5. Nova pretensão nascida da decisão do STF e prazo para seu exercício.
Declarada a inconstitucionalidade de uma lei pelo STF e admitida e eficácia rescisória do parágrafo único do art. 741 do CPC, poderá a parte a quem aproveitar o pronunciamento do STF, veicular sua pretensão nos embargos?
É bastante comum se pensar em hipóteses em que a execução é obstada pelos embargos do devedor. Por exemplo, quando é declarada inconstitucional pelo STF uma lei majoradora de tributo, o contribuinte, desde logo, pode abortar a cobrança a maior da exação nos embargos. Por outro lado, em se tratando da hipótese inversa: se declarada inconstitucional, numa situação concreta, a exação tributária em que o STF se posicionou pela constitucionalidade, poderá o credor, no caso a Fazenda Pública, cobrar as diferenças? E em qual prazo?
O problema não encontra solução positivada no atual CPC nem no anteprojeto do novo código. É possível se cogitar em duas soluções razoáveis: (i) impedir simplesmente a veiculação de pretensão nova, proscrevendo, no caso acima, que a Fazenda cobre as diferenças pretéritas, mas restitua a exação para fatos futuros; ou (ii) permitir-se-ia o exercício em juízo da pretensão nascida da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo, respeitados, contudo, os limites temporais da prescrição[29].
Uma vez admitida a nulidade da sentença e do processo que aplicou norma inconstitucional, se houve adimplemento da prestação, ainda que forçosamente, este pagamento torna-se indevido e outra parte passará a ter o direito de repetir o indébito, no prazo de 3 anos, ao teor do art. 206 § 3º, IV do CC. A pretensão de exercício desse direito, todavia, é fulminável pela força corrosiva do tempo, através da prescrição (ou decadência, para os direitos potestativos). Se não fosse assim, haveria muita insegurança na possibilidade de se reverter a qualquer instante, ainda que, passado muitos anos, o resultado do julgado. Nada impedirá, todavia, o ajuizamento da demanda e o eventual pagamento do indébito pela parte vencida, mas isso não passará de uma obrigação natural (CC art. 814), cuja peculiaridade é gerar a solutio retentio: o devedor pagar se quiser, se assim mandar sua consciência, mas se o fizer, não poderá reclamar o que pagou[30].
Muitas vezes, o descompasso entre o processo objetivo acerca da constitucionalidade do ato normativo e processo subjetivo que o aplicou deixa transcorrer muitos anos no intervalo compreendido entre uma decisão e outra. O decurso do tempo leva a segurança jurídica a se assentar no estado como os fatos se apresentam, como se fosse a poeira repousando sobre velhos móveis. Então, começará um intricado dilema: é possível se falar em prescrição da pretensão antes mesmo que o pagamento indevido reste configurado com a prolação da decisão do Supremo? Ou é admissível a oposição dos embargos ou de demanda autônoma antes mesmo da decisão do Supremo acerca da constitucionalidade da norma aplicada?
Se uma sentença aplicar norma cuja constitucionalidade é discutida em sede de controle abstrato é possível demandar com fulcro no art. 741, par. único, do CPC, com raciocínio similar ao que é feito na denunciação da lide quanto ao interesse de agir do denunciado. Todavia, esse novo processo (juntamente com a execução, se for o caso dos embargos) deve ser suspenso, para aguardar a manifestação do STF, configurando uma nova possibilidade de interesse de agir superveniente.
Mais uma vez, surgirá o problema da prescrição, pois o art. 202 do CC reza que o curso desse prazo extintivo só pode ser interrompido uma única vez. No entanto, este é um problema que deve ser repensado tendo em vista o processo de execução como um todo, pois, na estrita literalidade deste dispositivo (CC art. 202, I c/c par. único), após o desfecho do processo de conhecimento a prescrição tornaria a fluir. É como se o juízo das execuções tivesse que correr contra o tempo para obter sucesso em sua atividade e, na prática, a maior parte dos processos executivos seriam extintos anomalamente, por causa da prescrição. Ou se levará a cabo esta solução radical ou então, neste particular, as disposições do Código se transformarão em letra morta.
Nos casos de sentenças meramente declaratórias, a superveniência de declaração de inconstitucionalidade não oferece maiores embaraços, pois as ações declaratórias visam apenas certificar uma situação, não causando insegurança o seu manejo a qualquer tempo. As sentenças declaratórias, a qualquer tempo em que sejam proferidas, trazem certeza. A segurança decorre de a sentença existir como fato jurídico, por isso, não há necessidade de limitação do prazo de seu exercício. São, pois, ações imprescritíveis.
