Tempo de espera na nova Lei dos Motoristas

Sumário: 1. Introdução; 2. Jornada de Trabalho – Breves Considerações; 3. Jornada excessiva do motorista e repouso efetivo; 4. Tempo de espera ou tempo à disposição?; 5. Referências Bibliográficas.

1. Introdução

Este trabalho visa analisar a jornada de trabalho do motorista profissional, mais especificamente a inovação trazida pela Lei 12.619/2.012, com a inclusão do art. 235-C na Consolidação das Leis do Trabalho, qual seja, o tempo de espera.

Buscamos analisar o objetivo principal desta lei, que foi evitar o exercício, pelo motorista profissional, de longas jornadas de trabalho, bem como o efetivo alcance desse objetivo.

Analisamos se o instituto do tempo de espera trazido com referida lei alcançará de fato o objetivo de proteção ao trabalhador visado com a lei ou se trará algum tipo de prejuízo ao obreiro.

2. Jornada de Trabalho - Breves Considerações

A jornada de trabalho, limitada e regulada através de normas jurídicas, busca resguardar a integridade física e psíquica do trabalhador, respeitando, assim, a dignidade da pessoa humana.

Desde o início da década de 30 é possível observar normas limitando a jornada de trabalho, como o Decreto 21.186/32 para os trabalhadores do comércio e o Decreto 21.364/32 para os trabalhadores da indústria, sendo que ambos fixavam o limite de 8 (oito) horas diárias.

Na Carta Magna brasileira, a previsão sobre a jornada de trabalho evoluiu conforme passamos a verificar. A Constituição Federal de 1.934, em seu art. 121, § 1º, alínea c, previa expressamente que:

Art. 121 CF/1.934 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País.

§ 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador:

(...)

c) trabalho diário não excedente de oito horas, reduzíveis, mas só prorrogáveis nos casos previstos em lei;

(...)

A Constituição Federal de 1.937, em seu art. 137, alínea i, estabelecia que:

Art. 137 CF/1.937 - A legislação do trabalho observará, além de outros, os seguintes preceitos:

(...)

i) dia de trabalho de oito horas, que poderá ser reduzido, e somente suscetível de aumento nos casos previstos em lei;

(...)

A Constituição Federal de 1.946, em seu art. 157, inciso V, manteve o mesmo posicionamento da Constituição de 1.937 ao estabelecer que:

Art. 157 CF/1.946 - A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão nos seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da condição dos trabalhadores:

(...)

V - duração diária do trabalho não excedente a oito horas, exceto nos casos e condições previstos em lei;

(...)

Já a Constituição Federal de 1.967, em seu art. 158, inciso VI, trouxe a previsão de intervalo para descanso, o que foi mantido pela Emenda Constitucional 1/1.969 (art. 165, inciso VI, EC 1/1.969):

Art. 158 CF/1.958 - A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei, visem à melhoria, de sua condição social:

(...)

VI - duração diária do trabalho não excedente de oito horas, com intervalo para descanso, salvo casos especialmente previstos;

(...)

Finalmente a Constituição Federal de 1.988, em seu art. 7º, incisos XIII e XIV, estabelece que:

Art. 7º CF/1.988 - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

(...)

A limitação da jornada de trabalho possui três aspectos, três finalidades:

I. Finalidade fisiológica: ou seja, proteger a saúde do trabalhador, evitar a fadiga, evitar que a vida útil de trabalho seja curta.

II. Finalidade moral e social: necessário que haja na jornada de trabalho um intervalo, um período de descanso destinado ao lazer, convívio familiar, convívio social, oportunidade de fazer cursos profissionalizantes, realização de atividades culturais, religiosas e esportivas.

III. Finalidade econômica: diz respeito ao sistema produtivo capitalista. O sistema capitalista exige a organização da mão de obra. Permite que as empresas saibam que contarão com uma jornada limitada. Isso permite organizar a atividade produtiva.

