Resumo: É preciso ter em mente que o direito à saúde é, senão o principal, um dos direitos de prestação primordiais, consagrado pelo legislador constituinte, e que deve prevalecer quando em conflito com algum princípio que não esteja no mesmo patamar, tal como ocorre com o princípio da livre iniciativa.
I. Considerações Iniciais
A Lei n.º 5.991/73 dispõe sobre o controle sanitário do comércio de medicamentos e outros produtos no país. Referido diploma foi regulamentado pelo Decreto n.º 74.170/74, alterado pelo Decreto n.º 5.348/05, que deu nova redação aos seus artigos 2º e 9º, e depois pelo Decreto n.º 5.775/06, que, novamente, inovou a redação dos artigos 2º e 9º, prevendo a prática de fracionamento de medicamentos pelas farmácias e outros estabelecimentos autorizados à dispensação, bem como a possibilidade da venda de remédios nesta forma, deixando a cargo do órgão competente, vinculado ao Ministério da Saúde, a fixação de condições técnicas e operacionais necessárias à dispensação de medicamentos na forma fracionada, matéria que restou regulamentada pela Agência Nacional da Vigilância Sanitária – ANVISA, por meio da edição da Resolução da Diretoria Colegiada n.º 135/05, revogada pela RDC n.º 80/06.
Não obstante a existência de permissivo legal, o que se observa no dia a dia é que não se tem praticado a venda de medicamentos de forma fracionada no país, que é, sem dúvida, um direito do consumidor.
Ante o preceito constitucional do art. 5º, XXXV, CR, essa situação tem levado algumas entidades detentoras de legitimidade extraordinária a propor medidas judiciais no intuito de tutelar o direito da coletividade à venda fragmentada de remédios, sobrecarregando, assim, ainda mais o Poder Judiciário nacional.
Já há um número considerável de ações desse naipe país afora, notadamente ações civis públicas e ações de obrigação de fazer ajuizadas pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública, a fim de fazer valer, pela via judicial, o direito que pertence ao consumidor, já que, em regra, os estabelecimentos comerciais de venda de fármacos não têm aderido à prática sob o argumento de que se trata de uma faculdade apresentada pela lei e não de uma obrigação por ela imposta.
Esse é o tema sobre o qual nos propusemos tecer algumas considerações.
II. Análise do Tema
A Lei n.º 5.991/73 é regulamentada pelo Decreto n.º 74.170/74, que em seu art. 9º, parágrafo único, assim dispõe:
As farmácias e drogarias poderão fracionar medicamentos, desde que garantidas as características asseguradas no produto original registrado, ficando a cargo do órgão competente do Ministério da Saúde estabelecer, por norma própria, as condições técnicas e operacionais, necessárias à dispensação de medicamentos na forma fracionada. [grifo nosso]
Para regulamentar o procedimento do fracionamento, a Agência Nacional da Vigilância Sanitária – ANVISA – editou a Resolução da Diretoria Colegiada n.º 80, de 11 de maio de 2006.
Por sua vez, o Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90), em seu art. 39, I, determina que:
É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; [...][grifo nosso]
Porquanto não resta dúvida quanto à possibilidade da prática de fracionamento de medicamentos pelas farmácias e estabelecimentos congêneres, necessária é a análise jurídica acerca da obrigatoriedade ou da faculdade de tal praxe, posto que, como se pode observar acima, enquanto a dicção do Decreto n.º 74.170/74 faculta, a Lei do Consumidor impõe a prática.
Poder-se-ia, nessa circunstância, suscitar um conflito de regras a ser resolvido à luz da antinomia. Contudo, desnecessária a análise temporal dos atos normativos em comento ou a aplicação do critério da especialidade, em tese cabível ao caso, haja vista que o conflito apresentado se dá na esfera constitucional.
De um lado, é certo que o constituinte originário estabeleceu no art. 1º, IV, CR/88, a livre iniciativa como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, portanto, um dogma econômico que deve guiar as relações neste campo.
