6.APONTAMENTOS FINAIS
É uma convicção do autor que o pregão não é a modalidade adequada para a contratação de serviços de engenharia consultiva.
Esse setor é peculiarmente sensível ao preço da contratação; sensibilidade esta totalmente voltada para a qualidade na execução dos serviços.Isso não decorre, contudo, da ganância dos empresários do ramo. Decorre que os serviços de consultoria estão 99% atrelados ao custo da mão de obra.
O custo de mão de obra qualificada é bem mais caro do que o custo da mão de obra não qualificada.Além disso, a mão de obra é um custo de volatilidade influenciado pelo aquecimento ou desaquecimento do mercado.
Por essa razão, entendemos que a avaliação da qualidade técnica prestigia aquelas empresas que têm por tradição e objetivo a prestação de serviços de qualidade, com emprego de mão de obra qualificada, investimento em pesquisas em novas tecnologias e metodologias.
Dentro desse prisma, o tipo técnica e preço é o mais adequado para seleção desses serviços, garantindo não apenas a qualidade nos serviços, mas a continuidade e comprometimento do setor de consultoria em engenharia.
A sistemática desse tipo de licitação, se bem empregada, prestigia a experiência e, principalmente, o domínio da técnica pelos participantes. A disputa da licitação guiada por esse critério não abandona totalmente o fator preço, mas se inclina preponderantemente pela capacitação dos licitantes.[22]
É inegável que a competição, nesse ambiente, atinge um número menor de participantes. Mas a ponderação entre a busca pelo menor preço e pela qualidade em determinados tipos de serviços é um ato essencialmente político, que cabe apenas ao legislador.
Não se nega que este trabalho é de cunho pouco acadêmico. Também não é de todo impessoal. É fruto, soberanamente, da experiência profissional do autor, como advogado atuante no setor, e contaminado, sim, pelos anseios dos comprometidos empresários que trabalham pelo desenvolvimento do País.
Não raro temos sido chamados para auxiliar no saneamento de sucessivos fracassos de projetos – que têm sua origem em licitações mal formuladas – com sérios apontamentos de prejuízo ao erário.
A oportunidade que o cenário mundial dá ao Brasil neste momento não pode ser desperdiçada com atropelos. O desenvolvimento nacional não pode ser conduzido pela pressa, pelo amadorismo nem pela visão de curto prazo.
Notas
[1]BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 22 jun. 1993.
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
[...]
Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior.
[2] Não é à toaque, embora se diga que é material pacificado, diversos acórdãos do TCU ainda divergem a adoção do pregão de forma generalizada aos serviços de supervisão e fiscalização de obras.
[3] Nesse sentido, cumpre destacar a lição do saudoso mestre Carlos Maximiliano, em :Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completa e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém não – negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém, como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe, não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o código perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírito; faz a crítica dos dispositivos em face da ética e das sociais, interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht), porém tudo procura achar e resolver com a lei, jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 80. Grifos não constam do original).
[4]BRASIL. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, 18 jul. 2002, retificado em 30 jul. 2002. Art. 1º, parágrafo único.
[5] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 003.709/2002-4. Decisão nº 557/2002 –Plenário Relator: Ministro Benjamin Zymler. Brasília, 22 de maio de 2002. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 07 jun. 2002.
[6]Mens legis é um brocardo latino que se refere ao “espírito da lei”, conceito que coloca a norma como ente autônomo e independente da vontade do legislador. Não se busca o que pretendeu o legislador ao elaborar a norma, mas sim o seu alcance diante da realidade e das necessidades atuais da sociedade.
[7] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 014.017/2012-1. Acórdão nº 2760/2012–Plenário. Relatora: Ministra Ana Arraes. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 10 out. 2012.
[8]BRASIL. Lei de Licitações e Contratos Administrativos e outras normas pertinentes.Organização dos textos e índice por J. U. JACOBY FERNANDES. 13. ed. amp., rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
[9] MEIRELES, Hely Lopes. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 257.
[10] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2012, p. 200. Grifos não constam do original.
[11] Fundada em 1913, a FIDIC é incumbida de promover e implementar os objetivos estratégicos da indústria de consultoria de engenharia, em nome de suas associações-membros, e difundir informações e recursos de interesse para os seus membros. Hoje, a associação FIDIC cobre mais de 80 países.
[12] Denominado QualityBasedConsultantSelectionGuide.
[13] Em português: “PIPs pode economizar dinheiro no início, mas, sem dúvida, afetam a qualidade do design e o tempo global e custo de construção e/ou operação do projeto. O custo inicial do projeto é superado pelo desempenho do projeto final, que resulta de um bom desenho de soluções.”
[14] Conforme nota do próprio Ministério da Integração Nacional, essa obra passou de R$ 4,6 bilhões para R$ 8,2 bilhões, em números de 2012:
http://www.integracao.gov.br/visualizar-noticias;jsessionid=8e8068c766b277c1cbd254520825?p_p_id=620_INSTANCE_7Q0k&p_p_lifecycle=0&p_p_state=maximized&p_p_mode=view&_620_INSTANCE_7Q0k_struts_action=%2Fjournal_mi%2Fview&_620_INSTANCE_7Q0k_groupId=10157&_620_INSTANCE_7Q0k_articleId=141041&_620_INSTANCE_7Q0k_version=1.0
[15]BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 22 jun. 1993. Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
[...]
§ 8º No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.
[16]Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 1º Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar:
I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução;
[17]BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 019.549/2010-5, Acórdão nº 2939/2010 – Plenário. Relator: Ministro Aroldo Cedraz. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF,03 nov. 2010.
[18]BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 010.632/2011-5. Acórdão nº 1288/2011 – Plenário. Relator:Ministro José Múcio Monteiro. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF,18 maio 2011.
[19]A subjetividade inerente ao tipo técnica e preço, aliás, já vem sendo reconhecida pelo Tribunal de Contas da União em alguns julgados. (TCU. Acórdão nº. 1542/2012-Plenário. Processo TC nº 037.751/2011-5. relatpr: Min. Valmir Campelo).
[20]BRASIL. Lei nº 12.722, de 3 de outubro de 2012.Altera as Leis nos 10.836, de 9 de janeiro de 2004, 12.462, de 4 de agosto de 2011, e 11.977, de 7 de julho de 2009; dispõe sobre o apoio financeiro da União aos Municípios e ao Distrito Federal para ampliação da oferta da educação infantil; e dá outras providências.Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 4 out. 2012.
[21]BRASIL. Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05 ago. 2011.
Art. 27. Salvo no caso de inversão de fases, o procedimento licitatório terá uma fase recursal única, que se seguirá à habilitação do vencedor.
Parágrafo único. Na fase recursal, serão analisados os recursos referentes ao julgamento das propostas ou lances e à habilitação do vencedor.
[22] Fala-se capacitação, porque é importante a distinção com o conceito de capacidade técnica. No âmbito da capacitação, a capacidade técnica é apenas um dos elementos de avaliação. A capacitação abrange, além disso, características únicas de cada licitante. Quando se fala em capacitação, é possível que se avalie, por exemplo, determinados certificados de aprimoramento, emprego de padronizações do processo produtivo e outros fatores que demonstrem que o licitante, além da experiência anterior, possui um bom domínio da solução buscada.