Importante lembrar, também, que existem dois critérios definindo jornada de trabalho:

I. O primeiro critério define a jornada pelas horas de efetivo trabalho;

II. O segundo critério define a jornada de trabalho pelo tempo que o empregado está à disposição do empregador, trabalhando ou não, o qual é adotado no Brasil e regulado no art. 4º da CLT, que prevê:

Art. 4º CLT. Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar ...(VETADO)... e por motivo de acidente do trabalho.

Alice Monteiro de Barros ensina que "as normas sobre duração do trabalho tem por objetivo primordial tutelar a integridade física do obreiro, evitando-lhe a fadiga. Daí as sucessivas reivindicações de redução da carga horária de trabalho e alongamento dos descansos. Aliás, as longas jornadas de trabalho tem sido apontadas como fato gerador do estresse, porque resultam em um grande desgaste para o organismo. O estresse, por sua vez, poderá ser responsável por enfermidades coronárias e úlceras, as quais estão relacionadas também com a natureza da atividade, com o ambiente de trabalho e com fatores genéricos. A par do desgaste para o organismo, o estresse é responsável ainda pelo absenteísmo, pela rotação de mão de obra e por acidentes de trabalho".^{^[1]} (grifo nosso)

Vale ressaltar a diferenciação dos conceitos de duração do trabalho, jornada de trabalho e horário de trabalho. Seguindo os ensinamentos do ilustre Mauricio Godinho Delgado^{^[2]}:

- Duração do trabalho "abrange o lapso temporal de labor ou disponibilidade do empregado perante seu empregador em virtude do contrato, considerados distintos parâmetros de mensuração: dia (duração diária, ou jornada), semana (duração semanal), mês (duração mensal), e até mesmo o ano (duração anual)".

- Jornada de trabalho é "o tempo diário em que o empregado tem de se colocar em disponibilidade perante seu empregador, em decorrência do contrato".

- Horário de trabalho é "o lapso temporal entre o início e o fim de certa jornada laborativa".

Podemos observar que são computadas na jornada de trabalho não apenas o tempo efetivamente trabalhado como, também, o período em que o empregado fica à disposição do empregador.

Caso seja extrapolado o limite de jornada de trabalho de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, constitucionalmente previsto, o empregador deverá remunerar as horas excedentes com acréscimo mínimo de 50% (cinquenta por cento), conforme art. 7º, XVI, CF/1.988. Ressalte-se que o serviço suplementar não poderá exceder de 2 (duas) horas diárias, conforme art. 59, caput, da CLT.

A jornada de trabalho pode ser analisada sobre diversos aspectos e em profissões determinadas. A fim de não fugir do foco principal deste artigo delimitaremos a análise da mesma com base na inovação trazida pela Lei 12.619/2012, que regulamentou a profissão do motorista, qual seja, o tempo de espera.

3. Jornada excessiva do motorista e repouso efetivo

O sistema rodoviário, em meados do século passado, passou a ser um dos principais meios de transporte no Brasil e continua, até hoje, com relevante importância no tocante a entrega de mercadorias e transporte de passageiros.

Desde essa época, as empresas do setor de transporte de cargas e passageiros tem constantes preocupações com as relações empregatícias dos motoristas deste setor.

Uma das principais preocupações, bem como problemas gerados durante o contrato de trabalho dos motoristas, era no que se referia a jornada de trabalho. Como não havia uma regulamentação específica sobre o tema, muitos empregadores não efetuavam o pagamento de eventual labor prestado em sobrejornada.

Além disso, era comum o ajuste do contrato de trabalho do motorista mediante o pagamento de comissões, o que levava esses empregados ao exercício de extensas jornadas de trabalho, a fim de aumentarem os seus ganhos.

Ocorre que referidas jornadas de trabalho tornavam-se extremamente exaustivas para esses profissionais, sendo a causa de inúmeros acidentes de trabalho (o que, na atividade de motorista de transporte de cargas e passageiros, geram consequências nefastas, causando, muitas vezes, a morte não só do empregado como também dos passageiros e de outros motoristas).

Ademais, tais jornadas excessivas de trabalho retiram do motorista o seu direito ao lazer e ao descanso.

