1. Introdução
Um dos maiores desafios da atualidade é desconstruir todo um acervo histórico de violação e desrespeito aos direitos fundamentais e à dignidade da pessoa humana.
As discriminações e perseguições de qualquer ordem ferem frontalmente os direitos humanos, entrando em rota de colisão com o próprio princípio do Estado Democrático de Direito, frente à tendência neoconstitucionalista de afirmação e proteção jurídica.
Na atualidade, destacam-se os conflitos que envolvem os direitos à liberdade religiosa e à não discriminação dos homossexuais. São direitos fundamentais que dizem respeito às convicções mais íntimas de cada indivíduo e que parecem colidir entre si na medida em que a maioria das religiões não aceita o homossexualismo, combatendo-o firmemente.
Entretanto, o Brasil tem se mobilizado no sentido de promover políticas públicas que combatam a homofobia. Algumas dessas medidas, como o Projeto de Lei nº 122/2006, vêm provocando certos embates e suscitando dúvidas acerca da existência de uma suposta colisão com os direitos de liberdade de expressão, notadamente no que tange ao corolário da liberdade religiosa.
A análise desse possível conflito será o objeto do presente trabalho, que visa a trazer à reflexão breves apontamentos jurídicos dos limites dos aludidos princípios, com o intuito de proporcionar uma convivência harmônica entre os grupos sociais que professam discursos dissonantes.
2. Direito à Liberdade Religiosa
2.1. Conceito de Religião
Segundo Alexandre de Moraes, religião é o “complexo de princípios que dirigem pensamentos, ações e adoração do homem para com Deus”, e que compreende a crença, o dogma, a moral, a liturgia e o culto.[1]
Já Coelho, Mendes e Branco conceituam a religião como: “o sistema de crenças que se vincula a uma divindade, que professa uma vida além da morte, que possui um texto sagrado, que envolve uma organização e que apresenta rituais de oração e adoração”.[2]
Em uma visão contemporânea, o filósofo Paul Tillich defende uma definição de religião ainda mais geral: “religião é o assunto último”.[3]
Assim, a religião se relaciona diretamente com os assuntos mais básicos e importantes da vida de uma pessoa, traduzindo os seus valores mais íntimos e a sua crença em algo que tem significado último e genuíno.
No entanto, há quem enxergue a religião somente sob um aspecto negativo. Em seus ensaios, Karl Marx afirma que “a religião é o suspiro da criatura oprimida, o sentimento de um mundo perverso e a alma das circunstâncias desalmadas... É o ópio do povo”. [4]
2.2. Relacionamento entre Religião, Indivíduo e Estado
A religião, direta ou indiretamente, sempre fez parte da vida, influenciando e modificando a história da humanidade. A religiosidade é algo intrínseco à natureza humana, seja pessoa rica ou pobre, douta ou ignorante, do norte ou do sul; todos pensam ou vivem algo que se liga ao sobrenatural ou divino.
Como fenômeno que penetra nas esferas mais íntimas da consciência humana e, simultaneamente, se manifesta em grandes movimentos colectivos, o fenómeno religioso tem tido sempre importantíssima projecção política e jurídico-política. Tem influído constantemente não só na história cultural mas também na história política. Nenhuma Constituição deixa de o considerar e repercute-se ainda no Direito internacional”.[5]
Diversas são as religiões existentes em todo o mundo, conforme a época, cultura, origem, contexto social, político e histórico do lugar.
Estes fatores condicionam ou determinam o relacionamento entre o Estado e a religião, podendo haver entre eles identificação, não identificação ou oposição.[6]
De todas as religiões, o cristianismo se destacou no cenário mundial, assumindo um papel de divisor de águas sob vários aspectos.
