2 DA FAMÍLIA
2.1 Da Evolução do Conceito de Família
A família, como visto, até o Código Civil de 1916, era patriarcal e hierarquizada, e só poderia ser constituída mediante o casamento, não havendo outra modalidade de convívio aceitável (GONÇALVES, 2010). Tanto é assim, que o artigo 229 daquele diploma dispunha que o primeiro e principal efeito do casamento é a criação da família legítima.
Outrossim, na Constituição de 1937 a família era instituto indissolúvel do casamento, conforme preconizava o art. 124: “A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. Às famílias numerosas serão atribuídas compensações nas proporções dos seus recursos”. Também a Constituição de 1946 dispunha em seu art. 163 que “A família é constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel e terá direito à proteção especial do Estado (...)”. Da mesma forma dispunha a Constituição de 1967, em seu art. 167: “A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos (...)” (MATOS, 2011).
Percebe-se, dessarte, que o casamento era instituto indissolúvel – reminiscência do direito canônico, já aqui ventilado –, razão pela qual inexistia a dissolução do vínculo matrimonial, pois a única possibilidade de romper o casamento era mediante o desquite, que não desfazia o vínculo, de modo que, uma vez casado, tornava-se impossível a contração de novas núpcias (DIAS, 2011).
As relações e afetos estabelecidos fora do casamento não eram reconhecidos como família, ou, quando muito, eram famílias ilegítimas, às quais a lei dispensava tratamento vil, intolerante e injusto, maculando tais relacionamentos com a alcunha de concubinato, e sua prole, de filhos espúrios, bastardos, adulterinos.
Como observa Carlos Roberto Gonçalves (2010), às concubinas era proibido fazer doações ou conceder benefícios testamentários, bem como figurar como beneficiárias em contratos de seguro de vida. Paulatinamente, entretanto, tal concepção foi tomando nova forma e se adequando à realidade emergente, culminando em uma maior aceitação dessas companheiras, o que, na legislação, teve início no direito previdenciário. Ilustre-se, inter alia, com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, nos idos de 1964, editou a Súmula nº 380 com o seguinte teor: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.
Gonçalves ainda atenta para o fato de que as soluções dos conflitos pessoais e patrimoniais que ocorriam entre o casal que mantinha comunhão de vida sem casamento não se localizavam no direito de família:
A mulher abandonada fazia jus a uma indenização por serviços prestados, baseada no princípio que veda o enriquecimento sem causa. Muitas décadas “foram necessárias para que se vencessem os focos de resistência e prevalecesse uma visão mais socializadora e humana do direito, até se alcançar o reconhecimento da própria sociedade concubinária como fato apto a gerar direitos, ainda que fora do âmbito familiar [...]” (GONÇALVES, 2010, p. 29).
Quanto aos bastardos, filhos havidos da relação extramatrimonial, eram considerados ilegítimos e sua filiação era negada pela lei. De fato, o art. 358 do Código Civil de 1916 vedava expressamente o reconhecimento de filhos “adulterinos e incestuosos”[4].
Sabiamente, a Constituição Federal de 1988 veio ultimar essa discriminação estúpida e execrável que deturpava a filiação, rezando em seu art. 227, § 6º, que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Pertinente o comentário da nobilíssima jurista Maria Berenice Dias a respeito da inovação constitucional:
O alargamento conceitual das relações interpessoais acabou deitando reflexos na conformação da família, que não possui mais um significado singular. A mudança da sociedade e a evolução dos costumes levaram a uma verdadeira reconfiguração, quer da conjugalidade, quer da parentalidade. Assim, expressões como ilegítima, espúria, adulterina, informal, impura estão banidas do vocabulário jurídico. Não podem ser utilizadas, nem com referência às relações afetivas, nem aos vínculos parentais. Seja em relação à família, seja no que diz respeito aos filhos, não mais se admite qualquer adjetivação (DIAS, 2011, p. 41, grifos da autora).