Como bem explica Amauri Mascaro Nascimento, o direito ao lazer atende, de modo geral, às seguintes necessidades:

"a) necessidade de libertação, opondo-se à angústia e ao peso que acompanham as atividades não escolhidas livremente;

b) necessidade de compensação, pois a vida atual é cheia de tensões, ruídos, agitação, impondo-se a necessidade do silêncio, da calma, do isolamento como meios destinados à contraposição das nefastas consequências da vida diária do trabalho;

c) necessidade de afirmação, pois a maioria dos homens vive em estado endêmico de inferioridade, numa verdadeira humilhação acarretada pelo trabalho de oficinas, impondo-se um momento de afirmação em si mesma, de auto-organização da atividade, possível quando se dispõe de tempo livre para utilizar segundo os próprios desejos;

d) necessidade de recreação como meio de restauração biopsíquica;

e) necessidade de dedicação social, pois o homem não é somente trabalhador, mas tem uma dimensão social maior, é membro de uma família, habitante de um município, membro de outras comunidades de natureza religiosa, esportiva, cultura, para as quais necessita de tempo livre;

f) necessidade de desenvolvimento pessoal integral e equilibrado, como uma das facetas decorrentes da sua própria condição de ser humano.

No entanto, entenda-se que lazer não é inatividade; ao contrário, é ocupação útil, mas agradável e não imposta."^{^[3]} (grifo nosso)

Como os motoristas de transporte de carga trabalham demais, no intuito de terem ganhos maiores, acabam não realizando um repouso efetivo, não exercendo o seu direito ao lazer, além de se afastarem, cada vez mais, da convivência familiar e com os amigos. Sobre esse aspecto, várias foram as condenações dos empregadores em dano moral causado a empregado, como podemos, por exemplo, verificar no recente julgado abaixo:

JORNADA EXAUSTIVA. RESTRIÇÃO AO DESCANSO E AO LAZER. OFENSA A DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL. DANO MORAL. A exposição do autor a jornada exorbitante é incontroversa nos autos, vez que não há impugnações aos controles de frequência que marcam extensa atividade laboral de 10 até 17 horas diárias, consoante se analisa dos documentos 35 a 90 do volume apartado. Com efeito, a prática reiterada de jornada exaustiva é passível de indenização por dano moral, vez que o limite de trabalho diário (10h) encontra-se assentado em norma de ordem pública e possui por objetivo a recomposição física e mental do empregado, além de resultar em maior produtividade e menor incidência de infortúnios. In casu, tal atitude redunda em severa restrição do direito ao lazer, retirando o trabalhador do convívio familiar, impondo-lhe longa faina contínua acompanhada de cansaço e maior probabilidade de acidentes do trabalho, ofendendo-se direitos basilares da pessoa humana. São de conhecimento público as consequências negativas do trabalho sem intervalo e sem descanso adequado, sendo de toda sorte condenáveis tais imposições. Ademais, a ausência de adequado descanso impossibilita o pleno exercício do direito ao trabalho, já que restringe as potencialidades do trabalhador ao afetar profundamente a sua saúde e capacidade físico-mental. Assim, restando provada a insólita conduta patronal, com a prática de abuso do poder diretivo ao exigir jornadas exaustivas (ainda que pelo mecanismo perverso da "compra" do direito irrenunciável) e restringir os direitos ao descanso/ lazer, com óbvias consequências à saúde do obreiro, que se via na contingência de ter que produzir sem poder refazer as energias despendidas, resultaram ofendidos direitos humanos fundamentais, atingindo-se a dignidade, a liberdade e o patrimônio moral do demandante, de tal resultando a obrigação legal de reparar. (TRT 2ª R. - RO – Acórdão: 20111600809, Processo: 20110621557 . Data de julgamento: 12/12/2011, Relator: Ricardo Artur Costa e Trigueiros, 4ª Turma, Data de Publicação: 27/01/2012)

Com o advento da lei 12.619/2.012, o legislador tentou solucionar alguns desses problemas, criando regulamentações para o trabalho prestado pelos motoristas rodoviários.