Dessa forma, a livre iniciativa reveste-se de interesse público, motivo por que, a princípio, não se deve limitar a sua atuação, dada a sua importância no seio social, posto ser inegável que a economia do país circunda em torno do setor privado de produção de bens e serviços, devendo sua liberdade de atuação ser mitigada apenas quando for imprescindível para a concretização de outros interesses públicos.
Há de se ter em mente que a livre iniciativa deve ser assegurada, posto que a atuação da atividade privada fomenta a economia do país surtindo efeitos direta e indiretamente na sociedade. A geração de empregos é exemplo de resultado direto que a atividade privada gera no seio social, haja vista que estimula o comércio e, ainda, produz efeitos sociológicos que servem como mecanismos de controle e organização na sociedade.
Nesta senda, a priori, seria inviável impor às farmácias a obrigação de vender medicamentos e outros produtos de forma fracionada quando o dispositivo legal que regulamenta essa prática indica uma faculdade colocada à sua disposição, exercitável de acordo com o interesse do comerciante ante a possibilidade de lucro.
Eis aqui o fundamento para o não cumprimento da disposição contida no art. 9º, parágrafo único, do Decreto n.º 74.170/74, qual seja, a liberdade para a escolha em proceder ou não à venda fracionada de medicamentos de acordo com o interesse dos estabelecimentos comerciais na obtenção de lucro.
Doutra banda, a pretensão da norma reconhece o direito dos consumidores em adquirir produtos (medicamentos) sem que lhes seja condicionada a aquisição a limites quantitativos.
Em uma primeira análise, é possível constatar o reflexo econômico da norma, visto que, segundo a regra disposta no Código de Defesa do Consumidor, todo aquele que adquire produtos não deve ser obrigado a ter que fazê-lo em quantidade maior do que aquela que realmente necessita, de maneira que ocorra uma aquisição compulsória de mercadorias que o consumidor não deseja, o que feriria sua liberdade negocial.
Desse ponto de vista, dada a importância da livre iniciativa, levando em consideração o interesse público de que as empresas do setor privado obtenham lucro no desempenho de suas atividades, e considerando a expressão “poderão”, estampada no Decreto n.º 74.170/74, não se mostraria medida proporcional a imposição da venda fracionada de medicamentos às farmácias e outros estabelecimentos do gênero.
Todavia, no quadro apresentado, a toda evidência, não é o interesse econômico dos consumidores que está em jogo, mas o direito fundamental à saúde.
É inegável que o comércio de medicamentos está relacionado de maneira intrínseca com a saúde pública, eis que se mostra como desdobramento obrigatório das atividades desse setor.
A saúde é, sem dúvida, direito fundamental consagrado ao indivíduo, diretamente afeto ao direito à vida, portanto, indisponível, irrevogável, irrenunciável, inalienável e intransmissível.
Dessarte, salvo a exceção constitucional e as ocasiões em que entra em conflito com o mesmo direito em exercício por outra pessoa, o direito à vida de um indivíduo não pode ser mitigado em prol de qualquer outro direito.
Ressalte-se, ainda, que o direito em comento possui como pano de fundo a dignidade da pessoa humana, núcleo axiológico de toda a Constituição da República Federativa do Brasil, epicentro dos direitos e garantias fundamentais dispostos no texto constitucional.
Destaque-se que, embora encerre raízes por todo ordenamento jurídico, o princípio da dignidade da pessoa humana possui estreito liame com a vida e, por consequência, com a saúde.
Daí, oportuno traçar a distinção entre as normas em discussão – a livre iniciativa e o direito à saúde – tendo por base a sua natureza jurídica, a fim de esclarecer o papel que cada uma desempenha no contexto constitucional.