Dentre outras conquistas, a Carta Magna de 1988 estendeu o conceito de família que, até então, limitava-se e confundia-se com o de casamento, e abarcou outros relacionamentos, a exemplo da união estável e dos vínculos monoparentais. De fato, em seu art. 226, §§ 3º e 4º, a Constituição Federal açambarcou tais entidades familiares ao conceito de família, alforriando a mesma dos grilhões que a sufocavam e prendiam ao casamento, conferindo juridicidade às relações afetivas, que há muito já existiam na sociedade, havidas sem o antes necessário matrimônio entre homem e mulher[5].
Este foi um magnífico triunfo do legislador constituinte, que passou a abraçar e reconhecer a família em suas diferentes facetas, mostrando-se uma constituição dinâmica e adequada aos clamores das mudanças e transformações sociais que emergiram ao longo dos anos. Elucidativa a observação de Eduardo de Oliveira Leite (2003 apud GONÇALVES) quando aduz: “a singeleza ilusória de apenas dois artigos, os arts. 226 e 227 da Constituição Federal gerou efeitos devastadores numa ordem jurídica, do Direito de Família, que se pretendia pacificada pela tradição, pela ordem natural dos fatos e pela influência do direito Canônico”. Comentando a inovação do legislador, Maria Berenice Dias aduz:
Raras vezes uma Constituição consegue produzir tão significativas transformações na sociedade e na própria vida das pessoas como fez a atual Constituição Federal. Não é possível elencar a série de modificações introduzidas, mas algumas, por seu maior realce, despontam com exuberância. A supremacia da dignidade da pessoa humana está lastreada no princípio da igualdade e da liberdade, grandes artífices de um novo Estado Democrático de Direito que foi implantado no País. Houve o resgate do ser humano como sujeito de direito, assegurando-lhe, de forma ampliada, a consciência da cidadania. (DIAS, 2011, p. 40-41, grifos da autora).
Inobstante os avanços da Carta Política, o legislador do atual Código Civil, que vige desde 2003, negligentemente, apenas incorporou a regulamentação das uniões estáveis, o título III, no Livro IV, do Direito de Família, preterindo as famílias monoparentais, e limitando-se a transcrever os dispositivos da legislação anterior. No dizeres de Luciana Faísca Nahas, “mesmo sendo posterior à Constituição, o Código Civil não correspondeu às expectativas dos operadores do direito, não conseguindo compreender a grandeza da proteção constitucional à família”. E complementa que, pelo fato de ter iniciado sua tramitação em 1975, sob a égide de outros princípios constitucionais, “o novo Código Civil não conseguiu uma harmonização plena com os preceitos da nova Constituição. Sem dúvida, algumas emendas foram feitas, a fim de tentar adaptá-lo aos novos paradigmas familiares, mas não foram suficientes, porque foram pontuais e não sistemáticas” (NAHAS, 2011. p. 96).
A lei civil não acompanha a modernidade do constituinte ao não reconhecer as demais formas de família existentes, e dedicando ao casamento atenção acurada, disposta em 110 artigos, tratando o referido instituto como ideal de vida e estabilidade na vida de todos os cidadãos. Segundo Maria Berenice Dias, “no atual estágio da sociedade, soa bastante conservadora a legislação que, em sede de direito das famílias, limita-se a regulamentar, de forma minuciosa e detalhada, exclusivamente o casamento, como se fosse o destino de todos os cidadãos”.
Como visto, foram de grande magnitude os avanços da Constituição Federal – e, em alguns aspectos, do Código Civil –, ao abraçar as famílias monoparentais e as constituídas por uniões estáveis. Todavia, aí não se limitam as relações afetivas merecedoras de tutela, e muito menos foi essa a intenção do constituinte, que abrigou em sua proteção tantos outros arranjos, mediante seu propositado rol não taxativo de entidades familiares, o qual será em breve analisado. Deveras, não se pode excluir da proteção Estatal quaisquer entidades que satisfaçam os requisitos atinentes ao âmbito familiar, quais sejam, afetividade, estabilidade e ostensividade, que também é tema para o próximo capítulo. Assim, tal qual a união estável, em que ausente a celebração do matrimônio, e a família monoparental, formada pela figura de um dos pais juntamente com seu(s) filho(s); não se pode negar natureza de família ou tutela jurídica às entidades constituídas pela universalidade dos filhos, sem a presença dos pais; ou às entidades formadas por pessoas do mesmo sexo, como nas uniões homossexuais. Passemos, assim, ao trato esmiuçado do tema.
