Fornecimento de fraldas geriátricas pelo Estado

Resumo: O trabalho tem como essência o estado do fornecimento de fraldas geriátricas mediante a interpretação da dignidade da pessoa humana, analisando o conflito entre o Direito à Saúde e o princípio da reserva do possível, buscando a solução com base na Constituição, Leis, doutrinas e jurisprudência. O estudo viabiliza uma melhor compreensão das competências para o fornecimento do insumo, demonstrando a importância social deste tema. Em que pese inexistir norma expressa que regule a dispensação do insumo, vê-se que, com base na eficácia direta ou a eficácia interpretativa, poder-se-á garantir que este direito seja assegurado. Ainda, do conflito entre a reserva do possível e o mínimo existencial, o estudo demonstra que a dotação orçamentária poderá ser complementada, devendo o julgador ponderar o que melhor contemplar a dignidade da pessoa humana. Para finalizar, serão analisadas as perspectivas jurisprudenciais, com análise do posicionamento do Superior Tribunal, bem como, a resistência do Supremo Tribunal Federal em apreciar o tema.

Palavras-chave: Dignidade da pessoa humana; Direito fundamental à saúde; mínimo existencial; princípio da reserva do possível; fraldas geriátricas.

Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 2.1 Dignidade da Pessoa Humana como um Protoprincípio. 2.2 Histórico. 2.3 Núcleo Conceitual. 2.4 Eficácia. 3DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. 3.1 Previsão Constitucional. 3.2 Responsabilidade Concorrente entre os Entes da Federação. 3.3 O Acesso aos Medicamentos da Saúde Básica. 3.4 O Princípio da Reserva do Possível. 4O FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS. 4.1 O Enquadramento (ou não) do Item como Medicamento de Saúde Básica. 4.2. Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e demais Estados. 4.3 Perspectivas na Jurisprudência Nacional. 5CONCLUSÃO. 6REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

Nunca reclame dos fardos pesados que a vida lhe confie, sorria, tenha fé e ame incondicionalmente, assim você terá força suficiente para alcançar os seus sonhos.

Isac Alves

INTRODUÇÃO

A sociedade brasileira tem enfrentado diversas dificuldades no que se refere à saúde pública. Muitas pessoas não conhecem seus próprios direitos, principalmente no que se refere aos medicamentos e insumos que não constam nas listagens do Ministério da Saúde.

No âmbito dos órgãos do Ministério Público Estadual e da Defensoria Pública Estadual, percebe-se que o assunto é recorrente, com grande busca pela população carente, que necessita do judiciário para suprir a falta do insumo no âmbito do Sistema Único de Saúde.

Toda esta busca é motivada pela indispensabilidade do insumo no tratamento terapêutico, pela grande importância tanto na recuperação dos pacientes como na prevenção de novas doenças, o que será demonstrado no decorrer do trabalho.

No início do nosso estudo será trabalhado o tema dignidade da pessoa humana, com análise do seu histórico, sua eficácia interpretativa, sua eficácia direta e a sua previsão constitucional.

Dessa forma, o tema em estudo será analisado na perspectiva jurídica sem esquecer as vantagens terapêuticas, buscando no capítulo seguinte analisar o Direito à saúde e sua previsão constitucional, bem como, das responsabilidades dos entes federados na sua eficaz aplicação.

Ainda, no capítulo 3, abordaremos o acesso de medicamentos na atenção básica da saúde, e do conflito entre a reserva do possível e o mínimo existencial.

Já, no capitulo 4, analisaremos o fornecimento de fraldas geriátricas, com estudo da possibilidade deste insumo ser inserido na lista de medicamentos da atenção básica de saúde.

