Começo este artigo com um aviso. É bem provável que alguns leitores discordem do que será dito. Entende-se este fato perfeitamente. O tema não é dos mais pacíficos e a sociedade brasileira ainda passa por transformações agudas quando o assunto é a família. Dito isso, o que se seguirá é mera opinião pessoal do autor, ressaltando-se nosso respeito e consideração por qualquer entendimento diverso do esposado.

Pois bem.

Todos são iguais perante a lei. É o que diz a Constituição. Já se sabe que isto é uma das maiores utopias jurídicas e filosóficas. Não voltaremos a esta infindável discussão, mas vamos estabelecer mais uma vez uma singela premissa, já conhecida por todos: pela Constituição Federal, se vários indivíduos pertencem a uma mesma classe, pertencem a um mesmo grupo, com características semelhantes, não é possível que haja qualquer tipo de tratamento legal diferenciado entre elas. É o que chamam de igualdade formal.

Ocorre que não é isso que acontece quando tratamos da doação de bens para a(o) amante (aqui, entenda-se “amante” como sendo a pessoa que mantém relação amorosa com alguém impossibilitado de constituir união estável por motivos legais), também chamado de concubina(o).

Pelo Código Civil atual, que seguiu as históricas concepções preconceituosas no que diz respeito às relações afetivas entre as pessoas, precisamente em seu artigo 550^[1], é anulável qualquer tipo de doação de bens feita a(o) amante, chamando pelo código de “cúmplice”, utilizando-se ainda de terminologia um tanto quanto equivocada, já que não mais existe o crime de adultério nos dias atuais.

É compreensível a opção do legislador neste sentido. Noutros tempos, e ainda nos dias atuais, parece ser inadmissível que uma pessoa, compromissada afetivamente com outra, tenha relações amorosas com um terceiro. Aos olhos da lei e dos considerados politicamente corretos, um comportamento assim violaria a moral, os bons costumes, a religião e tantos outros preceitos já enraizados na sociedade. Mas nem sempre foi assim. No século XVII, “Um rei ter amantes era vulgaríssimo, para não dizer generalizado, desde sempre, e as futuras consortes dos reis já sabiam, a priori, que assim era. E se muitos reis tinham favoritas apenas pelo prazer físico e o jogo da sedução, não pudemos esquecer a elevadíssima taxa de mortalidade infantil, que grassou praticamente em toda a Europa até finais do séc. XIX. Daí que filhos, bastardos ou não, eram bem-vindos.”^[2]

Não obstante, o legislador, representante do povo em seus mais diversos segmentos, optou, seguindo a tradição brasileira, por cortar a maioria (se não todos) os direitos da concubina (note-se que a legislação apenas se refere à concubina, no gênero feminino, esposando, mais uma vez, nítido preconceito, ao acreditar que apenas mulheres podem se enquadrar nessa categoria). Nessa linha, não poderá a concubina herdar ou mear, por exemplo.

Também não pode a(o) amante receber doação do “companheiro” (entenda-se “companheiro” no sentido coloquial da palavra). A questão é: por que não?

As justificativas são várias. A mais singela seria apontar questões políticas. Talvez a mais expressada justificativa na doutrina esteja na proteção da sociedade conjugal^[3]. HAinda há outras. Provavelmente influenciados pela linha mais tradicional e que hoje encontra eco nas bocas dos ditos politicamente corretos, alguns autores sugerem que essa vedação legal teria como objetivo resguardar o direito à herança dos familiares do então doador adúltero^[4]. É preciso rebater estes ultrapassados argumentos, tanto social quanto juridicamente.

Comecemos com a argumentação social.

É inegável que todos podem nutrir algum sentimento amoroso (amor, neste caso, como sendo aquele capaz de unir um casal) por várias pessoas ao mesmo tempo. Praticamente todos já vivenciaram situação na qual havia “duplicidade de afeto”. É o poliamorismo, apontado por PABLO STOLZE^[5]. Inclusive, já se escreveu sobre o assunto. E muito, diga-se de passagem. Machado de Assis já nos trouxe o exemplo talvez mais lido: certamente o leitor concordará que, apesar de haver divergência entre os estudiosos, parece que Capitu, de fato, nutria amor, ao mesmo tempo, por Bentinho e Escobar. O amor não tem limites e sempre foi assim. A figura da(o) amante sempre existiu. A história, a literatura e o cinema (Woody Allen que o diga) só confirmam isso. Vale ressaltar mais uma vez que em certas épocas, era socialmente aceitável e recomendável a presença de amantes nos casamentos entre as pessoas. De uns tempos para cá, entretanto, o panorama mudou. Ocorre o contrário nos dias de hoje e todos sabemos disso. Mas isso não quer dizer que as pessoas não possam amar várias outras ao mesmo tempo. No fundo, nada controla a natureza humana.

Ainda assim, nasceu este dispositivo legal constante do artigo 550 do Código Civil. Excessivamente moralista, carregado de preconceito, explicitando uma exagerada preocupação com o adultério e deixando de lado as novas formas de composição de núcleos familiares, baseadas no afeto^[6]. Acrescente-se que norma como esta já foi suprimida de outros ordenamentos jurídicos há muito tempo. Veja-se o caso das codificações portuguesa, italiana, francesa e alemã. Em nenhuma delas há algo parecido. E não é para menos.

Passemos à análise jurídica.