2.2 Da Família Pós-Constituição de 1988
Não foi por acaso que o constituinte deixou de conceituar o que vem a ser família. Longe de ser impropriedade legislativa, o não fechamento da família em conceito visou ampliar a abrangência da sua proteção, já que nas Constituições anteriores tal proteção advinha somente mediante sua constituição pelo casamento. Compartilha da mesma ideia Luciana Faísca Nahas, quando afirma que a ausência de definição da família dentro do corpo da Constituição “foi, sem dúvida, uma opção do constituinte. A limitação anterior impediu a conexão das Constituições anteriores com a sociedade em razão da inflexibilidade, sendo necessária a alteração do texto para acompanhar as mudanças comportamentais em relação à família”. E ainda:
A norma que regula a proteção à família na Constituição de 1988 é, sem dúvida, aberta, ao garantir, no caput do art. 226, a proteção à família como base da sociedade, sem delimitar à qual família, tampouco definir o que é família, deixando ao intérprete a tarefa de conceituá-la. Assim possibilitou a proteção de novas formas de conjugalidade, não advindas exclusivamente do casamento civil ou religioso (NAHAS, 2011, p. 90).
Como se observa, as inúmeras transformações nas esferas políticas, econômicas, e sociais produziram profundos reflexos nas relações jurídico-familiares. Os princípios fundamentais e seus ideais de dignidade, liberdade, igualdade, humanismo, pluralismo e democracia, dentre outros, voltaram-se à proteção da pessoa humana, e, em corolário, ao respeito, aceitação e amparo às minorias guetificadas e marginalizadas, a exemplo das sociedades homoafetivas. Houve, assim, uma constitucionalização das diferenças e supervalorização do afeto, hoje elemento essencial para configuração da entidade familiar, propiciando no âmago da sociedade a idealização eudemonista tão desejada nos relacionamentos afetivos. Neste contexto dinâmico de grande mobilidade de formas familiares, “novos velhos”[6] modos de convívio – relacionamentos antes clandestinos e marginalizados – vem ganhando visibilidade, sendo reconhecidos, efetivando-se, assim, o pluralismo das relações familiares, consagrado pela Constituição Federal. Observa com perspicácia Ana Carla Harmatiuk Matos (2011):
(...) ao afirmar-se estar a união estável reconhecida (expressão contida no § 3º do art. 226), o verbo empregado – qual seja: reconhecer – é emblemático porque significa o acolhimento de algo já anteriormente existente. Do mesmo modo, ao tratar da família monoparental, a expressão ‘também’ é significativa para aludir inclusão, acréscimo; portanto, não há exclusividade na ideia tratada (MATOS, 2011).
Nesse mesmo diapasão, o respeitável Paulo Luiz Netto Lôbo (2004) assevera que:
A regra do § 4º do art. 226 integra-se à cláusula geral de inclusão, sendo esse o sentido do termo ‘também’ nela contido. ‘Também’ tem o significado de igualmente, da mesma forma, outrossim, de inclusão de fato sem exclusão de outros. Se dois forem os sentidos possíveis (inclusão ou exclusão), deve ser prestigiado o que melhor responda à realização da dignidade da pessoa humana, sem desconsideração das entidades familiares reais não explicitadas no texto. Os tipos de entidades familiares explicitados nos parágrafos do art. 226 da Constituição são meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referência expressa. As demais entidades familiares são tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência do conceito amplo e indeterminado de família indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende de concretização dos tipos, na experiência da vida, conduzindo à tipicidade aberta, dotada de ductibilidade e adaptabilidade (LÔBO, 2004).