No mesmo capítulo, trabalharemos as jurisprudências relativas ao tema, nos tribunais da região sul, bem como, análise de jurisprudências do Supremo Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

1 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos mais importantes para a conclusão do estudo deste tema. Introduzindo o tema, percebe-se que o mesmo está previsto no artigo 1° da Constituição Federal:

Art. 1°. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituem-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III- a dignidade da pessoa humana. (BRASIL)

1.1 Dignidade da Pessoa Humana como um Protoprincípio

No Brasil, a dignidade da pessoa humana, tem previsão no artigo 1°, inciso III, da Constituição Federal, o qual tem servido de pressuposto aos demais princípios e direitos fundamentais, tendo a possibilidade de sua eficácia direta diante das lacunas normativas, conforme se verá no transcurso deste trabalho.

A dignidade da pessoa humana é acessível a qualquer ser humano, independentemente de qualquer requisito, seja ele de ordem de nacionalidade, sexo, religião ou posição social.

Assim, essencial se faz destacá-lo como nosso valor constitucional supremo, o núcleo axiológico da constituição. Vejamos a lição do professor Ingo Wolfgang Sarlet:

[...] a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com o demais seres humanos. (SARLET, 2011, p 157).

Dessa forma, sabemos que a dignidade da pessoa humana, precede os demais princípios como leciona o doutrinador André Ramos Tavares:

Dentre razões externas, tem-se a e que o princípio sob estudo “precede a todos os demais princípios”. Se não o faz, de certo, ao menos é o que deixa transparecer. No esteio deste argumento, vislumbra-se a oportunidade de adentrar-se em ponto nebuloso revelado pela seguinte indagação: haveria uma necessária consubstancialidade entre os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana, é dizer, seriam eles uma única e a mesma coisa. (TAVARES, 2009, p 54)

Em outras palavras, a dignidade da pessoa humana concede validade aos demais princípios e direitos fundamentais expostos na constituição. Entende-se, diante do que já foi e ainda será analisado, que é a própria dignidade que oferece ao ordenamento principiológico a sua razão de validade.

Assim, embora existam direitos fundamentais expressos no texto constitucional, havendo a imprecisão ou eventual lacuna, poderá a própria dignidade humana embasar o direito que se busca.

1.2 Histórico

O princípio da dignidade da pessoa humana tem, como uma de suas origens, a religiosa. Analisando a história, podemos notar que, já, na Bíblia, diz que Deus fez o homem sua imagem e semelhança. Ora, se Deus fez o homem sua imagem e semelhança, qualquer agressão ao homem pode ser considerada uma agressão a Deus. (BARROSO, 2010, p 04)

Uma das primeiras demonstrações de dignidade da pessoa humana foi na Grécia antiga, onde Édipo, rei, casou com sua mãe após ter matado o seu pai. Édipo teve filhos, uma delas era Antígona, que guiou o pai até o final da vida. Quando Édipo morreu, Antígona continuou cuidando da família. Dois de seus irmãos entraram em guerra, resultando na morte de um deles. O irmão sobrevivente proibiu que o corpo do irmão morto fosse velado e enterrado. Para os gregos poucas coisas eram tão graves quanto não velar e enterrar um defunto. Antígona, concluindo que a lei dos homens não é superior às leis dos Deuses, exigiu que o seu irmão fosse velado e enterrado, manifestando uma importante demonstração de respeito à dignidade humana (MADEIRA, 2012).

Desse preceito, a partir do iluminismo, o princípio em estudo transcorreu para as ramificações da filosofia, que consistia na razão e capacidade moral dos agentes. Na sequência, no século XX, o princípio, que até então era embasado em forma política, só após a Segunda Guerra Mundial torna-se juridicamente protegido, mediante a intervenção da cultura pós-positivista e mediante a sua inserção em documentos internacionais, leis, constituições e tratados, como a carta da ONU, em 1945, e a Declaração dos Direitos Humanos, em 1948. (BARROSO, 2010, p 4).

No Brasil, a dignidade da pessoa humana teve como inspiração a Constituição Espanhola e a Constituição Portuguesa, não sendo adotada na Constituição de 1937, que, por motivos políticos, era autoritária. Na constituição de 1967, a dignidade da pessoa humana passou a ser mencionada como um conceito de existência digna. (ALVES, 2011)

Inspirada nos modelos de igualdade e liberdade dados pelas Constituições Espanhola e Portuguesa, o Brasil adotou, na Constituição de 1988, a dignidade da pessoa humana como um fundamento essencial.