Dissemos no início que, pelo texto constitucional, todos são iguais perante a lei. É preciso repisar: não é isso que acontece quando o assunto é a doação para a(o) concubina(o). Por um lado, porque o doador, apesar de capaz, será tratado como um interditado. Explique-se. Ao retirar do doador, plenamente capaz, o direito de livremente dispor de seu patrimônio (imagine-se que o doador seja casado pelo regime da comunhão parcial de bens e esteja querendo doar um bem fora da comunhão), a lei trata-o como se incapaz fosse. Passou longe o princípio da isonomia. Por outro lado, o(a) donatário(a), que poderia estar de boa-fé (neste caso, imagine-se que o donatário não sabia da relação matrimonial do doador), será prejudicado(a). É dizer: será injustamente punido alguém que não teve qualquer culpa com o ato. E mais. Mesmo que a(o) concubina(o) soubesse do casamento de seu parceiro, por acaso estaria ela(e) fazendo algum mal imperdoável ao casal, quando, muita vez, é o próprio adúltero  que a(o) procura e seduz?

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E não se diga que o mencionado e odioso dispositivo veio para proteger a herança familiar. Não. A família já está protegida pela limitação da legítima. No ponto, vale notar que a lei em nenhum momento proíbe o doador casado e com filhos de dispor livremente da metade dos seus bens, podendo doá-los para qualquer pessoa. Exceto para um(a) eventual amante. Mais uma vez: é tratar os iguais desigualmente.

Por tudo isso, PAULO LÔBO chega a dizer, com razão: “essa norma é de duvidosa constitucionalidade”^[7]. A nosso modesto ver, trata-se, na verdade, de flagrante norma inconstitucional, que simplesmente ignora o atual conceito de família, aberto, plural, em que o afeto é o grande protagonista das relações familiares e não meras convenções sociais ou religiosas, que, não obstante, podem e até devem ser seguidas por aqueles que de fato as aceitam.

Por fim, é preciso anotar alguns dados práticos em relação ao tema: anote-se que a doação a(o) concubina(o) é ato anulável e não nulo. Ou seja, pelas regras de direito civil, produzirá efeitos doação como esta até a decretação de sua nulidade. Eventual ação anulatória, que tramitará na vara cível e não na vara de família, como alguns podem supor, poderá ser elaborada tanto pelo cônjuge que se sentir prejudicado quanto pelos herdeiros necessários do doador, em caso de morte do primeiro legitimado ativo. O prazo decadencial do ajuizamento é de dois anos a contar do término da sociedade conjugal, seja pelo divórcio, morte ou declaração de ausência. CRISTIANO CHAVES acrescenta que o cônjuge prejudicado não precisa aguardar o término do casamento para entrar com a ação. Se tomar conhecimento da doação ainda na constância da relação, já poderá acionar o judiciário^[8]. Neste ponto vale destacar o possível constrangimento pelo qual deverá passar o cônjuge prejudicado para ter seu pedido acolhido. Primeiro, deverá provar em juízo que houve a doação; segundo, deverá provar que houve adultério; terceiro, deverá provar o nexo entre esses dois acontecimentos. Eis aí mais um motivo para se repugnar a regra ora analisada: ela dá publicidade (mesmo com a decretação do segredo de justiça) a algo íntimo, que deveria ser resolvido no seio familiar.

Ainda sobre o prazo decadencial e seu termo inicial, vale destacar, seguindo mais uma vez o pensamento de CRISTIANO CHAVES e NELSON ROSENVALD^[9], que andou mal o código ao impor o término da sociedade conjugal como termo inicial do prazo. De um lado, porque é possível que o cônjuge termine o casamento sem saber da doação, vindo a descobrí-la tempos depois (neste caso, recomenda-se a utilização da teoria da actio nata). De outro, porque, não raro, o cônjuge traído perdoa o outro, mantendo a relação familiar. Se, anos depois, vier a se divorciar, ainda contaria com dois anos para anular a doação que já fora perdoada. Não seria isso um venire contra factum proprium?

 Conclusão: por tudo que foi dito, não nos parece haver outro caminho que não seguir aqueles que pregam a inconstitucionalidade do artigo 550 do Código Civil brasileiro. Que nos desculpem os politicamente corretos, mas norma como esta não merece guarida na atual ordem constitucional.

REFERÊNCIAS

- Boléo, Maria Luísa V. Paiva. D. Catarina de Bragança (1638-1705) – Infanta de Portugal e Rainha da Inglaterra. Disponível em http://www.leme.pt/biografias/catarina/. Acesso em 28.06.2013.

- FARIAS, Cristiano Chaves de, e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol 4. Salvador: JusPodivm, 2013.

- GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: contratos e atos unilaterais. São Paulo: Saraiva, 2009.

- LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Código Civil. Vol 6. São Paulo: Saraiva, 2003.

- MELO, Marco Antônio Bezerra de. Novo código civil anotado. Vol III. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

- STOLZE, Pablo. Direitos da(o) amante. Na teoria e na prática (dos tribunais). Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1841, 16 jul. 2008 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11500>. Acesso em: 5 jul. 2013.

Notas

^[1] Código Civil, art. 550. “A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessaries, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.”

^[2] Boléo, Maria Luísa V. Paiva. D. Catarina de Bragança (1638-1705) – Infanta de Portugal e Rainha da Inglaterra. Disponível em http://www.leme.pt/biografias/catarina/. Acesso em 28.06.2013.

^[3] MELO, Marco Antônio Bezerra de. Novo código civil anotado. Vol III. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 202.

^[4] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: contratos e atos unilaterais. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 275.

^[5] STOLZE, Pablo. Direitos da(o) amante. Na teoria e na prática (dos tribunais). Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1841, 16 jul. 2008 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11500>. Acesso em: 5 jul. 2013.

^[6] FARIAS, Cristiano Chaves de, e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol 4. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 727.

^[7] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Código Civil. Vol 6. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 339.

^[8] FARIAS, Cristiano Chaves de, e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol 4. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 729.

^[9] Idem. p. 730.