É importante ressaltar que os sensatos avanços da Constituição Federal quanto às entidades familiares não se limitam à inclusão de novos arranjos na sua redoma protetiva, mais que isso, a Constituição os equipara ao casamento enquanto instituto apto à constituição da família. No tocante à união estável, houve muito burburinho na doutrina acerca da existência, ou não, de hierarquia em relação ao casamento. Quando da promulgação da Constituição de 1988, alguns autores criam que as “famílias” constituídas pelo casamento apresentavam certa “superioridade” em relação às “entidades familiares” constituídas pela união estável. Tal tese, hoje rechaçada, embasava-se na distinção das duas expressões, pelo fato de o constituinte fazer menção a ambas; e na possibilidade da conversão da união estável em casamento, o que, segundo aquela tese, relegava a união a uma condição inferior em relação ao casamento, hierarquicamente superior. Assim, uma vez convertida em casamento, a “ex” união estável galgaria maior prestígio social e jurídico. Descabido e preconceituoso tal entendimento. Já sabemos que a Constituição não mais admite qualquer discriminação no seio familiar, seja advinda da parentalidade ou da conjugalidade[7], vez que consagrou a supremacia da dignidade da pessoa humana, lastreada no princípio da igualdade e da liberdade, fundamentais aparelhos do novo Estado Democrático de Direito. Esse diapasão é sintetizado nos termos de Luciana Faísca Nahas:
A união estável está ao lado do casamento, não havendo hierarquia entre as entidades familiares. Evidentemente que a formação é diferenciada, já que o casamento pressupõe diversas formalidade e solenidades, e a união estável depende da configuração de uma situação fática. Contudo, embora não se assemelhem quanto à origem, merecem igual proteção como família que são. O respeito ao pluralismo e à igualdade são fundamentos da Sociedade Constitucional, sendo inadmissível qualquer discriminação (NAHAS, 2011, p. 92-93).
Da mesma forma, a expressa previsão da proteção à família monoparental, na qual inexiste sociedade conjugal, posto que formada por um dos pais e sua prole, trouxe importante consequência jurídica: “o conteúdo desta norma pôs fim à exclusão da proteção como famílias de agrupamentos em que não há conjugalidade. ‘Neste sentido amplo, observa-se a família como reflexo de uma realidade social, onde pessoas solteiras ou descasadas vivem sozinhas com os filhos, sem a permanência do parceiro amoroso” (NAHAS, 2011, p. 93) (com grifos no original).
Repise-se que, sem embargo das expressas previsões constitucionais quanto às uniões estáveis e às famílias monoparentais nos §§ 3º e 4º, respectivamente, do art. 226 da Constituição Federal; o constituinte objetivou abrir o leque da proteção constitucional a todos os arranjos familiares possíveis, desde que tal estrutura se apresente ostensiva e perenemente à sociedade, e que em seu âmago vigore o afeto, como elemento criador e fundamental da entidade familiar.