1.3 Núcleo Conceitual

A história política e religiosa, como já foi analisada anteriormente, teve uma grande importância na universalização da dignidade do ser humano, a qual trouxe aspectos e conteúdo essenciais a este fundamento.

Embora seja um fundamento universal, o princípio da dignidade da pessoa humana enfrenta alguns obstáculos referentes à sua conceituação, pois é extremamente abstrato e permite variações nas interpretações, definições e análises.

Com base na filosofia, o princípio em estudo tem por conceito axiológico, valores ligados às ideias de segurança, bondade, solidariedade e justiça. Tornando-se então, complementação e consequência dos direitos humanos e fundamentais, “a dignidade humana tem seu berço secular na filosofia”. (BARROSO, 2010, p 09)

A dignidade da pessoa humana não é sinônimo dos direitos fundamentais, mas sim um protoprincípio, ou seja, é superior e da inspiração para todos os demais princípios. Assim, além de influenciar a sua expressa disposição constitucional, poderá suprir outros valores sociais ou particulares que se encontram em conflito ou que, não estejam previstos na lei.

Este princípio afasta-se das doutrinas abrangentes, que expressam visões amplas. Assim, trazendo uma universalidade e multiculturalismo a todo o ser humano, o princípio em estudo não está adstrito a visões meramente políticas e religiosas, buscando manter o máximo de neutralidade em suas expressões. (BARROSO, 2010, p 19)

Como asseverou Immanuel Kant, o ser humano tem valor absoluto superior aos objetos, não podemos nem devemos tratar a vida como um objeto, pois os valores que temos são centrais no sistema jurídico, pois são fontes de muitas potencialidades, não podendo ser estipulado preço ao ser humano. Esta noção é conhecida como a instrumentalidade kantiana. (BARROSO, 2012, p 18).

Assim, nesse pensamento de que o ser humano não pode ser precificado, podemos analisar os três elementos essenciais à dignidade da pessoa humana: o valor intrínseco, a autonomia da vontade e o valor comunitário.

O primeiro elemento é o valor intrínseco da pessoa humana, que é a natureza do ser humano quanto aos demais seres vivos, que não pode receber valor quantificado, pois se trata de valores individuais, impedindo a violação de direitos fundamentais, tais como o direito à vida, à igualdade, à integridade física, moral e psíquica. (BARROSO, 2010, p 21)

Todos esses princípios destacados acima demonstram que o valor intrínseco do princípio abrange direitos de grande importância, protegendo o ser humano das lesividades que possam ocorrer de terceiros ou, eventualmente, de renunciarem direitos indisponíveis.

O segundo elemento, a autonomia da vontade é uma consequência ética da dignidade, trazendo os indivíduos à autodeterminação para que possam trazer para as suas vidas escolhas individuais para o desenvolvimento de sua capacidade e personalidade, que “significa o poder de fazer valorações morais e escolhas existenciais sem imposições externas indevidas” (BARROSO, 2010, p 24).

A autonomia individual pode ser considerada autonomia privada, constante, principalmente, no direito à liberdade e à igualdade, pois exige autodeterminação do indivíduo. Já a autonomia pública, vem sendo considerada nos direitos políticos, dando aos indivíduos o direito de utilizar sua autodeterminação na democracia, com participação direta ou indireta. (BARROSO, 2010, p 24)

Por sua vez, o terceiro elemento, é o valor comunitário, o qual trata do individuo analisando o contexto do grupo social, compartilhando valores segundo a civilização, promovendo a sua proteção contra atos que o prejudiquem e protegendo o direito de terceiros, como valores sociais. (BARROSO, 2010, p 27).