Até o advento da lei em comento, os motoristas do transporte de passageiros e de cargas não possuíam legislação específica, tendo em vista que a prestação laboral se dá longe do poder de fiscalização do empregador, o que dificulta o controle da jornada laboral desses trabalhadores. Com isso, tais empregados eram considerados trabalhadores externos, aplicando-se a eles o artigo 62, I, da CLT, que dispõe:

Art. 62 CLT. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

(...)

Tal regramento tinha como consequência o não pagamento pelo trabalho extraordinário, sendo este um dos grandes motivos de discussão entre os empregados perante a Justiça do Trabalho.

Com isso, tendo em vista as inúmeras discussões acerca do assunto, o TST editou a OJ 332 da SDI-1, que estabelece:

OJ-SDI1-332 TST. MOTORISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA POR TACÓGRAFO. RESOLUÇÃO Nº 816/1986 DO CONTRAN. DJ 09.12.2003

O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa.

Com a regulamentação da profissão do motorista passa a ser obrigação do empregador (obrigação essa que já existia antes do advento da lei) controlar a jornada de trabalho do motorista, podendo valer-se de anotação de diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, devendo zelar, inclusive, pelos descansos e repousos efetivos do empregado.

Fica clara a intenção do legislador em proteger o empregado do exercício de longas jornadas de trabalho, vez que a Lei 12.619/2.012 inseriu na Consolidação das Leis do Trabalho os artigos 235-A a 235-H, todos como meio de proteção à jornada exaustiva do motorista.

Porém, referida lei, poderá não ter o seu objetivo principal cumprido, tendo em vista a inovação trazida ao regulamento de jornada de trabalho, o tempo de espera, disciplinado no art. 235-C, §§ 2º, 8º e 9º, da CLT, o qual passamos a analisar mais profundamente.

4. Tempo de espera ou tempo à disposição?

Dispõe o art. 235-C, §§ 2º, 8º e 9º da CLT que:

Art. 235-C da CLT. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será a estabelecida na Constituição Federal ou mediante instrumentos de acordos ou convenção coletiva de trabalho. (Incluído pela Lei nº 12.619/2012)

(...)

§ 2° Será considerado como trabalho efetivo o tempo que o motorista estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso, espera e descanso.

(...)

§ 8º São consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias.

§ 9º As horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento).

Como podemos observar na leitura de referido artigo o tempo de espera não é considerado como período de trabalho efetivo, não sendo o mesmo computado na jornada de trabalho do motorista.

Mas afinal, o que é tempo de espera? O legislador considerou como tempo de espera o período em que o motorista de transporte rodoviário de cargas ficar aguardando para carga ou descarga do caminhão, bem como o período em que referido empregado ficar aguardando para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias.

Ocorre que durante o período em que o motorista profissional aguarda a carga ou descarga de seu caminhão, bem como o período que fica aguardando fiscalização, está à disposição do empregador, zelando, muitas vezes, pela mercadoria transportada e pelo bom desenvolvimento do seu efetivo labor. Logo, por estar à disposição do empregador, não deveria o tempo de espera ser excluído da jornada de trabalho do motorista.

Segundo Amauri Mascaro Nascimento, "o critério do tempo à disposição do empregador no sentido restrito funda-se na natureza do trabalho do empregado, isto é, na subordinação contratual, de modo que o empregado é remunerado por estar sob a dependência jurídica do empregador e não apenas porque e quando está trabalhando."^{^[4]}

Explica, ainda, que "como o art. 4° da CLT considera de serviço efetivo 'o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens', não há dúvida de que a lei brasileira afasta o critério do tempo efetivamente trabalhado, para adotar o critério do tempo posto à disposição do empregador"^{^[5]}.

Como podemos dizer que a jornada de trabalho do motorista foi protegida com referida legislação se o tempo de espera não é considerado como de trabalho efetivo?

Não sendo o tempo de espera considerado como de efetivo trabalho, o objetivo principal da Lei 12.619/2.012, qual seja, a redução da jornada de trabalho do motorista profissional, corre um risco muito elevado de não ser alcançado.