2.2.1 O Afeto Como Elemento Propulsor da Família e o Pluralismo das Entidades Familiares
A fim de melhor compreendermos o pluralismo das relações familiares no ordenamento nacional, derivado da não exaustividade das formações previstas no artigo 226 da Constituição Federal, Paulo Luiz Netto Lôbo, em artigo intitulado “Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus”, constatou a existência de diversas estruturas de convivência na sociedade, a partir de um levantamento anual denominado Pesquisa Nacional de Domicílios por Amostragem (PNAD), conduzido pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), e que foi utilizado como subsídio para elaboração de políticas públicas. Segundo o autor, os dados da pesquisa revelam perfis de relações familiares brasileiras cada vez mais distanciados dos modelos legais e tradicionais, e aponta, entre outras, o que chama de “unidades de vivência”:
a) Par andrógino, sob regime de casamento, com filhos biológicos;
b) Par andrógino, sob regime de casamento, com filhos biológicos e filhos adotivos, ou somente com filhos adotivos, em que sobrelevam os laços de afetividade;
c) Par andrógino, sem casamento, com filhos biológicos (união estável);
d) Par andrógino, sem casamento, com filhos biológicos e adotivos ou apenas adotivos (união estável);
e) Pai ou mãe e filhos biológicos (comunidade monoparental);
f) Pai ou mãe e filhos biológicos e adotivos ou apenas adotivos (comunidade monoparental);
g) União de parentes e pessoas que convivem em interdependência afetiva, sem pai ou mãe que a chefie, como no caso de grupo de irmãos, após falecimento ou abandono dos pais;
h) Pessoas sem laços de parentesco que passam a conviver em caráter permanente, com laços de afetividade e de ajuda mútua, sem finalidade sexual ou econômica;
i) Uniões homossexuais, de caráter afetivo e sexual;
j) Uniões concubinárias, quando houver impedimento para casar de um ou de ambos companheiros, com ou sem filhos;
k) Comunidade afetiva formada com “filhos de criação”, segundo generosa e solidária tradição brasileira, sem laços de filiação natural ou adotiva regular.
O autor destaca o traço comum a todas essas formas de convívio domiciliar, vale dizer, os requisitos fundamentais que caracterizam cada estrutura familiar ou “unidade de vivência”, são eles: estabilidade, ostensibilidade e afetividade. A estabilidade condiz com a constância, permanência e equilíbrio da estrutura de convívio, a durabilidade e solidez do vínculo familiar, excluindo-se daí os relacionamentos fortuitos, eventuais ou descomprometidos, sem comunhão de vida. A ostensibilidade ou ostensividade representa a visibilidade e a publicidade da relação entre os conviventes, de modo que a unidade familiar se mostre ou se apresente como tal ao conhecimento do público, vale dizer, de forma pública e evidente. A afetividade, enfim, importa nos sentimentos que unem o elo entre os conviventes, de afabilidade, acolhimento, reciprocidade, e amor. É causa e fim último de qualquer entidade familiar, independente da sua estruturação. Nas palavras de Paulo Luiz Netto Lôbo (2004), a afetividade é “fundamento e finalidade da entidade, com desconsideração do móvel econômico e escopo indiscutível de constituição de família”.
Destarte, hodiernamente, a família, que se desvinculou do casamento, apresenta várias formas de constituição, pois tende a ser reconhecida e identificada pelos vínculos afetivos que norteiam sua formação, devido ao seu caráter plural, atribuído pela Constituição Federal de 1988. Ana Carla Harmatiuk Matos (2011) caracteriza o afeto familiar:
Cabe, então, verificar se as características próprias da afetividade familiar estão presentes. Isso porque é dentro da família que os sujeitos oferecem e recebem suporte psicológico, fazem companhia uns aos outros nas atividades privadas e sociais; há auxílio econômico mútuo, com o consequente amparo nas adversidades financeiras; ocorre a divisão das atribuições necessárias no atendimento da casa, da alimentação e das demais atividades cotidianas; verifica-se o apoio de um para conceder a possibilidade de desenvolvimento profissional ao outro; há troca de afetividade entre os parceiros e entre eles e os filhos, bem como comum se torna a divisão das tarefas de socialização das crianças. Estes fatores estão presentes nos diversos modelos de entidades familiares.
A autora ainda atenta para o fato de que, com o transcurso do tempo, novas formas privilegiadas de afeto informarão os novos modelos de família que o direito deverá contemplar, vez que a Constituição de 1988 não apresenta um rol taxativo de possibilidades de entidades familiares, já que as mesmas brotam das relações sociais, não sendo criadas conjuntamente com as aprovações dos textos normativos (MATOS, 2011).