1.4 Eficácia

O princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os demais princípios, tem eficácia. No caso, esta eficácia é dividida em três categorias, conforme leciona o doutrinador Luís Roberto Barroso:

Para fins didáticos, é possível sistematizar as modalidades de eficácia dos princípios em geral, e da dignidade da pessoa humana em particular, em três grandes categorias: direta, interpretativa e negativa. (BARROSO, 2010, p 12).

Da eficácia direta, podemos dizer que o princípio da dignidade da pessoa humana tem um núcleo e, mesmo sendo abstrato e amplo, há de responder a um comando concreto, podendo o princípio, na falta de norma específica, ser aplicado. (BARROSO, 2010, p 12)

Conforme já referido, a dignidade humana inspira os demais princípios e direitos fundamentais elencados na Constituição. Dessa forma, havendo princípio expresso, este deverá ser invocado, na ausência de lei específica. Todavia, caso inexista o próprio princípio autônomo, entra em cena a possibilidade de invocação direta deste fundamento.

No mesmo sentido, observa-se que este pensamento é plenamente aplicável, pois, em que pese previsão constitucional do direito à saúde, faz-se necessário invocar a dignidade para dar amplitude e melhor entendimento àquilo que estaria abrangido dentro do conceito de saúde básica.

O desembargador José Roberto Freire Pimenta, assim trata sobre o tema:

[...] o fato dos juízes aplicarem normas jusfundamentais instituídas pelo legislador infraconstitucional não significa que, quando inexistir regra ordinária específica tratando da matéria, o juiz não possa se valer diretamente das normas constitucionais para solucionar o caso concreto posto a seu exame. (Pimenta, 2010, p 19)

Ainda, o desembargador José Roberto Freire Pimenta argumenta em relação à eficácia direta:

Em um momento histórico em que a constitucionalização de todo o Direito é um fenômeno que torna imprescindível que o Direito Privado e, por conseqüência, todas as relações jurídicas privadas mostrem-se coerentes com os valores constitucionais, torna-se essencial a adequada compreensão e o domínio da técnica da ponderação de interesses, como mecanismo de solução dos cada vez mais numerosos casos de conflito entre princípios constitucionais, que decorrem exatamente da aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais às relações privadas. (PIMENTA, 2010).

Notamos que as leis têm suas próprias previsões e aplicabilidades que, em regra, não precisam de aplicação direta dos direitos fundamentais elencados na Constituição. Porém, caso haja lacuna, estes direitos poderão ser aplicados diretamente, trazendo a solução para o caso concreto. Tudo isso sem prejuízo da invocação direta da própria dignidade humana para a solução de conflitos.

A eficácia interpretativa difere da eficácia direta, pois restringe o sentido e alcance das normas, servindo o princípio de amparo para analisar o fato e administrar o seu valor perante as regras, como exemplo “fornecimento gratuito de medicamentos fora das hipóteses previstas na normatização própria” (BARROSO, 2010, p 13).

Além disso, quando não temos, diante de um objeto determinado, regra clara e específica ou, havendo aparente conflito entre as normas constitucionais, busca-se realizar uma ponderação para se chegar ao resultado esperado, como leciona o doutrinador Humberto Ávila:

[...] os princípios, justamente porque apenas apontam para finalidades a serem buscadas, normatizam uma parte da controvérsia e necessitam da complementação de outros princípios no processo de aplicação. Precisamente, por isso, a decisão deverá ser tomada por meio de ponderação quantitativa entre os princípios concretamente colidentes. (ÁVILA, 2009, p 101).

Assim, havendo a necessidade de realizar essa ponderação, deve-se levar em consideração o resultado que melhor atinja o núcleo essencial da dignidade humana.

Já a eficácia negativa, neutraliza aquelas normas ou jurisprudências que não são pertinentes ao princípio, que analisadas podem tornar-se inconstitucionais, diretamente ou incidental. Ainda, o princípio pode neutralizar a regra específica, caso esta regra produza lesão contrária aos princípios fundamentais. (BARROSO, 2010, p 13)

Todo este conceito deve analisar o conceito de mínimo existencial que, mesmo não estando expressamente previsto na Constituição, tem uma grande importância para os princípios fundamentais, pois garante as mínimas condições para a sobrevivência do ser humano, como direito à habitação, à alimentação e à saúde.

