Resumo: O exercício da advocacia por aqueles que preenchem as qualificações que o Estatuto da OAB estabeleceu, é um direito fundamental que não pode ser tolhido por maiorias legislativas ocasionais. Somente a OAB, na qualidade de entidade sui generis na ordem jurídica brasileira, que realiza mais do que funções corporativas, mas presta um serviço público independente, é o único ente legitimado a disciplinar o exercício da advocacia, sem quaisquer interferências do Poder Público. Na Advocacia-Geral da União, a proibição de advogar fora das atribuições funcionais não mais existe porque revogada pelo art. 6º da Lei 11.890/2008, que deu tratamento posterior e diferenciado a mesma matéria antes regulada pelo art. 28, I da Lei Complementar nº 73/93.
Palavras-chave: Advocacia. OAB. Autorregulação. Advocacia-Geral da União. Liberdade do exercício profissional. Restrições. Lei 11.890/2008. Estatuto da OAB.
1. Considerações iniciais
A promulgação de uma lei, o resultado de uma eleição ou a passagem do dia 31 de dezembro representam o novo, a expectativa que, daí para frente, tudo pode ser melhor. Recentemente, a Ordem dos Advogados do Brasil, peça-chave da história política do País, viveu esse exato momento de renovação de esperanças.
No discurso de posse perante o Conselho Federal da Ordem, seu novo Presidente rememorou o papel da entidade no processo de redemocratização nacional, quando a OAB reivindicou da ditadura militar a restauração da ação de habeas corpus, que talvez seja a garantia mais essencial da liberdade do homem. Quando as instituições incumbidas da defesa da ordem jurídica falham ou se voltaram contra o cidadão de bem, somente a advocacia pode garantir seus direitos fundamentais. A advocacia mostrou-se àquela ocasião, como continuamente vem se mostrando, uma das salvaguardas mais eficiente do Estado de Direito, das liberdades públicas e da igualdade de todos perante a lei.
Particularmente, minhas esperanças foram renovadas ao ler o discurso do Presidente da minha categoria - que me era um estranho até sua eleição – que “defender as prerrogativas da profissão e a participação do advogado como protagonista das grandes causas republicanas não são objetivos excludentes, mas sim complementares” [1].
Mas, o meu desconhecimento do nome que representará os advogados brasileiros nos próximos anos não foi mero desleixo. A Ordem dos Advogados do Brasil precisa reafirmar sua competência que lhe foi conferida pelas conquistas históricas da entidade e se fazer presente perante todos os advogados, públicos e privados, como um serviço público realmente independente, desatrelado de qualquer controle estatal, a quem incumbe a defesa da Constituição, da ordem jurídica e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas. Refiro-me, especificamente, à situação dos advogados públicos federais[2] ligados à Advocacia-Geral da União, cujas prerrogativas que lhes identificam como advogados foram tão castradas que seus membros mantêm-se distantes do universo de advogados do qual pertencem.
A questão, portanto, transcende a mera defesa de prerrogativa dos advogados do Estado e se coloca na exata definição dos aspectos da vida do advogado público que podem ser regulados pelo regime estatutário daqueles que somente podem ser regidos com absoluta exclusividade pela OAB. A persistência do atual estado de coisas implicará abrir mão de parcela de sua competência e sujeitar segmento considerável dos advogados a maiorias legislativas ocasionais[3] e a controles estatais dos quais a Constituição e a interpretação que lhe deu o STF lhe libertou.
2. A OAB: um serviço público independente
A Constituição fez da Ordem dos Advogados do Brasil, do seu Conselho Federal e dos advogados uma matéria. Essa foi uma das conclusões do Ministro Carlos Ayres Britto, no julgamento da ADI 3026-4/DF, que, ao lado do RE nº 603.583/RS, é um das decisões paradigmáticas do Supremo Tribunal Federal sobre o papel e a competência da OAB no cenário nacional.
Com efeito, nenhum conselho profissional mereceu menção expressa na Constituição da República. E essa constatação não é à toa, pois a Constituição não contém palavras inúteis e de suas normas deve se extrair a maior efetividade possível. A OAB, para além das atividades corporativas comuns a outros conselhos, se autorregula por normas próprias dotadas de caráter público e de coercibilidade. A entidade é responsável, em caráter exclusivo, pelo cadastramento do segmento profissional dos advogados, por sua fiscalização e até mesmo pela exclusão da capacidade postulatória do advogado expulso dos seus quadros, o que implica inviabilizar o exercício de uma garantia constituição. Destarte, embora ente da sociedade civil, a OAB exerce o poder de polícia tal qual o Estado-Administração; pune e restringe direitos fundamentais, como o Estado-Justiça; interpreta e disciplina, mediante provimentos, a atividade da categoria, como o Estado-Legislador.
