação revisional de alimentos ou exoneração dos mesmos. Tal decisão concede ou nega alimentos, mas, nunca faz coisa julgada. [70]
Aprofundando um pouco sobre o tema alimentos, podemos assegurar que o primeiro direito fundamental do ser humano é o de sobreviver. Portanto a necessidade deverá ser suprida através dos meios materiais como consumir alimentos, vestuários, abrigos entre outros.[71]
Segundo Silvio Rodrigues, a pouca idade, a velhice, a doença, a falta de trabalho ou qualquer incapacidade pode colocar a pessoa em estado de necessidade alimentar. Como conseqüência a sociedade tem o dever de prestar assistência, porém o Estado determina que em primeiro lugar a família deva fazê-la, aliviando desta maneira parte do encargo social. Os familiares podem exigir uns dos outros alimentos quando necessitarem. Assim, se observa que a obrigação alimentar é do interesse do Estado, da sociedade e da família.[72]
Maria Berenice Dias, afirma que todos tem o direito de viver com dignidade, e desta maneira o direito a alimentos surge como principio da dignidade da pessoa humana presentes na Constituição Federal artigo 1º inciso III. Igualmente os alimentos tem natureza de direito de personalidade assegurando a inviolabilidade do direito a vida, à integridade física, estando inclusive inseridos entre os direitos sociais presentes no artigo 6º da Constituição Federal.[73]
Silvio Rodrigues assevera que a tendência moderna é a de impor ao Estado o dever de socorro aos desamparados, porém este se desincumbe, ou deve desincumbir-se por meio de sua atividade assistencial. Assim o Estado transfere por determinação legal, aos parentes, cônjuge ou companheiro do necessitado ou aqueles que possam suprir tal obrigação. O artigo 1694 do Código Civil atual diz “podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social”.[74]
No entanto, cabe ao Estado prover alimentos na ausência de recursos, contudo, o Estado não tem condições de suprir as necessidades matérias de todos os cidadãos, assim, determinou o legislador que através das relações de parentescos e da solidariedade familiar deveriam ser utilizadas para prover o sustendo dos desfavorecidos, inserindo-as como fundamentos da obrigação alimentar.[75]
O artigo 229 da Constituição Federal reconhece a obrigação dos pais de ajudar, criar e educar os filhos menores, também fala do dever dos filhos maiores de auxiliar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, assim, comprova- se que a natureza jurídica dos alimentos tem como origem a obrigação baseada na solidariedade familiar entre os parentes em linha reta que se prolonga infinitamente. Destacando que esta obrigação se prolonga até o quarto grau de parentesco alinhado como o direito sucessório.[76]
A ordem de convocação para auxiliar os que não possuem condições de subsistência inicia-se com os cônjuges ou companheiros. Maria Berenice dias afirma que a lei transformou os vínculos afetivos em encargos para garantir a sobrevivência dos parentes. Seria a reciprocidade das relações familiares transformada em lei[77].