Mesmo que esse conceito de mínimo existencial não esteja previsto expressamente na Constituição Brasileira, é claro que a doutrina e a jurisprudência aceitam a sua aplicabilidade, tendo em vista a sua indispensabilidade perante o princípio da dignidade da pessoa humana. (BARROSO, 2010, p 25).

O doutrinador Luís Roberto Barroso argui que este conceito traz ao ser humano a necessidade dos requisitos indispensáveis à capacidade psíquica e à existência física, para o exercício de seus direitos individuais e políticos. (BARROSO, 2010, p 25).

Este conceito tem em seu núcleo eficácia direta e imediata, atuando sem necessidade de previsão legal, vejamos

[p]or integrar o núcleo essencial dos direitos fundamentais, o mínimo existencial tem eficácia direta e imediata, operando tal qual uma regra, não dependendo de prévio desenvolvimento pelo legislador. (BARROSO, 2010, p 26).

Dessa maneira, o mínimo existencial aplicado diretamente analisa que “a dignidade de um indivíduo jamais poderá ser suprimida, seja por ação própria ou de terceiros.” (BARROSO, 2010, p 30).

2 .DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE

Estudado o fundamento previsto no artigo 1°, inciso III, da Constituição Federal, passaremos ao estudo do direito fundamental à saúde e à consequente obrigatoriedade Estatal de promover os meios adequados para a sua eficaz acessibilidade.

O direito à saúde agrega muitas discussões, sendo uma delas a ausência previsão expressa de medicamentos a serem disponibilizados pelo Sistema Único de Saúde, que tem precedentes do STF, como afirma o doutrinador Barroso:

[...] no controvertido tema do direito à saúde, sobretudo quando envolvidos procedimentos médicos e medicamentos não oferecidos no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, a dignidade humana também costuma ser invocada como argumento último, que encerra a discussão. A circunstância de que o orçamento da saúde é finito e que, portanto, em muitas situações, destinar os recursos ao atendimento de uma pretensão judicial é retirá-los de outros destinatários, agrega complexidade ao debate. Com frequência, a ponderação adequada a se fazer envolve a vida, a saúde e a dignidade de uns versus a vida, a saúde e a dignidade de outros. (BARROSO, 2010, p 32).

O Direito à saúde, para a doutrina, tem naturezas diferentes, negativas e positivas, como explica o doutrinador Pedro Lenza:

Como se sabe, a doutrina aponta a dupla vertente dos direitos sociais, especialmente no tocante à saúde, que ganha destaque, enquanto direito social, no texto de 1988: a) natureza negativa: o Estado ou terceiros devem se abstrair de praticar atos que prejudicam a terceiros; b) natureza positiva: fomenta-se um Estado prestacionista para implementar o direito social. (LENZA, 2011. pp 758-759).

Em razão disso, é dever do Estado garantir as condições para que as pessoas tenham acesso à saúde. Assim, sendo elas merecedoras de um atendimento especial, este deve ocorrer para que seja alcançado o objetivo deste direito fundamental. Entretanto, ainda, há dúvidas de como deve agir o Estado, para que este fim seja alcançado.

Na lição do doutrinador Alexandre de Moraes,

a Constituição da República consagra ser a Saúde direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita direta-mente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (CF, art. 197). (MORAES, 2011, p 05).

Ainda, necessário se faz que os magistrados sejam imparciais nas suas decisões para que possam garantir que não haja violação desse princípio fundamental, como instrui o doutrinador Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

[...]propicia a força organizada e os juízes imparciais, que são condição sine qua non da preservação dos direitos fundamentais. Sim, porque esses magistrados farão prevalecer o direito e a força organizada o restaurará, quando não prevenir a violação. (FILHO, 2010, p 51).