O valor liberdade, assim como a dignidade da pessoa humana, assume destacada importância com o cristianismo. O fato de o Filho de Deus ter vindo para trazer libertação confere a todos o sentimento de possuir uma liberdade irrenunciável e que nenhum poder, político ou social, pode violá-la. [7]
Após anos de perseguição aos judeus e cristãos, Roma – Império dominante da época – juntou-se a eles sob o lema de que, se não pode contra eles, juntem-se a eles, decretando o cristianismo como religião oficial do império.
A religião, assim, continuava ligada ao Estado, de forma que ou o Estado controlava a religião ou a religião controlava o Estado.
A conquista da liberdade religiosa, todavia, começa com a quebra da unidade cristã, a partir do século XVI com a Reforma protestante, conforme ensinou Jorge Miranda:
A quebra da unidade da Crístandade, a Reforma e a Contra-Reforma abriram profundas fissuras individuais e políticas, perseguições e guerras político-religiosas que, num contexto de intolerância e absolutismo, acabariam por conduzir à regra de em cada Estado uma religião, a do Príncipe (Cujos Regio Ejus Religio). Todavia, também a muitos mostraram que a possibilidade de professar sem constrangimentos a sua própria fé e de praticar os respectivos actos de culto era algo de insubstituível que, quando posto em causa, poderia ser procurado noutras terras: foi o que aconteceu no século XVII na América do Norte.
2.3. Liberdade religiosa e direitos fundamentais
Apegando-se a esses acontecimentos da história do homem, não se pode deixar de observar que os direitos fundamentais, especialmente o direito à liberdade, na condição de direito positivado vinculativo, teve justamente sua origem em ideias religiosas, como afirma Jorge de Miranda, citando Jellinek:
JELLINEK chegou mesmo a escrever que a idéia de consagrar legislativamente os direitos naturais do indivíduo não era uma idéia de origem política, mas antes uma idéia de origem religiosa. O que se julgava ser obra da Revolução, não teria sido, na realidade, senão um produto da Reforma e das lutas por ela engendradas.
A liberdade religiosa pode ser considerada um termômetro de medição da efetividade dos direitos fundamentais. Em muitos países, ela é ainda desconsiderada ou até mesmo negada[8]. Como consequência disso, verifica-se nesses países uma inefetividade ou inexistência de direitos fundamentais básicos.
Cita-se, como exemplo, a realidade dos países islâmicos, onde o Estado se confunde com a religião. Neles não há igualdade entre homens e mulheres, bem como entre muçulmanos e não muçulmanos, e também não se admite liberdade fora do contexto religioso e político.[9]
O grau de liberdade religiosa de um Estado traduz o regime político adotado. Assim, só se encontram regimes políticos liberais, pluralistas e democráticos onde há plena liberdade religiosa.
Sem plena liberdade religiosa, em todas as suas dimensões – compatível com diversos tipos jurídicos de relações das confissões religiosas com o Estado – não há plena liberdade cultural, nem plena liberdade política. Assim como, em contrapartida, aí onde falta liberdade política, a normal expansão da liberdade religiosa fica comprometida ou ameaçada.[10]
A liberdade religiosa – como uma faceta do princípio da liberdade – tem como objetivo a busca da felicidade, de forma a concretizar o princípio da dignidade da pessoa humana.
Segundo Rui Barbosa: “De todas as liberdades sociais, nenhuma é tão congenial ao homem, e tão nobre, e tão frutificativa, e tão civilizadora, e tão pacífica, e tão filha do Evangelho, como a liberdade religiosa”.[11]
A liberdade de religião é, portanto, um direito fundamental que consiste na liberdade de pensamento e consciência, de livre escolha de expressão, manifestação e culto.
Falar em liberdade religiosa também é falar em direito de o Estado abster-se de impor ao foro íntimo do crente uma religião oficial; é falar em direito a não ter ou ter uma religião, segundo a sua livre escolha, e poder professá-la.