Ainda a mesma autora destaca que a fundamentação do dever de alimentos esta localizada no principio da solidariedade assim citando Rodrigo da Cunha Pereira:
[...] a fonte da obrigação alimentar são os laços de parentalidade que ligam as pessoas que constituem uma família, independentemente de seu tipo: casamento, união estável, famílias monoparentais, homoafetivas, socioafetivas (eudemonistas), entre outras.[78]
Maria Berenice observa que este é um dos motivos que levou a Constituição Federal a dispor determinada proteção a família como previsto no artigo 226 da Constituição. Todos os familiares tem a obrigação prevista em lei de sustentar uns aos outros, aliviando o Estado e a sociedade desse ônus. Lembrando que o Estado tem o interesse da efetivação desta obrigação ao ponto de penalizar o seu descumprimento com a possibilidade até de prisão do devedor de alimentos, como previsto no artigo 5º inciso LXVII da Constituição Federal.[79]
Segundo Silvio Venosa os alimentos citados são derivados do direito de família, do casamento e do companheirismo, ou seja, obrigações legais como previstas no artigo já citado 1.694 do Código Civil.[80]
Já Maria Berenice Dias define os alimentos como aqueles devidos por vinculo de parentalidade, afinidade e até por dever de solidariedade, é um que busca preservar o direito à vida assegurada constitucionalmente. Como é um dever de interesse geral é regulado por normas cogentes de ordem publica, desta maneira, são regras que não podem ser derrogadas ou modificadas por acordo entre particulares. [81]
O direito a alimentos é recíproco, o dever de assistência é mutuo a depender das necessidades de um e das possibilidades do outro. A reciprocidade tem fundamento no dever de solidariedade. Este dever esta presente nos artigos 1.694 onde ocorre entre cônjuges e companheiros e no artigo 1.696 do Código Civil, este ultimo tratando dos parentes.[82]
Portanto, ,o vinculo de parentesco gera bônus e ônus, os parentes tem direito e deveres, se o parente tem direito a herança tem o dever de prestar alimentos, como observa, nem o parentesco em linha reta, nem o vinculo parental (art. 1.591 do Código Civil), nem a obrigação alimentar (art. 1.696 do Código Civil), e muito menos direito sucessório (art. 1829, I e II do Código Civil) tem limite. Na linha colateral o parentesco é limitado até o 4º grau, para efeitos alimentícios e do direito sucessório[83].
Desta forma inexistindo descendentes ou ascendentes até 4º grau integraram a ordem de vocação hereditária, tendo direito a herança e também a obrigação de alimentar.
A obrigação alimentar em beneficio do idoso, independentemente da fixação judicial da obrigação alimentar a privação de alimentos in natura a estes caracteriza crime previsto no artigo 99 do Estatuto do idoso[84]. Desta maneira, a obrigação alimentar fixada em favor do idoso transmite-se aos seus herdeiros até o limite da herança recebida conforme dita o artigo 1.700 do Código Civil. [85] Porém, os herdeiros não respondem por encargos que sejam superiores as forças da herança como descreve o artigo 1.792 do Código Civil.
Assim, a cobrança esta limitada a disponibilidade do espólio, sendo cobrado somente o valor que puder ser suportado pelo espolio do alimentante mesmo que o valor da obrigação seja superior.[86]
Porém Maria Berenice Dias afirma a respeito de pais ausentes no tocante ao auxilio mutuo dos familiares: “ainda que exista o dever de solidariedade da obrigação alimentar a reciprocidade só é invocável respeitando um aspecto ético.” Desta forma o pai que deixar de auxiliar os filhos menores não cumprindo os deveres do poder familiar não poderá invocar a reciprocidade da obrigação alimentar para exigir alimentos dos filhos caso deles necessitar[87].
A obrigação alimentar também é divisível entre vários parentes conforme os artigos 1.696 e 1.697 do Código Civil. Igualmente, outros parentes podem contribuir conforme sua cota parte em acordo com sua capacidade econômica para contribuir, sem que aconteça solidariedade entre eles.[88]
Entretanto, com o implemento do Estatuto do Idoso este passou de modo expresso a reconhecer em seu artigo 12: “a obrigação alimentar é solidaria podendo o idoso optar entre os prestadores”. De tal modo adotou como solidária a obrigação alimentar, assegurando ao idoso o direito de escolher quais deveriam ser os prestadores de alimentos. Todavia, estando ainda presentes diversas abordagens, a lei deixou bem clara não havendo como negar que o legislador definiu a natureza do encargo alimentar em favor de quem merece especial tutela do Estado. [89]
Maria Berenice Dias expõe que a divisibilidade do dever de alimentos não desconfigura a natureza solidaria da obrigação, deste modo, por o Código Civil reconhecer a subsidiariedade da obrigação concorrente em seus artigos 1.696 e 1.697, não exclui a solidariedade posto que se tem a possibilidade de chamar os demais parentes obrigados a prestar os alimentos. Estando obrigados, os cônjuges, companheiros, pais, filhos, parentes e também o próprio Estado.