A afetividade é considerada pela doutrina como princípio implícito e específico do direito de família, podendo também ser encontrado a partir das interpretações sistemática e teleológica dos dispositivos constitucionais. Neste sentido, aduz Paulo Lôbo:
São encontrados na Lei Maior fundamentos substanciais do princípio da afetividade, característicos da aguda evolução social da família. Para citar apenas algumas situações: a igualdade entre os filhos, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); a adoção – escolha afetiva – elevou-se a plano igualitário de direitos (art. 227, §§ 6º e 7º); a família monoparental, natural ou adotiva, possui a mesma dignidade e é tão protegida quanto à família matrimonializada (art. 226, § 4º); a convivência familiar (fala-se em família, mas não necessariamente em família biológica) é prioridade absoluta assegurada à criança e ao adolescente (art. 227).
O constituinte de 1988 relegou a segundo plano os aspectos biológicos e protetivos das relações patrimoniais, a fim de permitir estrear e reinar o princípio da afetividade no centro das relações familiares. Sobre o tema, Marianna Chaves conclui que, na atualidade, “o afeto passou a possuir valor jurídico e o princípio a afetividade é um dos elementos norteadores do Direito das Famílias. A família transmudou-se, despontando novos modelos familiares, (...) mais flexíveis em diversos aspectos, mais sujeitas ao desejo e menos às regras” (CHAVES, 2011, p. 79).
Assume-se, dessa forma, uma realidade familiar real e fidedigna, na qual os laços de afeto auferem maior brio sobre os fatores de parentesco genético ou sobre as uniões formalizadas pelo casamento entre homem e mulher. Com sagacidade, afirma Maria Berenice Dias:
Ao serem reconhecidas como entidade familiar merecedora da tutela jurídica as uniões estáveis, que se constituem sem o selo do casamento, tal significa que o afeto, que une e enlaça duas pessoas, adquiriu reconhecimento e inserção no sistema jurídico. Houve a constitucionalização de um modelo de família eudemonista e igualitário, com maior espaço para o afeto e a realização individual (DIAS, 2011.) (sem grifo no original).
De fato, é mister do Estado tutelar toda e qualquer formação familiar, desde que presentes o afeto e a relação estável, duradoura, e pública, isto é, ostensiva. O legislador constituinte não indigita qual determinado tipo de família é merecedora de tutela constitucional, pois é objeto de tal tutela “a família”, genérica e indiscriminadamente, vez que a referência constitucional é norma de inclusão, e, como tal, não pode preterir qualquer entidade familiar. Nesse diapasão, posiciona-se Paulo Luiz Netto Lôbo: “a interpretação de uma norma não pode suprimir de seus efeitos situações e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos”. E ainda: “consulta a dignidade da pessoa humana a liberdade de escolher e constituir a entidade familiar que melhor corresponda à sua realização existencial. Não pode o legislador definir qual a melhor e mais adequada”.
Deste modo, o princípio da pluralidade das entidades familiares preconiza que vários são os modelos de formações familiares produtores de efeitos jurídicos, já que a unicidade da forma matrimonial não mais se coaduna com as práticas afetivas da sociedade coeva, de maneira a configurar discriminação injustificada um tratamento inferior a qualquer possibilidade viável de entidade familiar segundo os valores do atual sistema jurídico (MATOS, 2011).
2.2.1.1 O Reconhecimento da União Homoafetiva como Entidade Familiar pelo STF
Ao se referir à família, a Constituição não limita sua formação a casais heteroafetivos, à celebração civil, nem à formalidade cartorária, e muito menos à liturgia religiosa. Trata-se, portanto, de uma interpretação constitucional não reducionista do conceito de família[8]. Depreende-se daí que a Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo.
Tanto é assim, que em 05 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal reconheceu unanimemente, em decisão histórica, a união estável entre casais homoafetivos, no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.277-DF[9] e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 132-RJ[10], ajuizadas, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da República e pelo Governo do Rio de Janeiro. O lendário julgamento que reconheceu a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar representou o divisor de águas no campo do direito homoafetivo, vislumbrando grande conquista dos pares homoafetivos. Como a decisão foi proferida em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, tem caráter vinculante e eficácia erga omnes.