2.1 Previsão Constitucional

O direito fundamental à saúde tem previsão constitucional no artigo 196 que dispõe:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação.

O dispositivo acima citado tem caráter programático, destinando ao poder público a incumbência de formular e aplicar políticas sociais e econômicas, garantindo ao cidadão o acesso à saúde, que é um direito que deve estar disponível a todos. (SILVA, 2009, p 05)

Em que pese o fato do direito a saúde ter certo caráter programático, o Supremo Tribunal Federal, no julgado abaixo, assegura a sua aplicabilidade, vedando ao poder público a indiferença com a efetiva realização das políticas públicas adequadas:

O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconsequente. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. (...) O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/Aids, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. (RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-2000, Segunda Turma, DJ de 24-11-2000.) No mesmo sentido: AI 550.530-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 26-6-2012, Segunda Turma, DJE de 16-8-2012; RE 368.564, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgamento em 13-4-2011, Primeira Turma, DJE de 10-8-2011; STA 175-AgR, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 17-3-2010, Plenário, DJE de 30-4-2010. Vide: AI 734.487-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 3-8-2010, Segunda Turma, DJE de 20-8-2010.

2.2 Responsabilidade Concorrente entre os Entes da Federação

Os entes da federação, que são a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, são responsáveis, solidariamente, quanto ao direito à saúde, tendo em vista as previsões constitucionais descritas na Constituição Federal Brasileira.

Dessa maneira, vamos analisar as manifestações dos artigos da Carta Magna que demonstram que os entes públicos estão claramente responsáveis por assistir a população no que diz respeito ao direito à saúde.

No art. 23, inciso II da Constituição Federal Brasileira, incumbe-se ao Estado, Municípios, União e Distrito Federal a responsabilidade de cuidar da saúde e da assistência publica, vejamos:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

II- Cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiências. (BRASIL)

Na mesma linha de pensamento, o constituinte ao definir o teor do artigo 24, inciso XII, da Constituição Federal, atribuiu a reponsabilidade concorrente entre os entes, para legislar sobre a matéria:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

XII- Previdência social, proteção e defesa da saúde. (BRASIL)

Na mesma linha de pensamento, o art. 30, inciso VII, da Constituição, atribui ao Município prestar serviços pertinentes à saúde com a cooperação dos demais entes, tendo em vista a grande importância para a sociedade e a municipalização das prestações de serviços referentes à saúde:

Art. 30. Compete aos Municípios:

VII- prestar, com cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população. (BRASIL)

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em recente entendimento, concluiu que o dever de assistir a população na prestação de atendimento à saúde é solidário entre a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal:

Consolidou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que, embora o art. 196 da Constituição de 1988 traga norma de caráter programático, o Município não pode furtar-se do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde por todos os cidadãos. Se uma pessoa necessita, para garantir o seu direito à saúde, de tratamento médico adequado, é dever solidário da União, do Estado e do Município providenciá-lo. (AI 550.530-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 26-6-2012, Segunda Turma, DJE de 16-8-2012.)

2.3 O Acesso aos Medicamentos da Saúde Básica

Após ter atribuído a solidariedade aos entes públicos na prestação de serviços e atendimento pertinentes à saúde, o constituinte organizou e hierarquizou o Sistema Único de Saúde, declarando no artigo 198, as suas diretrizes:

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: [...] (BRASIL)

O SUS tem, entre suas atribuições, controlar e participar da produção de medicamentos, equipamentos e outros insumos, não apenas àqueles descritos na lei, mas abrangendo os demais insumos necessários à saúde como prevê o art. 200, da Constituição:

Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunológicos, hemoderivados e outros insumos. (BRASIL)

No nosso ordenamento jurídico, ainda encontramos a Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, que dispõe sobre as promoções, proteções e recuperações da saúde, bem como as organizações e os funcionamentos dos serviços e de outras providências.

Nessa lei, estão regulamentadas todas as ações e serviços de saúde, bem como a inclusão do acesso de recursos humanos na área da saúde e a assistência terapêutica completa, conforme o art. 6, inciso I, alínea d, e inciso II:

Art. 6°. Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):

I - a execução de ações:

[...] d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica; [...]