Já no que diz respeito às ações constitutivas, o marco a ser respeitado é o prazo de decadência, quando houver previsão legal. Por se tratar de direitos potestativos, que põe o sujeito passivo num estado de sujeição, basta um “rescindo a sentença”, “reconheço a parternidade”, “decreto o divórcio do casal” para criar, extinguir ou modificar situações jurídicas. Como não há uma prestação pelo sujeito passivo, os direitos potestativos não podem ser violados. Esgotam-se no próprio exercício. Logo, a única preocupação que o passar do tempo desperta está na existência de marcos temporais de decadência, quando houver tal previsão legal[31]. Afora isso, também são imprescritíveis. De qualquer modo, trata-se de efeitos que merecem regulamentação de lege fereda, respeitando-se a segurança jurídica que decorre da observância da jurisprudência reiterada, em cada caso concreto.
6. Conclusões
1) A regra do art. 741, par único, do CPC, que foi repetida no art. 475-L, § 1º do CPC, no art. 884 § 5º da CLT, aperfeiçoou a fiscalização de constitucionalidade brasileira, reforçou a Supremacia da Constituição e garantiu a uniformidade de tratamento para situações idênticas pelas decisões judiciais e tem aplicação em hipóteses residuais;
2) A regra do art. 741, par único, do CPC pode ter aplicação tanto na execução provisória, quanto na execução definitiva, quanto após o prazo da rescisória. Primeiro, porque se a regra apenas estivesse adstrita à execução provisória, o legislador da Med. Prov. nº 2180-35/2001 teria promovido alterações na seção específica do Código. Tampouco é caso de rescindibilidade, pois o entendimento pretoriano firmou-se no sentido de que é possível desconstituir uma sentença que infringiu as prescrições constitucionais com supedâneo no art. 485, V do CPC. A repetição da mesma regra no par. único do art. 741 do CPC, além de inócua, revelar-se-ia inútil. Destarte, com base neste último dispositivo, a demanda pode ser ajuizada mesmo após a expiração do prazo fatal de dois anos da rescisória, assim como ocorre com o inc. I do art. 741 do CPC, porquanto o vício que contamina a decisão sobrevive ao trânsito em julgado e por essa razão é dado ao executado impugná-la com os embargos e não exclusivamente com a rescisória. Seria mais adequado, portanto, se o legislador equiparasse o par. único do 741 do CPC ao inc. I do mesmo dispositivo, admitindo, expressamente, a ampliação da pretensão da querela nullitatis para além de seu confinamento histórico ao caso da falta ou invalidade da citação do réu revel;
3) As peculiaridades despertadas pela aplicação da regra do par. único do art. 741 não foram estudadas, plenamente, na hipótese do inc. I, até porque isto não era possível. Enquanto no caso do par. único, o demandado pode participar ativamente do processo, influindo no seu objeto, no inc. I isso é inconcebível, até porque revel o réu. Desta maneira, a casuística trará situações em que a execução embargada não merece findar anomalamente, principalmente nos casos em que for declarada a inconstitucionalidade incidenter tantum e o STF pugnar pela constitucionalidade da lei, pois poderão existir outros fundamentos que autorizem o prosseguimento da execução, mas cuja apreciação foi influenciada pelo acolhimento da inconstitucionalidade, que é questão prejudicial de mérito. É o exemplo da oposição de embargos pela Fazenda Pública contra sentença que a condenou à repetição de indébito por ser inconstitucional uma exação por ela cobrada, embora tenha o contribuinte, na mesma demanda, alegado a inocorrência do fato gerador. Este último argumento merecerá, sem dúvida, nova apreciação. Por isso a saída empregada pelo §79-2 do Bundesverfassungsgericht, que permite a interrupção da execução mantendo-se inalterado o título, não deve ser importada para o direito brasileiro. Segundo as mesmas razões, a simples oposição dos embargos não impõe a rescisão automática do julgado. Necessário, pois, novo pronunciamento;
4) Pontue-se que os embargos são a via adequada para impugnação de título executivo judicial que, comumente, é a sentença cível condenatória. Todavia, decisões com outro conteúdo como as constitutivas e declaratórias também podem aplicar norma inconstitucional e, contra elas, não são cabíveis os embargos do executado por falta de interesse - adequação. Isto, na verdade, quer indicar para a persistência da pretensão do par. único do art. 741 do CPC como demanda autônoma que pode assumir a forma de embargos do devedor ou de outro meio processual de impugnação, como a ação civil pública, a ação popular, ação declaratória de nulidade, ação rescisória etc;
5) Por fim, mesmo sendo possível o manejo da pretensão contida no par. único do art. 741 do CPC, existem limitações impostas pelo tempo. Cuidou-se da consagração de um vício transrescisório e não de um caso a mais de imprescritibilidade da pretensão. Assim, uma vez decretada pelo STF com eficácia erga omnes e ex tunc a inconstitucionalidade da lei cujo título executivo declarou constitucional, o executado terá o direito de repetir o indébito, cujo prazo prescricional é de três anos. Em se tratando do exercício de direitos submetidos à decadência, o prazo para desfazimento da sentença constitutiva é o mesmo. Em se tratando de sentenças meramente declaratórias, por não gerarem insegurança, não há qualquer limitação;