Em breve síntese do julgado, o ministro relator Ayres Britto julgou procedentes ambas as ações, votando no sentido de dar ao artigo 1.723[11] do Código Civil interpretação conforme a Constituição Federal, de modo a excluir qualquer significado que obste o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. O ministro argumentou, inter alia, que a Constituição Federal, em seu artigo 3º, inciso IV, veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual, pois “o sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, de sorte que qualquer depreciação da união estável homoafetiva afronta a Carta Magna, seja a “discriminação das pessoas em razão do sexo, seja no plano da dicotomia homem/mulher (gênero), seja no plano da orientação sexual de cada qual deles”.
Todos os demais ministros votaram pela procedência da ADPF 132 e da ADI 4.277, reconhecendo a união homoafetiva como entidade familiar e atribuindo-lhe os mesmos direitos e deveres concernentes à união estável entre homem e mulher, regulada no art. 1.723 do Código Civil de 2002. Marianna Chaves (2011) observa que “talvez nunca se tenha visto a Suprema Corte brasileira com um posicionamento tão homogêneo e consensual, ao menos no que diz respeito ao resultado, ao considerar que a união homoafetiva é, sim, um modelo familiar e a necessidade de repressão a todo e qualquer tipo de discriminação”.
Por sua vez, Maria Berenice Dias, exalta a decisão do Supremo, elevando-a a maior conquista na seara do direito homoafetivo:
No âmbito do direito homoafetivo, não existiu ano com maiores ganhos. Certamente entrará na história como o ano que consolidou a existência de um novo ramo do direito. O julgamento unânime do Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer as uniões homoafetivas como entidade familiar, ratificou 10 anos de avanços no âmbito do Poder Judiciário, que já havia acumulado mais de mil decisões assegurando um punhado de direitos à população LGBT – lésbicas, gays, bissexuais, travestis e bissexuais. (...) Todas essas conquistas permitem dizer que no ano de 2011 a Justiça, em boa hora, retirou a homoafetividade do armário!
Houve ministros que seguiram na íntegra o voto do ministro relator, Ayres Britto, defendendo a interpretação conforme a Constituição, tal qual as pretensões postuladas em ambas as ações – APDF 132 e ADI 4.227. Outros, entretanto, a exemplo do ministro Ricardo Lewandowski, divergiram da referida fundamentação, obtemperando que a união entre pessoas do mesmo sexo não poderia ser reconhecida como união estável homoafetiva, mas sim união homoafetiva estável, “mediante um processo de integração analógica”, e identificando-a como um quarto gênero de entidade familiar, não previsto no rol encartado no art. 226 da Lei Maior. Este, inclusive, o posicionamento há muito defendido por Paulo Luiz Netto Lôbo (2006), ao aduzir, quanto às uniões homoafetivas[12]:
(...) não vejo necessidade de equipará-las à união estável, que é entidade familiar completamente distinta, somente admissível quando constituída por homem e mulher (§ 3º do art. 226). Os argumentos que tem sido utilizados no sentido da equiparação são dispensáveis, uma vez que as uniões homossexuais são constitucionalmente protegidas enquanto tais, com sua natureza própria.
Aduziu-se também que a união homoafetiva como entidade familiar é constitucional e possui baluarte nos direitos fundamentais da Carta Magna. Apontou-se a existência de lacuna legislativa a ser suprida mediante analogia com o instituto que lhe seja mais semelhante, a união estável. Argumentou-se ainda que o regime jurídico da união estável entre homem e mulher deveria ser aplicado extensivamente às uniões homoafetivas. Inobstante tenham sido adotados diversificados vieses nas fundamentações dos ministros votantes, todos os entendimentos levaram a uma mesma conclusão, qual seja, a elevação da união homoafetiva à categoria de união estável, bem como a sua submissão ao regime jurídico desta.
Por oportuno, e considerando a relevância da legendária decisão que equiparou as uniões homoafetivas às uniões estáveis entre homem e mulher, estendendo àquelas os mesmos direitos e deveres originários destas últimas, convém aqui transcrever o julgamento ementado do Supremo Tribunal Federal. Vejamos:
Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.(ADPF 132, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-01 PP-00001)