III - a ordenação da formação de recursos humanos na área de saúde; [...] (BRASIL)

Desde a criação dessas organizações e diretrizes do SUS, necessário se fez a padronização dos medicamentos a serem disponibilizados pelos entes públicos, e, com base nisso, foi criada a Politica Nacional de Medicamentos (PORTELA, 2009, p 10).

A Política Nacional de Medicamentos, através do Ministério da Saúde, criou uma listagem com os medicamentos que devem, obrigatoriamente, fazer parte da rede de atenção básica, chamando-se então Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME), por meio da Portaria MS 3916/98. (em anexo)

Além da RENAME, outras transformações ocorreram no sistema brasileiro, como a criação da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), a criação das listas estaduais (REESME), a Conferência Nacional de Medicamentos e Assistência Farmacêutica, a criação das listas municipais (REMUME), a criação do Departamento de Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos (DAF), e a aprovação da Política Nacional de Assistência Farmacêutica (PNAF). (PORTELA, 2009)

Essas criações trazem organizações nacionais e regionais uniformizando os aspectos respectivos às condutas terapêuticas, com atuação no SUS, regulando a entrega de medicamentos. (PORTELA, 2009)

Conforme a Política Nacional de Medicamentos:

Integram o elenco dos medicamentos essenciais aqueles produtos considerados básicos e indispensáveis para atender a maioria dos problemas de saúde da população. Esses produtos devem estar continuamente disponíveis aos segmentos da sociedade que deles necessitem, nas formas farmacêuticas apropriadas, e compõem uma relação nacional de referência que servirá de base para o direcionamento da produção farmacêutica e para o desenvolvimento científico e tecnológico, bem como para a definição de listas de medicamentos essenciais nos âmbitos estadual e municipal, que deverão ser estabelecidas com o apoio do gestor federal e segundo a situação epidemiológica respectiva. O Ministério da Saúde estabelecerá mecanismos que permitam a contínua atualização da Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME), imprescindível instrumento de ação do SUS, na medida em que contempla um elenco de produtos necessários ao tratamento e controle da maioria das patologias prevalentes no País. (BRASIL, 2001, p 12).

Dessa forma, podemos considerar que o objetivo da Política Nacional de medicamentos (Portaria GM/MS n. 3916/1998) é dar o atendimento farmacológico aos cidadãos, bem como concretizar o Direito à Saúde que é previsto na Constituição.

A responsabilidade financeira em relação aos produtos e medicamentos é de âmbito Nacional, Estadual e Municipal, conforme regulamenta a Portaria nº 204/GM de 29 de janeiro de 2007.

Com esta responsabilidade, criou-se a Relação Nacional de Medicamentos (RENAME), de responsabilidade do Ministério da Saúde, que prevê, em um rol exemplificativo de princípios ativos de medicamentos, auxiliando os municípios na criação da REMUME, e os estados na criação da REESME.

Ainda com a intensão de concretizar o Direito à Saúde, o Governo Federal, criou o programa da Farmácia Popular através da Lei nº 10.858/2004, que autoriza através da Fundação Osvaldo Cruz (Fiocruz), assegurar à população, os medicamento e insumos necessários para atenção básica à saúde, por um baixo custo, por meio de um rol de medicamento.

A Portaria n° 971/2012, do Ministério da Saúde, no seu artigo 26, ressalta que, para a aquisição de fraldas geriátricas, é necessário observar os requisitos, como por exemplo, o paciente deve ter idade superior a 60 anos.

Ainda, no artigo 27 da mesma portaria, restringe a forma como deve ser dispensado o insumo. Os requisitos definem que a venda será mediante atestado médico com validade de 120 dias, com dispensação de 04 fraldas a cada 10 dias.

Dessa forma, ainda que previsto no sistema da Farmácia Popular, há restrições que impedem o atendimento a toda a demanda existente, já que a quantidade disponibilizada é insuficiente para o tratamento.