A Ordem goza de imunidade tributária total em relação a seus bens, rendas e serviços (art. 45, §5º da Lei nº 8.906/94); seus atos conclusivos devem ser publicados na Imprensa Oficial ou afixados no fórum (art. 45 § 6º da Lei nº 8.906/94); e pode ainda instituir contribuições anuais obrigatórias dos seus membros, preços pelos seus serviços e multas que, uma vez reconhecidas em certidão do conselho competente, tornam-se títulos executivos extrajudiciais (arts. 46 e 47 da Lei nº 8.906/94).
A OAB participa largamente da formação da vontade do Estado: congrega advogados que têm o direito constitucional de ingressar nas fileiras do Poder Judiciário em situação díspar daquela prevista para os demais agentes do Estado, cujo ingresso se dá mediante aprovação em concurso público de provas e títulos. Seu Conselho Federal tem legitimidade para ajuizar ações diretas de inconstitucionalidade que podem negar a validade de leis feitas pelos representantes do povo porque incompatíveis com a Constituição. Aos seus membros é garantida a participação nas bancas de concurso público para provimento de cargos das carreiras de Estado em toda Federação e assento permanente nos Conselhos Nacionais que fiscalizam a Justiça e o Ministério Público. Mas essa é só uma faceta do seu papel institucional: a Ordem foi incumbida de defender a Constituição, a ordem jurídica, o Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas, bem como de promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.
A Ordem dos Advogados do Brasil é uma figura ímpar no cenário jurídico brasileiro, que desempenha um serviço público, mas desatrelado de qualquer tutela ou vinculação hierárquica a qualquer órgão do Estado. O desenho atual da OAB, que é uma entidade da sociedade civil, foi moldado pela história política do País, que a tem como guardiã da liberdade e dos direitos individuais[4], o que transforma a advocacia numa trincheira republicana, que submete todos à lei, até mesmo o Poder Público. A suigeneriedade da Ordem – com a escusa o neologismo – só encontra paralelo na Imprensa em que a liberdade é sua marca mais notável.
Neste particular, os membros da Advocacia-Geral da União, apesar de advogados, encontram-se numa situação bastante anacrônica quando comparados a seus pares da advocacia federal ou mesmo titulares de outros cargos do Poder Executivo. Os advogados do Senado são advogados federais, à semelhança dos Membros da AGU, mas podem exercer livremente a advocacia. Ambos estão a serviço da mesma causa - a defesa dos interesses da União – e o que lhes separa é o vínculo a Poderes diferentes: os Advogados da União estão ligados ao Executivo, ao passo que os Advogados do Senado, ao Legislativo. Porém, isso não é um discrímen legítimo para justificar um tratamento tão discrepante. Seja como for, não se precisaria ir tão longe nas comparações: se um advogado tomasse posse, no Poder Executivo, num cargo de técnico ou analista de alguma autarquia, poderia exercer sua profissão de advogado livremente, nos termos do art. 5º, XIII da CF c/c Estatuto da OAB. Por que, então, não poderia fazê-lo justamente quando investido no cargo de advogado, respeitando-se naturalmente o impedimento de advogar contra a União? A vedação do exercício da advocacia direciona-se exclusivamente sobre o cargo de advogado público e não quaisquer sobre outros do poder executivo, cuja natureza das atribuições – e não uma proibição genérica e discriminatória - é que vai determinar eventual incompatibilidade, nos termos do art. 28, I à XIII da Lei 8.906/94. Daí se vê que proibição do art. 28, I da Lei Orgânica da AGU, a toda evidência, é irrazoável e não sobrevive sob o cotejo do princípio da igualdade.
De outro lado, conquanto sejam considerados advogados pela própria AGU para fins de inscrição na Ordem e pagamento da OAB[5], não o são para recebimento de honorários ou livre exercício da advocacia privada nos termos do Estatuto da Ordem; integram uma carreira típica de Estado que exerce uma função essencial à Justiça, mas não lhes assiste nenhuma garantia que está presentes no estatuto jurídico dos Membros do Ministério Público e da Magistratura, tão essenciais à Justiça quanto a Advocacia-Geral da União.