6) O desafio, portanto, é de transpor barreiras e suplantar dogmas enraizados no Direito brasileiro, conforme emerge da problemática suscitada pela aplicação do art. 741, par único, do CPC. Eis uma das grandes questões a serem enfrentadas pelos juristas no despertar do século XXI, principalmente regulamentando, de lege ferenda, os problemas, sem solução positivada, que a aplicação da regra desperta: como o prazo para exercício, a forma e o interesse de agir.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AMORIM FILHO, Agnelo. “Critério Científico para Distinguir a Prescrição da Decadência e para Identificar as Ações Imprescritíveis”, Revista dos Tribunais, out. 1960, vol. 300;
ASSIS, Araken. “Eficácia da coisa julgada inconstitucional”, Revista dialética de direito processual, nº 4, julho de 2003;
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Considerações sobre a chamada ´relativização` da coisa julgada material”, Revista dialética de direito processual, nº 22, janeiro, 2005;
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 9ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol. II;
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3ª ed., Coimbra: Almedina, 1998;
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 18ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002;
CLÈVE, Clemerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995;
DIDIER JR, Fredie. “Objeto da cognição judicial”, Revista dialética de direito processual, nº 6, setembro de 2003;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, vol. IV;
GOMES, Orlando. Contratos. 25ªed., Rio de Janeiro: Forense, 2002;
MENDES, Gilmar. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos, São Paulo: Saraiva, 1990;
NEVES, Celso. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, vol. VII;
PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. “Embargos à execução e decisão de inconstitucionalidade – Relatividade da coisa julgada – CPC art. 741, parágrafo único – MP 2.180”, Revista Dialética de Direito Processual, nº 2, maio de 2003;
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999;
TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005;
____. “Embargos à execução de título judicial eivado de inconstitucionalidade (CPC art. 741, par. ún.)”, In: DIDIER JR., Fredie (org.). Relativização da coisa julgada: enfoque crítico. Salvador: Ed. JusPodivm, 2004.
Notas
[1]É possível que, enquanto pendente de julgamento alguma das ações de controle abstrato de constitucionalidade, seja deferida, em sede de ADC ou ADI por omissão, medida cautelar, suspendendo todos os processos subjetivos em curso que versem sobre a norma guerreada.
[2]CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 241-244. Para este autor, “a Constituição confere à ordem estatal e aos actos dos poderes públicos medida e forma. Precisamente por isso, a lei constitucional não é apenas – como sugeria a teoria tradicional do estado de direito – uma simples lei incluída no sistema ou no complexo normativo-estadual. Trata-se de uma verdadeira ordenação normativa fundamental dotada de supremacia – supremacia da constituição – e é nesta supremacia da lei constitucional que o «primado do direito » do estado de direito encontra uma primeira e decisiva expressão.
[3]CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 27. Segundo o autor paranaense, apoiado em Canotilho e Konrad Hesse, somente é possível falar-se em superioridade das prescrições constitucionais, quando à supremacia da Constituição corresponda a eficácia social.
[4]REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, pp. 112-114. Empregamos o termo efetividade como sinônimo de eficácia social, assim como o faz Miguel Reale. Segundo ele, “a sociedade deve viver e como tal reconhecê-lo. Reconhecido o direito, é ele incorporado à maneira de ser e de agir da coletividade. Tal reconhecimento, feito ao nível dos fatos, pode ser o resultado de uma adesão racional deliberada dos obrigados, ou manifestar-se através do que Maurice Hauriou sagazmente denomina ´assentimento costumeiro`, que não raro resulta de atos de adesão aos modelos normativos em virtude de mera intuição de sua conveniência ou oportunidade.”
[5] MIRANDA, Jorge apud MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos, p. 06.
[6] MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos, p. 6.
[7] A nulidade continua sendo a consequência principal da declaração da inconstitucionalidade de um ato normativo brasileiro, não obstante seja o direito positivo que desenhe a sanção a um ato reputado inconstitucional. Nesta linha, a Lei 9868/99 admitiu, em seu art. 27, a declaração da inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade, quando razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social recomendarem que a decisão produza efeitos a partir de seu trânsito em julgado (ex nunc) ou de outro momento fixado pelo STF, por maioria de 2/3 dos seus membros. Este dispositivo, cumpre ressaltar, foi alvo de algumas ações diretas de inconstitucionalidade que questionaram, dentre outros aspectos, o quorum estabelecido, que é mais rígido do que a maioria absoluta exigida pelo texto constitucional para outras deliberações do Supremo.