As autoridades públicas, portanto, em face desse direito fundamental à liberdade religiosa ficam impedidas de proibir o livre exercício de qualquer religião ou mesmo de impor qualquer limitação.[12]
Além do aspecto negativo, ou seja, da abstenção do Estado na esfera de escolha do crente, o direito à liberdade religiosa também implica em uma ação positiva por parte do Estado em garanti-lo e proporcioná-lo, seja por meio de leis ou outro meio que impeça o cerceamento de direitos ou quaisquer discriminações.
Como exemplo de garantias constitucionais asseguradas pelo Estado, encontra-se, no direito comparado, aquelas realizadas pelos Estados Unidos da América:
I – Estabelecem um sistema, não meramente de tolerância, mas de igualdade religiosa. Todas as religiões são respeitadas, igualmente, pela lei, não devendo favorecer-se uma em detrimento das outras, nem qualquer distinção entre elas, já nas leis, já na situação delas em face da lei, já na administração desta.
II – isentam todas as pessoas de contribuições compulsórias para manutenção de qualquer culto religioso, e da assistência compulsória ao mesmo.
III – Proíbem que sejam impostas restrições ao livre exercício da religião, segundo os ditames da consciência, e às livres manifestações das idéias religiosas. [13]
O direito à liberdade religiosa não pode ser invocado para se opor ao cumprimento das leis, ou seja, não se pode praticar um ilícito alegando a liberdade religiosa.[14]
Tal direito, como todos os demais direitos fundamentais, não é absoluto. Não se pode exercer um direito quando se viola o direito de outrem. Deve-se observar a moral, os bons costumes, as leis e, principalmente, os demais direitos fundamentais, conforme preconiza o Supremo Tribunal Federal:
"liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o ‘direito à incitação ao racismo’, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica." (HC 82.424, Rel. p/ o ac. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 17-9-03, DJ de 19-3-04
2.4. Direito à liberdade religiosa no Brasil
No Brasil, em razão da colonização portuguesa, a religião Católica, durante muito tempo, foi a religião oficial. A Constituição Federal de 1824 determinava no seu artigo 5º: “a Religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a Religião do Império. Todas as outras Religiões serão permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem fórma alguma exterior de Templo”.
Todavia, a partir da Constituição da República de 1891, consagrou-se a liberdade de crença e de culto.
Hoje, o Brasil é considerado um país leigo, laico ou não confessional, ou seja, não há qualquer relação entre o Estado Brasileiro e a religião, consagrando-se a liberdade e igualdade de todas as religiões e a busca pela convivência harmônica entre as diferentes manifestações de crença.
Vale destacar, que isso não significa que o Estado brasileiro é ateu, percebendo-se essa postura no próprio preâmbulo da atual Constituição Federal:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Atualmente, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no inciso VI do seu artigo 5º, protege o direito individual de crença religiosa, garantindo a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias.
O reconhecimento da liberdade religiosa pela Constituição denota haver o sistema jurídico tomado a religiosidade como um bem em si mesmo, como um valor a ser preservado e fomentado. Afinal, as normas jusfundamentais apontam para valores tidos como capitais para coletividade, que devem não somente ser conservados e protegidos, como também ser promovido e estimulado. [15]
O dispositivo do art. 5º, inciso VI, da Constituição de 1988 é norma de eficácia plena e imediata. É chamada pela doutrina de norma de direito fundamental sem expressa previsão de reserva legal, ou seja, o constituinte, diante da importância da liberdade religiosa, não previu a possibilidade de intervenção legislativa, restringindo ou disciplinando tal direito.
Aliás, esse também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
“Limitações à liberdade de manifestação do pensamento, pelas suas variadas formas. Restrição que há de estar explícita ou implicitamente prevista na própria Constituição.” (ADI 869, Rel. p/ o ac. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 4-8-99, DJ de 4-6-04)
Contudo, há quem defenda que uma colisão entre a liberdade religiosa e demais direitos fundamentais ou outros valores jurídicos protegidos pela Constituição justificaria excepcionalmente o estabelecimento de restrições a essa liberdade.