As discrepâncias, infelizmente, não param por aí. Dentro da carreira da Advocacia-Geral da União, existem membros que podem advogar livremente, apesar de a maioria estar, aparentemente, proibida. Desde o ano de 2009, a AGU vem relaxando, administrativamente, a proibição do exercício da advocacia privada - tida como uma atividade comum no País - para alguns de seus membros. Atualmente, o advogado público federal pode exercer plenamente a advocacia em caráter pro bono, em causa própria e, em caso de licença para tratar de interesse particular, entende a AGU[6] que a lei não oferece qualquer vedação ao exercício da advocacia durante o afastamento, respeitando-se, evidentemente, os impedimentos do Estatuto da OAB[7].
Além dessas hipóteses, entendeu-se, sob a vigência da Lei nº 11.890/2008, que o advogado público federal também pode ser professor, músico, corretor de imóveis, empresário, membro de conselhos de sociedades anônimas[8] e até conferencista de carga em portos[9]: enfim, o advogado público federal pode ser tudo, menos advogado.
Nesse quadro, duas conclusões poderiam ser retiradas de plano: que as autorizações para o exercício da advocacia privada são ilegais, por afronta ao art. 28, I da LC nº 73/93 e que a advocacia foi discriminada a partir da interpretação que tem sido dada à regulamentação do exercício de atividades privadas após a Lei nº 11.890/2008.
Em que pese a segunda não mereça reparos – é evidente que vedar a advocacia, mas permitir tantas outras atividades é manifestamente discriminatório com a profissão de advogado – a primeira conclusão, a suposta ilegalidade dos regulamentos da Advocacia-Geral da União, merece ser olhada mais de perto em cotejo com as funções institucionais da OAB.
Em primeiro lugar, dizer que a advocacia privada em causa própria, pro bono e em caso de licença para tratar de interesse particular foram autorizadas pela Advocacia-Geral da União é um grande equívoco. A advocacia, quando enfocada como atividade econômica, é de livre exercício por todos aqueles que foram habilitados pela OAB para exercerem-na, conforme previsão do art. 170, parágrafo único, da Constituição: “é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.
A Constituição foi clara: foi permitido à lei excepcionar essa liberdade de exercício para tão somente condicionar-lhe a algum ato de autorização dos órgãos públicos, o que, no caso da advocacia, é realizado pela OAB. A ressalva diz respeito apenas à necessidade de autorização e não à possibilidade, ao agasalho da discricionariedade do legislador, de criar outros empecilhos. O parágrafo único do art. 170 da Constituição não autoriza o legislador ordinário, em tema de livre iniciativa, a dispor de forma diferente do mandamento constitucional.
Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello[10], “se o constituinte houvesse pretendido dizer que a atividade econômica é livre, mas que a lei poderia excepcionar tal regra, bastar-lhe-ia dizer: 'É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, salvo os casos indicados em lei'. Mas não foi isso que fez. Intercalou a expressão 'independentemente de autorização dos órgãos públicos'. Logo, ao estampar, em seguida, ´salvo os casos indicados em lei´, deixou claro que aquilo que facultou à lei excepcionar foi justamente a prescindência de autorização. (...) Se qualquer atividade econômica é exercitável por todos, segue-se, induvidosamente, que o Estado não pode restringir apenas a uns ou alguns (noção antitética a 'todos') o exercício de tal ou qual atividade econômica (noção antitética a 'qualquer'), pois, seja qual for a atividade, é insuscetível de ser excluída do âmbito de ação dos particulares”.
Em segundo lugar, admitir que a Advocacia-Geral da União autorizou a advocacia privada implica subtrair a competência outorgada à OAB pelo art. 44, II da Lei nº 8.906/93, que lhe atribui como finalidade “promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil”. No particular, o voto do Ministro Marco Aurélio, no julgamento do RE nº 603.583/RS, foi além e destacou que “a Ordem dos Advogados do Brasil, precisamente em razão das atividades que desempenha, não poderia ficar submetida à regulamentação presidencial ou a qualquer órgão público, não só quanto ao exame de conhecimentos, mas também no tocante à inteira interpretação da disciplina da Lei nº 8.906/94”.