[8] MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos, p. 9-10.
[9] MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos, p. 18-19.
[10]ADI 2325-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.09.2004, DJ 6/10/2006
[11]MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 275
[12]DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. IV, p. 672.
[13]BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Considerações sobre a chamada ´relativização` da coisa julgada material”, Revista dialética de direito processual, nº 22, janeiro, 2005, p. 91.
[14]CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 9ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol. II, p. 420.
[15]TALAMINI, Eduardo. “Embargos à execução de título judicial eivado de inconstitucionalidade (CPC art. 741, par. ún.)”, In: DIDIER JR., Fredie (org.). Relativização da coisa julgada: enfoque crítico. Salvador: Ed. JusPodivm, 2004, p. 87.
[16]ASSIS, Araken. “Eficácia da coisa julgada inconstitucional”, Revista dialética de direito processual, nº 4, julho de 2003, p. 25.
[17]PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. “Embargos à execução e decisão de inconstitucionalidade – Relatividade da coisa julgada – CPC art. 741, parágrafo único – MP 2.180”, Revista Dialética de Direito Processual, nº 2, maio de 2003, p. 99.
[18]O STF se pronunciou recentemente, limitando a aplicação da regra ao prazo da rescisória, o que não impede, contudo, uma revisão da decisão em plenário, pois pende de julgamento a ADI nº 2418-3. Cf. RE nº 594350/RS. Rel. Min. Celso Mello, j. 25.05.2010, DJ 11.06.2010
[19]É regra porque é possível instaurar-se a atividade executiva, embora de caráter provisório, quando for interposto contra a decisão recurso sem efeito suspensivo.
[20]O STJ adotou essa tese no REsp nº 1050129/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11.05.2011.
[21]DIDIER JR, Fredie. “Objeto da cognição judicial”, Revista dialética de direito processual, nº 6, setembro de 2003, p. 13.
[22] TALAMINI, Eduardo. “Embargos à execução de título judicial eivado de inconstitucionalidade ( CPC art. 741, par. ún.)”, In: DIDIER JR., Fredie (org.). Relativização da coisa julgada: enfoque crítico, p. 121.
[23] DIDIER JR, Fredie. “Objeto da cognição judicial”, Revista dialética de direito processual, p. 13.
[24]TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 465.
[25]No mesmo sentido, PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. “Embargos à Execução e Decisão de Inconstitucionalidade – Relatividade da Coisa Julgada – CPC art. 741, parágrafo único – MP 2.180”, Revista dialética de direito processual civil, p. 104. TALAMINI, Eduardo. “Embargos à execução de título judicial eivado de inconstitucionalidade (CPC, ART. 741,PAR. ÚN.)”. In: Fredie Didier Jr. (Coord.). Relativização da coisa julgada: Enfoque crítico, p. 126-127.
[26]A objeção que se faz à utilização dos embargos é que o conteúdo constitutivo negativo de sua sentença impediria a rediscussão em seu bojo dessa questões; quanto à demanda autônoma, o empecilho é a prescrição, já que esta, nos termos do art. 206 do CC, só pode ser interrompida apenas uma única vez. Por último temos a reabertura do processo de conhecimento, invocando-se o regime da exceptio nullitatis que, mesmo assim, peca por falta de previsão legal, por desconsiderar a eficácia preclusiva da coisa julgada formal e por querer atribuir o um aspecto que rege as sentenças inexistentes às sentenças inválidas. Por todos, TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão, p. 122.
[27]NEVES, Celso. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VII, p. 192.
[28]Para Dinamarco, Grinover e Cintra, a instrumentalidade do processo, sob um aspecto negativo, a instrumentalidade das formas, dita que “as exigências formais do processo só merecem ser cumpridas à risca, sob pena de invalidade dos atos, na medida em que isso seja indispensável para a consecução dos objetivos desejados”. Cf. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 18ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 42.
[29]Sem adentrar a questão da prescrição e de seu termo a quo, o STJ reconheceu, ao declarar a inconstitucionalidade uma contribuição do Estado de Minas Gerais para o custeio de serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica e farmacêutica,a possibilidade de o contribuinte repetir o indébito tributário. Cf. Resp nº 1.194981/MG. Rel. Min Luiz Fux, j. 24.08.2010.
[30] GOMES, Orlando. Contratos. 25ªed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 429.
[31]AMORIM FILHO, Agnelo. “Critério Científico para Distinguir a Prescrição da Decadência e para Identificar as Ações Imprescritíveis”, Revista dos Tribunais, out. 1960, vol. 300.