3. Direito à Igualdade
3.1. Igualdade forma e igualdade material
Outro princípio basilar do Estado Democrático de Direito que se enfatizará neste trabalho é a igualdade.
Costuma-se diferenciar a igualdade jurídico-formal, inspirada numa concepção jusracionalista, da igualdade jurídico-material, buscada em face da necessidade de transformação de uma realidade social-econômica injusta. [16]
A igualdade formal é aquela que a lei atribui direitos de forma genérica e abstrata, conferindo tratamento igualitário sem distinções ou privilégios. Enquanto a igualdade material ou real prega que por parte do Estado e da sociedade haja tratamento que atenda a realidade das pessoas, levando em consideração suas diferenças e necessidades no caso concreto.
Segundo Jorge Miranda, elas não se contrapõem, ao contrário uma não existe sem a outra, por que:
a) A igualdade social como igualdade efectiva, real, material, concreta, situada (como quer que se designe) pode ou deve considerar-se imposta pela própria noção de igualdade jurídica, pela necessidade de lhe buscar um conteúdo pleno;
b) Mesmo quando a igualdade social se traduz na concessão de certos direitos ou até de certas vantagens especificamente a determinadas pessoas – as que se encontram em situações de inferioridade, de carência, de menor proteção – a diferenciação ou a discriminação (positiva) tem em vista alcançar a igualdade e tais direitos ou vantagens configuram-se como instrumentais no rumo para esses fins. [17]
3.2. Igualdade perante a lei e na lei
Outra abordagem bastante difundida do princípio da igualdade é aquela que diferencia igualdade perante a lei e igualdade na lei. [18]
Na igualdade perante a lei, a norma se destina ao aplicador da lei, que deve aplicá-la igualmente a todos sem distinção de qualquer natureza. A igualdade na lei tem como destinatário o legislador. Este fica limitado pelo princípio da igualdade ao editar normas, pois não pode fazer discriminações entre pessoas que estejam em situações idênticas.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, não é só perante a norma posta que se nivela os indivíduos, mas, a própria edição dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas.[19] Entende ainda que:
A lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes. [20]
3.3. Princípio da igualdade e o tratamento desigual
Pode-se resumir o princípio da igualdade com a afirmação de Aristóteles de que a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. [21]
Os direitos são os mesmos para todos. Contudo, isso não significa que todos devam ser tratados de forma idêntica nas normas, pois nem todos se encontram em situações idênticas.
Por isso, é preciso fazer distinções entre eles. Contanto, tais distinções precisam seguir critérios plenamente justificáveis, ou seja, que guarde pertinência lógica[22] com o sistema constitucional adotado. [23]
Nesse contexto, importante, destacar o sentido da igualdade. Segundo Jorge Miranda, com respaldo na doutrina e na jurisprudência, a igualdade possui três sentidos, partindo-se das seguintes premissas:
a) Que igualdade não é identidade e igualdade jurídica não é igualdade natural ou naturalística;
b) Que igualdade significa intenção de racionalidade e, em último termo, intenção de justiça;
c) Que a igualdade não é uma "ilha", encontra-se conexa com outros princípios, tem de ser entendida - também ela - no plano global dos valores, critérios e opções da constituição material. [24]
Em um sentido negativo, a igualdade consiste na proibição de discriminações e privilégios de qualquer espécie. Veda-se que o legislador ou o aplicador da lei realize suas tarefas sem levar em consideração o princípio da igualdade.
Além disso, o princípio da igualdade impõe ao Estado o dever de proteger as pessoas contra discriminações, inclusive sob o amparo penal, se necessário.