O art. 28, I da Lei Orgânica da AGU, ao proibir o exercício da advocacia fora das atribuições funcionais, não fez qualquer ressalva sobre hipóteses em que a advocacia seria permitida. As permissões foram “criadas” em regulamentos da própria AGU. E, ao permiti-la, ela consagrou situações nitidamente anti-isonômicas entre os membros da Instituição. Enquanto uns estariam proibidos de advogar, outros, amparados numa licença para tratar de interesse particular, que é ato administrativo discricionário, estariam plenamente livres. Em outras palavras, o exercício do direito fundamental do art. 5º, XIII da Constituição sujeitar-se-ia à conveniência e oportunidade das chefias da Instituição. Na prática, não é qualquer um que poderá exercer a advocacia privada.
Nada disso faz sentido.
O Conselho Federal da OAB, a quem cabe a inteira interpretação da disciplina do Estatuto da Ordem, entendeu que, mesmo em períodos de licença, servidor proibido de advogar continua proibido. A propósito:
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 45/2003/OEP. Auditor Fiscal - Atribuições Previstas em Lei - Incompatibilidade para o exercício da Advocacia. - O Auditor Fiscal ocupa cargo público de atividade-fim na área tributária. Dentre suas atribuições estão a de inspeção, controle e execução de trabalhos de administração tributária, executar a revisão físico-contábil; fiscalizar as receitas estaduais; constituir privativamente créditos tributários através de lançamentos ex officio com lavratura de auto de infração (Lei Estadual 4.794/88), portanto, misteres incompatíveis com a atividade advocatícia, a teor do disposto no art. 28, VII, do EAOAB. - O afastamento temporário não faz extinguir a incompatibilidade. Se permanece ocupando, em situação permanente, cargo incompatível com a advocacia, a incompatibilidade persiste, ainda que eventual e temporariamente não exercendo as respectivas funções. Recurso improvido. (Recurso 0008/2003/OEP-BA. Relator: Conselheiro José Brito de Souza (MA), julgamento: 13.10.2003, por unanimidade, DJ 18.11.2003, p. 456, S1);
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 055/2003/PCA. Servidor do Poder Judiciário Licenciado dele não se desvincula, permanecendo incompatível com o exercício da advocacia (art. 28, IV do EOAB), mesmo quando passa a exercer junto a outro poder cargo que apenas o tornaria impedido de advogar (art. 31, I do EAOAB). Recurso que se conhece, para negar provimento, mantida a decisão recorrida. (Recurso nº 0302/2003/PCA-SP. Relator: Conselheiro Edson Ulisses de Melo (SE), julgamento: 13.10.2003, por unanimidade, DJ 22.10.2003, p. 651, S1);
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: A cessão de Analista Judiciário para a Advocacia Geral da União não elide a incompatibilidade, inerente ao cargo de origem, para o exercício da advocacia. Recurso improvido. (Proc. 005.232/98/PCA-SC, Rel. José Paiva de S. Filho, j. 10.8.98, DJ 29.9.98, p. 262).
Na verdade, as autorizações dadas naquelas portarias, despachos e instruções normativas só não são ilegais porque são inócuas. É como se a AGU tivesse editado regulamentos afirmando que os procuradores estão autorizados a viajar nos feriados ou a se casarem nos finais de semana. Trata-se de uma intromissão numa esfera de interesses que o regime estatutário, por sua natureza, não poderia disciplinar. Não cabe à AGU ou a qualquer outro órgão da União regular o exercício de atividades privadas pelo advogado público federal que não causem conflito, ainda que potencial, de interesses com a Administração Pública Federal. Cabe apenas analisar se há, ou não, o conflito. Se não fosse assim, admitir-se-ia que o regime estatutário poderia dispor sobre aspectos mais comezinhos da vida de um indivíduo, aniquilando seu direito fundamental de liberdade.
Um dos argumentos nucleares dessa construção é que o regime estatutário regula a relação do advogado público com o Estado, ao passo que a OAB regula, com exclusividade, a relação do advogado público com os atores privados. São círculos de competência que não se tocam ou se sobrepõem.
Outrossim, com base na jurisprudência do STF, ainda é possível sustentar que a proibição de advogar fora das atribuições funcionais não estaria mais em vigor, porque revogada pela Lei nº 11.890/2008.