Isso porque, não sendo referida inovação considerada como de efetivo trabalho e sendo limitada a jornada de trabalho do motorista para 8 (oito) horas diárias de trabalho efetivo, poderá esta ser elastecida, na realidade, em 4 (quatro) horas, por exemplo, se considerarmos todo o tempo que o motorista aguardou para carregar e descarregar o caminhão, bem como o período gasto com as fiscalizações, o que resultaria em uma jornada de 12 (doze) horas diárias (isso considerando apenas 4 horas como tempo de espera). Ou seja, quanto maior for o tempo de espera do motorista, maior será a sua jornada de trabalho diária.

Além disso, sabemos que muitas fiscalizações, principalmente as alfandegárias demoram, por vezes, um longo período para serem finalizadas. Ademais, dependendo do tipo de carga que referido motorista de transporte de cargas leva, a carga e descarga do caminhão também pode demorar muito tempo para ser concluída.

O empregado não pode ser penalizado por essas atividades, que são inerentes à atividade econômica do empregador. Afinal, uma empresa de transporte de mercadorias tem ciência de que, além do transporte da mesma, deverá realizar a carga e descarga de mercadoria, será submetida a fiscalização alfandegária bem como a fiscalização fiscal da referida mercadoria. Tais riscos devem ser suportados pelo empregador e não pelo empregado, obedecendo, assim, a característica da assunção dos riscos ou alteridade.

Segundo Mauricio Godinho Delgado, "a característica da assunção dos riscos do empreendimento ou do trabalho consiste na circunstância de impor a ordem justrabalhista à exclusiva responsabilidade do empregador, em contraponto aos interesses obreiros oriundo do contrato pactuado, os ônus decorrentes de sua atividade empresarial ou até mesmo do contrato empregatício celebrado. Por tal característica, em suma, o empregador assume os riscos da empresa, do estabelecimento e do próprio contrato de trabalho e sua execução."^{^[6]} (grifo nosso)

Como podemos observar o legislador transferiu o risco da atividade do empregador para o motorista profissional no momento em que não considerou o tempo de espera como de efetivo trabalho, não incorporando a jornada de trabalho de referido empregado.

Como se não bastasse, o art. 235-C, § 9º, da CLT, incluído pela Lei 12.619/2.012 estabelece que "as horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento)" (grifo nosso).

Sendo indenizadas tais horas não serão refletidas nos pagamento de algumas verbas trabalhistas, tais como, férias, décimo terceiro salário, aviso prévio, descanso semanal remunerado, entre outras, vez que não farão parte da composição salarial do empregado, pois forma consideradas pelo legislador como de natureza indenizatória e não salarial.

Podemos observar com muita clareza que tal procedimento, além de todas as demais complicações expostas anteriormente, trará uma consequência salarial prejudicial ao empregado com a não incorporação de tal parcela ao salário do motorista.

No nosso entendimento referida parcela tem nítida natureza indenizatória, vez que o tempo de espera não se refere a um período em que o motorista encontra-se descansando, desfrutando do seu direito ao lazer, mas sim em um período em que encontra-se, na verdade, à disposição do empregador, zelando pela mercadoria transportada, acompanhando a fiscalização realizada, bem como a carga e descarga de tal mercadoria.

Temos, com isso, que a Lei 12.619/2.010, no que refere ao termo tempo de espera, não conseguirá alcançar o objetivo principal de proteção do trabalhador, com redução da jornada de trabalho. Muito pelo contrário, trouxe com referida inovação uma possibilidade do motorista profissional elastecer sua jornada de trabalho, sem que a mesma seja considerada como de efetivo trabalho, não incorporando, assim, o salário do obreiro. Ou seja, trouxe um prejuízo físico, psíquico e salarial ao motorista profissional no que tange, especificamente, ao tempo de espera.

5. Referências Bibliográficas

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2011.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11ª ed. São Paulo: LTr, 2012.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

REBUÁ FILHO, Orestes Antonio Nascimento. http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI158424,81042-Breve+analise+a+respeito+da+nova+lei+de+motorista+rodoviario, acesso em 01/07/2012 às 09:25 hs.