O sentido positivo da igualdade, segundo Jorge Miranda é mais rico e exigente, buscando efetivamente um sentido de justiça. Exige um tratamento igualitário nas seguintes condições:
a) Tratamento igual de situações iguais (ou tratamento semelhante de situações semelhantes);
b) Tratamento desigual de situações desiguais, mas substancial e objetivamente desiguais - "impostas pela diversidade das circunstancias ou pela natureza das coisas" - e não criadas ou mantidas pelo legislador;
c) Tratamento em moldes de proporcionalidade das situações relativamente iguais ou desiguais e que, consoante os casos, se converte para o legislador ora em mera faculdade, ora em obrigação;
d) Tratamento das situações não apenas como existem, mas também como devem existir, de harmonia com padrões da constituição material (acrescentando-se, assim, um componente activa ao princípio e fazendo igualdade perante a lei uma verdadeira igualdade através da lei).[25]
O princípio da igualdade não só alcança as pessoas consideradas individualmente, como também se projeta sobre as pessoas coletivas ou grupos não personalizados. O princípio da isonomia se insere em todas as formas de relações jurídicas, sejam privadas ou públicas.
3.4. Direito à igualdade na Constituição do Brasil
O Princípio da Igualdade – vetor essencial que compõe o princípio da dignidade da pessoa humana – é consagrado na Constituição da República Federativa do Brasil em diversos momentos, a saber, alguns mais importantes:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
[...]
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
O Brasil é o país no qual sua maior bandeira é a diversidade, eis que, tal como reconhecido internacionalmente, resulta da mistura de diversas raças, culturas, ideologias, religiões.
É o respeito às diferenças que dá sentido ao Estado Democrático Brasileiro. Assim, a Constituição Federal Brasileira assegura e protege essas diferenças, tornado inaceitáveis qualquer forma de discriminação ou ato que atente contra o princípio da igualdade.
Dessa forma, toda discriminação ou perseguição em virtude de motivos raciais, religiosos, de orientação sexual, políticos ou ideológicos, entre outros, é combatida pela Constituição Federal.
A igualdade é um direito indisponível. Ninguém pode abrir mão da igualdade que é inerente à sua condição humana. A garantia da isonomia constitui pressuposto indispensável para efetividade do princípio da dignidade da pessoa humana.
Além de assegurar no caput do art. 5º o direito à igualdade perante a lei, combatendo os atos atentatórios ao princípio da isonomia, a Constituição de 1988 estabeleceu como objetivo da República Brasileira, segundo o artigo 3º, inciso IV da Constituição Federal, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Dessa forma, o princípio da igualdade consagrado na Constituição Brasileira vincula toda atividade estatal: executiva, legislativa e judiciária.
O Estado, no âmbito de todos os Poderes, tem o dever de respeito, proteção e promoção da igualdade, que se expressa tanto na sua não ingerência na esfera individual como na obrigação de agir de forma a proteger esse direito contra agressões de terceiros; seja por meio de leis, decisões judiciais ou políticas e ações públicas.
Em face do tema proposto, vale ressaltar a garantia constitucional expressa – artigo 5º, inciso I – à igualdade entre homens e mulheres, ou seja, a não discriminação entre gêneros. Homens e mulheres não podem sofrer quaisquer discriminações em razão de sua origem, raça, sexo, cor, idade, condição social, orientação sexual ou religiosa.
Além da proteção à igualdade entre gêneros, a Constituição Federal do Brasil consagra o princípio da igualdade em vários outros assuntos constitucionais, como por exemplo, nas relações de trabalho (artigo 7°, incisos XXX, XXXI, XXXII, XXXIV) e tributárias (artigo 150, inciso III).
O ordenamento brasileiro veda privilégios e discriminações de qualquer espécie, de forma que ninguém poderá ser beneficiado, privilegiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever comum a todos em virtude do princípio da igualdade, sob pena de punição pela lei brasileira, segundo o inciso XLI, artigo 5º da Carta Magna.
Assim, a própria Constituição Federal estabelece a competência do Poder Legislativo de editar leis que punam todas as formas de discriminações, desde que essas leis obedeçam, além do princípio da igualdade ou não discriminação, a todos os demais princípios e normas do ordenamento jurídico pátrio, especialmente aos princípios constitucionais implícitos da proporcionalidade e razoabilidade.