Conforme o magistério de José Afonso da Silva[1], os princípios constitucionais podem ser classificados em princípios político-constitucionais e princípios jurídico-constitucionais. Os primeiros, seguindo a concepção política de Constituição, seriam fruto da decisão fundamental da vontade política preexistente ao momento da atuação do poder constituinte formal, ao passo que os segundos seriam aqueles derivados diretamente dos princípios político-constitucionais, que informam todo o ordenamento jurídico. A exemplo, cabe retomar a relação entre o princípio da dignidade da pessoa humana (princípio político-constitucional) e os princípios apresentados na forma de direitos e garantias fundamentais (princípios jurídico-constitucionais).
Nesse contexto, não há dúvida de que o princípio da livre iniciativa se encaixa na definição de princípio político-constitucional.
Por outro lado, a saúde e a vida são direitos fundamentais consagrados pela Magna Carta, valores axiológicos que o poder constituinte originário trouxe para o campo normativo ao prevê-los, de forma expressa, na Constituição.
Frise-se que, a partir do neoconstitucionalismo, os direitos e garantias fundamentais passaram a exercer um papel de coração das constituições, verdadeiros axiomas jurídicos que devem prevalecer nas relações jurídicas. A esse respeito tenha-se:
O avanço que o direito constitucional apresenta hoje é resultado, em boa medida, da afirmação dos direitos fundamentais como núcleo da proteção da dignidade da pessoa e da visão de que a Constituição é o local adequado para positivar normas asseguradoras dessas pretensões. Correm paralelos no tempo o reconhecimento da Constituição como norma suprema do ordenamento jurídico e a percepção de que os valores mais caros da existência humana merecem estar resguardados em documento jurídico com força vinculativa máxima, indene às maiorias ocasionais formadas na efervescência de momentos adversos ao respeito devido ao homem.[2]
Dessa forma, constatado o confronto entre o princípio político-constitucional da livre iniciativa, que corresponde a uma escolha política de cunho econômico do poder constituinte originário, e o direito fundamental à vida e à saúde, cujo núcleo intangível é a dignidade da pessoa humana, classificados, portanto, entre os valores mais caros da existência humana, há que se optar pela prevalência deste em relação àquele, posto que essa opção retrata uma medida necessária, adequada e proporcional para o resguardo destes direitos.
Nesses moldes, entendemos que a expressão “poderão”, contida no art. 9º, parágrafo único, do Decreto n.º 74.170/74, deve ser interpretada como “deverão”, para fins de adequá-la à intelecção constitucional acima exposta, de forma que, sendo o medicamento fracionado ou fracionável, têm as farmácias e estabelecimentos congêneres a obrigação de fornecê-lo ao consumidor na medida solicitada, guardando as observâncias técnicas da Resolução RDC n.º 80/06, da ANVISA.
III. Considerações Finais
Deveras, é preciso ter em mente que o direito à saúde é, senão o principal, um dos direitos de prestação primordiais, consagrado pelo legislador constituinte, e que deve prevalecer quando em conflito com algum princípio que não esteja no mesmo patamar, tal como ocorre com o princípio da livre iniciativa.
Com efeito, a Constituição da República exara mandamentos no sentido de realizar ações que visem o acesso universal à saúde, bem como sua promoção, proteção e recuperação. Nesse contexto, a venda fracionada de medicamentos é prática que se inclui nessa política vertida diretamente da Magna Carta, motivo por que não há razão plausível para não ser implementada.
Por derradeiro, assinale-se que a saúde é, em verdade, direito fundamental consagrado ao indivíduo, decorrente do direito à vida, que tem como pano de fundo a dignidade da pessoa humana, que, por sua vez, ocupa papel central no texto constitucional por configurar o núcleo axiológico de toda a Constituição, de modo que, entre o resguardo do direito à saúde, pela venda de medicamentos de modo fracionado, e o amparo à livre iniciativa, valor que, embora apresente uma faceta social, tem caráter predominantemente econômico, não há dúvida de que a saúde deverá prevalecer.
Notas
[1] SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 93.
[2] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 231.