2.4 O Princípio da Reserva do Possível

O princípio da reserva do possível limita os recursos financeiros do Estado, em relação à efetiva prestação envolvendo alguns direitos sociais e fundamentais, exercendo àquilo que é faticamente viável em seu orçamento, analisada a possibilidade de conferi-los, sem prejuízo do orçamento estatal. Entre esses direitos, encontramos o direito à saúde, que depende da existência de recursos disponíveis pelo Estado. (SILVA, 2009, p 26)

A previsão orçamentária é regra para o administrador, que deve analisar os orçamentos, sendo que o dever do judiciário é decidir conforme as normas constitucionais deste aspecto. (SOUZA, 2010, p 18).

No conflito entre o mínimo existencial e a reserva do possível, o Estado recebe a autonomia para tributar e organizar o seu orçamento, justamente para garantir a universalização dos Direitos Fundamentais, para que o mínimo existencial não seja prejudicado:

Se os direitos fundamentais demandam recursos materiais para sua universalização, não se pode negar a existência de deveres para o Estado em matéria de instituição e arrecadação de tributos, bem como de uma adequada distribuição dos mesmos no momento da elaboração orçamentária. Se deveres existem, é imperativo reconhecer que a legitimidade para invocar o seu descumprimento e a respectiva aplicação de sanções. Note-se que estamos falando da única razão legítima para a existência do Estado: a universalização dos direitos fundamentais. Se não entendermos que devem entrar em ação mecanismos para exigir o cumprimento desta função, poder-se-á dizer que abdicamos do valor do Estado, de sua contribuição para uma convivência social em que cada um possa exercer a sua condição humana. Para quem entender, como nós, que é necessário ao Estado desempenhar esta fundamental missão, esperamos ter lançado algumas luzes. (SOUZA, 2010, p 19)

Se tal orçamento para a garantia da saúde se faz ausente, poderá o julgador ordenar que o orçamento seja complementado para garantir ao cidadão a prestação do serviço à saúde, porque os direitos fundamentais tem uma carga axiológica maior que a previsão orçamentária.

Esta previsão orçamentária é dotada de diferentes tipos de créditos, para que sejam possíveis as execuções de programas governamentais pelas unidades administrativas, como conceitua o doutrinador Lafayete Josué Petter:

Créditos orçamentários. São os existentes no orçamento anual para acorrer às despesas previstas para a execução de programas. São estabelecidos em favor das unidades orçamentárias, que são as unidades administrativas responsáveis pela execução dos programas.

Ainda, entre os créditos orçamentários adicionais, existem os créditos suplementares que garantem o reforço a algum item da dotação orçamentária existente, que não esteja suprindo com o planejado. Este ato poderá ser aberto no ato do exercício financeiro, pelo Chefe do Executivo, garantindo assim que os planos orçamentários tenham a devida eficiência. (PETTER, 2010, p 47).

Dessa forma, está previsto no artigo 165, § 8° da Constituição Federal:

Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:

§8°- a lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operação de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei. (BRASIL)

O Supremo Tribunal Federal entende que o direito à saúde é de maior importância que a questão orçamentária estatal dando ao juiz uma única opção, qual seja a garantia só e possível de respeito à vida e à saúde do ser humano:

Tal como pude enfatizar em decisão por mim proferida no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246/SC), entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, "caput" e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas. (AI 583067 RS, Supremo Tribunal de Justiça, Min. Celso de Melo, julgado em 01/10/2007)

Dessa forma, não há dúvidas que o direito à saúde deve ser considerado como mínimo existencial, dentro dos limites naturais.

A resposta negativa estatal ao fornecimento de um serviço à população, fundamentada na reserva do possível, deve passar por uma análise rigorosa por parte dos julgadores, pois além dessa fundamentação deve o Estado comprovar a impossibilidade financeira de cumprimento de tal ordem, bem como demonstrar que este cumprimento acarretará em fortes danos do que benefícios aos direitos fundamentais.