Recentemente o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 493 -“é inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) comocondição especial ao regime aberto”-, que uniformizou sua posição acerca desse assunto.A jurisprudência foi delineada pela Terceira Seção no julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.107.314, que seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, nos moldes do artigo 543-C do Código de Processo Civil.
Aludida tese[1]que se coaduna perfeitamente com o princípio do ne bis in idem[2], venceu naquele tribunal superior o entendimento de alguns juízes e tribunais que fixavam a prestação de serviços à comunidade como condição especial para cumprimento do regime aberto.
Em que pese o artigo 115 da Lei das Execuções Criminais[3] facultar ao magistrado a fixação de condições especiais, além das legais ali mencionadas, para o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, forçoso reconhecer que referido dispositivo não pode ser interpretado isoladamente, devendo o hermeneuta analisá-lo combinadamente com a legislação penal vigente, notadamente o artigo 44 do Código Penal[4].
Verifica-se, portanto, que as penas restritivas de direitos, de que é espécie a prestação de serviços à comunidade, são penas autônomas em relação à pena privativa de liberdade e não perde esta característica apenas pela tinta da caneta do juiz que entende possível transformá-la em “mera” condição de cumprimento de pena do regime aberto.
A propósito, vejam a lição de Nucci[5]:
“Natureza jurídica da prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas: é pena restritiva de direitos com conotação privativa de liberdade, pois o condenado fica sujeito a recolher-se em entidades públicas ou privadas, durante determinadas horas da sua semana, para atividades predeterminadas”.
Do contrário, subvertido restaria o arcabouço jurídico penal pátrio, podendo o juiz, a seu sabor ou dissabor, impor para o usufruto do regime aberto a pena pecuniária, a pena de multa e tantas outras concomitantemente, aplicando ao mesmo fato punitivo mais de uma pena não prevista em seu preceito secundário.
Neste sentido se posiciona a doutrina pátria:
“O Código Penal, por sua vez, traz de maneira expressa quais são as penas restritivas de direito no rol do artigo 43, no qual se encontra a prestação de serviço à comunidade. Sendo assim, é notória a conclusão de que a prestação de serviço à comunidade é pena restritiva de direito, não podendo ser cumulada com a pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime aberto. Do contrário, haverá duplo apenamento, ou seja, bis in idem”[6].
“Pena privativa de liberdade e restritiva de direitos (impossibilidade de coexistência): Não se impõe a interdição de direitos cumulativamente com a pena privativa de liberdade; consoante o art. 44 do CP, as penas restritivas de direitos substituem as privativas de liberdade”[7].
Assim, admitir a possibilidade de fixar a prestação de serviços como condição do regime aberto implica também, por via reflexa, em permitir que o sentenciado cumpra duas modalidades de pena pela mesma prática delitiva sem que haja cominação legal para tanto. Daí decorre a afronta ao princípio da legalidade, com assento constitucional no XXXIX, do artigo 5o, da CF, também previsto no artigo 1º, do Código Penal.
Por todo o exposto, a Súmula 493 do STJ está em harmonia com os princípios de um processo penal democrático e se espera que ela represente a pá de cal no entendimento teratológico de duplicidade de apenaçãodentro da execução criminal pátria.
Notas
[1] Importante mencionar que a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, na vanguarda das Instituições jurídicas, já havia aprovado a Tese Institucional nº 10/10 “A imposição de pena restritiva de direitos como condição especial de cumprimento de pena privativa de liberdade em regime aberto importa dupla punição pelo mesmo fato”.
[2] “A proteção do ne bis in idem projeta-se para além das sentenças que operam a coisa julgada, porque se destina a impedir, em qualquer caso, que o acusado seja perseguido penalmente, mais de uma vez, pelo mesmo fato” (DE ANDRADE SILVA, Danielle Souza. Decisão proferida por juiz incompetente: nulidade ou inexistência. in www.lutapelajustica.com.br. P. 17
[3]Art. 115. “O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias: I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II - sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; IV - comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado”.
[4]Art. 44–“As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade”.
[5] NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 8. ed., atual. eampl. São Paulo: Revista dos Tribunais p. 366
[6]FERRAZ DE SOUZA, Áurea Maria e GOME, Luiz Flávio. Prestação de serviços à comunidade: não pode ser aplicada junto com pena de prisão. inwww.lfg.com.br.publicação 06/07/2010. Acesso:28/01/2012
[7] DELMANTO, Celso(et. al.). Código penal comentado. 8. ed. rev., ampl. eatual.-São Paulo: Saraiva, 2010. p. 246.