No julgamento do RE n º 539.370/RJ[11], o STF delineou, expressamente, que matérias atinentes ao estatuto pessoal do Membro da AGU não estão sob a alçada de lei complementar, por não dizerem respeito à organização e funcionamento da Instituição (art. 131 da CF), podendo ser disciplinadas por lei ordinária.
Durante a gestão do Ministro Gilmar Mendes como Advogado-Geral da União, foram editadas Medidas Provisórias que revogaram dispositivos da LC nº 73/93, que fixava idade mínima para o advogado assumir a Consultoria Jurídica de um Ministério. Eram regras apenas formalmente complementares. Mais recentemente, isso foi ratificado pelo art. 38 §1º, I da MP nº 2.229-43/2001, que trouxe a proibição da advocacia para a carreira de Procurador Federal. Se exigência de idade mínima ou a proibição de advogar fossem realmente matérias de lei complementar, jamais poderiam ser veiculadas em Medida Provisória, por expressa vedação constitucional no art. 62 § 1º, II da CF/88. Medidas Provisórias não podem dispor, dentre outros temas, sobre assuntos da alçada de lei complementar. Logo, se a MP nº 2.229-43/2001 modificou, validamente, a LC nº 73/93, está claro que a proibição de advogar, além de inconstitucional, é apenas formalmente complementar, podendo ser objeto de lei ordinária.
Nessa perspectiva, o art. 6º da Lei nº 11.890/2008 revogou o art. 28, I da LOAGU porque regulou, de forma diferente, a mesma matéria (art. 2º § 1º da LICC). Dispõe o art. 6º da Lei nº 11.890/2008, que o advogado público federal está impedido do “exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada, potencialmente causadora de conflito de interesses, ressalvado o exercício do magistério, havendo compatibilidade de horários”.
Ou seja, a redação do artigo não impede quaisquer outras atividades, mas apenas aquelas potencialmente causadoras de conflitos de interesses, que serão apreciadas pelo departamento de pessoal da AGU. Outrossim, presume-se, abstratamente, que o magistério não causa tal conflito. De qualquer sorte, a interpretação dada pela AGU, em seus pareceres[12], às atividades potencialmente causadoras de conflitos de interesses e ao regime de dedicação exclusiva não veda o exercício de outras atividades privada, o que seria manifestamente ilegal, mas apenas impede que o advogado seja subordinado a outro “patrão” que não seja a União, devendo estar integralmente disponível a seu serviço durante a carga horária da categoria.
Ao disciplinar o regime de dedicação exclusiva do extinto regime jurídico do “serviço civil do Poder Executivo”, o art. 12, parágrafo único, inciso II da Lei nº 4.345/64 rezava o seguinte:
“Art. 12. Considera-se regime de tempo integral o exercício da atividade funcional sob dedicação exclusiva, ficando o funcionário proibido de exercer cumulativamente outro cargo, função ou atividade particular de caráter empregatício profissional ou pública de qualquer natureza.
Parágrafo único - Não se compreendem na proibição dêste artigo:
(…)
II. as atividades que, sem caráter de emprêgo, se destinam à difusão e aplicação de idéias e conhecimentos, excluídas as que impossibilitem ou prejudiquem a execução das tarefas inerentes ao regime de tempo integral;”
Desde aquela época, entendia-se que o regime de dedicação exclusiva impede o titular do cargo de ocupar outro ou de ter outro emprego. A lei fala de “atividade particular de caráter empregatício”. Mas ela não tolhe seu direito constitucional de liberdade e de livre iniciativa. E não poderia tolher, muito menos, o exercício da advocacia, que é uma profissão eminentemente liberal e pode ser exercida, ainda que de forma esporádica sobre assuntos de sua especialidade, desde que não impossibilitem ou prejudiquem a execução das tarefas inerentes ao regime de tempo integral.
Seja como for, a partir da Lei nº 11.890/2008, pode-se defender que foi revogada, no plano normativo, a proibição de advogar fora das atribuições funcionais, desde que isso não cause conflito de interesses, cujas hipóteses já foram previstas no Estatuto da OAB.
E, se tudo isso não bastasse, a proibição da advocacia infligida aos membros da AGU desrespeitaria o direito de liberdade de profissão previsto no art. 5º, XIII da Constituição Federal[13]. Com efeito, a CF instituiu a Advocacia-Geral da União, cuja carreira é composta naturalmente por advogados, em seu art. 131, §§ 1º à 3º, in verbis:
“Art.131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
§ 1º A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
§ 2º O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.
§3º Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei”.