Sobre este tema constantemente debatido na jurisprudência, o Recurso Especial 775.565/SP, julgado pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça cuja relatora Nancy Andrighi afirmou a respeito do prevalecimento de lei especial no caso em tela o estatuto do idoso foi aplicado não se utilizando os artigos 1696 a 1.698 do Código Civil. .[90]
Portanto, o artigo 12 tem a função de dar celeridade ao processo, pois se o filho chamado a lide se sentir injustiçado poderá entrar com uma ação regressiva contra os demais irmãos desobrigados ou mesmo com recurso na própria ação de alimentos.[91]
Para Maria Berenice Dias, quando os alimentos decorrerem do poder familiar, não deve se falar em reciprocidade, como descrito no artigo 229 da Constituição Federal. Entretanto quando os filhos atingem a maioridade e cessa o poder familiar surge entre pais e filhos a obrigação mutua de alimentos em razão do vinculo familiar.
A obrigação alimentar é transmissível, o Código Civil no artigo 1.700 prevê que a obrigação alimentar se transmite aos herdeiros do devedor. Em relação aos parentes consanguíneos há uma grande resistência para seu cumprimento, pois se alega que tal transmissibilidade do encargo geraria desequilíbrio na divisão da herança. Frisa-se que se transmite a obrigação alimentar, sendo esta exigida aos sucessores, devendo tal encargo ser imposto judicialmente antes do falecimento do alimentante.[92]
Igualmente, impossibilitado de alcançar espontaneamente os alimentos, poderá o idoso buscar seu cumprimento através das vias judiciais. Por possuírem idade avança o que implica em serem mais vulneráveis, o idoso tem urgência para que a obrigação alimentar seja executada, esta ação terá um rito diferenciado cuja característica será a celeridade processual como prevista na Lei de Alimentos nº 5.478/1969.[93]
A referida lei também possibilita ao alimentando ingressar com a ação sem obrigatoriamente solicitar os serviços de um advogado. Portando, o idoso deverá se dirigir a um cartório judicial e manifestar sua vontade de propor a ação de alimentos, reduzida a termo pelo escrivão que servirá como petição inicial não devendo ser questionado a eventual ausência de advogado, se esta ocorrer.[94]
Desta maneira, após o ingresso da ação de alimentos na via judicial será imprescindível a presença de um advogado para a defesa dos interesses do alimentando, se o mesmo não apresentar um advogado por falta de recursos financeiros para o mesmo, deverá o juiz oficiar à Defensoria Pública para a defesa do idoso desamparado.[95]
O idoso possui fórum privilegiado absoluto como previsto no artigo 80 do Estatuto do Idoso, as ações deverão tramitar na Vara do Idoso existente na Comarca de seu domicilio, caso não existam, deverão ser distribuídas nas Varas de Família[96].
O Estatuto do Idoso também prevê que a obrigação alimentar poderá ser celebrada perante o Ministério Publico conferindo natureza de titulo executivo extrajudicial, tal acordo também poderá ser realizada perante a Defensoria Publica. O artigo 13 do Estatuto não admite interpretação diversa da sua redação. Assim, não se estenderá aos acordos celebrados perante Conselhos Municipais de Idoso[97].
O Ministério Público, como previsto no Estatuto do Idoso passou a ser o maior guardião natural dos direitos e interesses da pessoa idosa, portanto este tem legitimidade para atuar como substituto processual nos casos em que o idoso encontra-se em situação de risco, mas é obrigatória a participação do mesmo em todos os processos sob pena de ocorrer nulidade absoluta. Porém a maior parte da jurisprudência não tem anulado processos nos quais não se evidencia prejuízo a parte que a lei protege, no caso em tela, os idosos.[98]
Destarte, o objetivo maior da ação de alimentos é auxiliar o idoso que se encontra em condições precárias de sobrevivência possa através do ingresso desta ação alcançar os meios necessário e adequados para que de forma rápida possa suprir suas necessidades vitais, assegurando acima de tudo a sua dignidade como pessoa humana.