A Constituição disciplinou que compete à AGU a representação judicial e extrajudicial da União, a consultoria e assessoramento do Poder Executivo, bem como a execução da dívida ativa de natureza tributária e remeteu à Lei Complementar apenas as questões relativas à organização e ao funcionamento da Advocacia-Geral da União.
Ao contrário do que fez com os Membros do Ministério Público e da Defensoria Pública, ex vi do art. 128, II, “b” e art. 134, §1º da CF/88, a Constituição Federal não vedou o exercício da advocacia pelos Membros da AGU. Trata-se de silêncio eloquente[14]. Dessa forma, o regramento constitucional da atividade dos advogados públicos circunscreve-se tão somente aos limites impostos pelo direito fundamental do art. 5º, XIII da Constituição, in litteris:
“Art. 5º (in omissis)
(...)
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;”
De acordo com a regra constitucional, o exercício da advocacia deve ser livre, obedecidas apenas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Trata-se de uma reserva legal qualificada ao direito fundamental, que tolhe do legislador ordinário a discricionariedade para restringir o direito de forma diferente do que dispõe a fórmula “atendida as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
Segundo Gilmar Ferreira Mendes[15], "[t]em-se uma reserva legal ou restrição legal qualificada quando a Constituição não se limita a exigir que eventual restrição ao âmbito de proteção de determinado direito seja prevista em lei, estabelecendo também as condições especiais, os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados." No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 70.563/SP, entendeu que "a liberdade do exercício profissional se condiciona às condições de capacidade que a lei estabelecer. Mas, para que a liberdade não seja ilusória, impõe-se que a limitação, as condições de capacidade, não seja de natureza a desnaturar ou suprimir a própria liberdade”.
As qualificações profissionais para exercício da advocacia de que trata o art. 5º, XIII da CF, encontram-se na Lei 8.906/94, que disciplina o Estatuto da OAB. Para ser advogado inscrito na Ordem, o art. 8º do Estatuto prescreve:
“Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:
I - capacidade civil;
II - diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;
III - título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;
IV - aprovação em Exame de Ordem;
V - não exercer atividade incompatível com a advocacia;
VI - idoneidade moral;
VII - prestar compromisso perante o conselho”.
A esse respeito, no julgamento do RE nº 603.583/RS, o Ministro Marco Aurélio, concluiu que as exigências de qualificação profissional – as únicas limitações da liberdade de profissão – são a “salvaguarda de que as profissões que representam serão limitadas, serão exercidas somente por aqueles indivíduos conhecedores da técnica”. Segundo o STF, as limitações ao direito fundamental da liberdade de ofício encontram sua justificativa para tão somente “assegurar que as atividades de risco sejam desempenhadas por pessoas com conhecimentos técnicos suficientes, de modo a evitar danos à coletividade” [16]. No caso dos advogados públicos federais, seu conhecimento técnico foi provado tanto no exame de Ordem, quanto no concurso público, atendendo a essa finalidade.
Nessa mesma linha, ainda segundo voto do Ministro Marco Aurélio Mello, “a garantia constitucional de acesso à Justiça e à tutela jurisdicional efetiva, prevista no inciso XXXV do art. 5º da Carta Federal, além de exigir o aparelhamento do Poder Judiciário, também impõe que seja posto à disposição da coletividade corpo de advogados capazes de exercer livre e plenamente a profissão”. Este, aliás, foi um dos argumentos utilizados pela União, no recurso interposto contra decisão liminar na ação popular que pretendia limitar o recebimento de “jetons” pelos Ministros de Estado ao teto constitucional. Naquela peça[17], a Advocacia da União sustentou, dentre outras coisas, que “a participação dos Ministros como conselheiros das estatais gera inúmeros benefícios para aquelas empresas”. Com identidade de razões, a atuação do membro da AGU resultará em inúmeros benefícios para a sociedade.
Se a atividade do Membro da Advocacia-Geral da União é considerada por lei advocacia (art. 3º, § 1º da Lei nº 8.906/93) e se houve o preenchimento das qualificações profissionais estipuladas em lei (art. 5º, XIII da CF/88 c/c art. 8º do Estatuto da OAB), o advogado público não deveria sofrer restrições para exercício de seu direito fundamental de advogar além do que sejam “qualificações profissionais”, atentando-se, naturalmente, para os impedimentos e incompatibilidades do Estatuto da OAB.
