O homem andando a pé pelo mundo deve ter percebido que sua liberdade estava limitada à capacidade de suas pernas. Encontrou o cavalo e ganhou rapidez no trote e no galope. Com seu novo parceiro equino, uma verdadeira espaçonave a percorrer fronteiras e continentes, entrou em lutas e guerras em busca de maiores espaços e mais liberdade.

Com trens, navios, automóveis, aviões e foguetes, o “homo racionalis” invade o séc. XXI trazendo o seu primitivo desejo: a liberdade.

A liberdade, ponto de partida da história da humanidade, e estrada de todas as verdadeiras democracias, foi bem caracterizada pela simbologia de Adão e Eva, apenados que foram dentro de critérios da autonomia pessoal, pois foi por vontade própria que descumpriram normas de comportamento dentro do paraíso. A liberdade terá que sempre ser, nos Estados democráticos, a referência ética e a base do Direito.

Fruto de conquistas históricas, e saudada em odes e poemas, a liberdade é cantada no hino grego e possui interessante força expressiva: “Reconheço-te pelo gume do teu terrível gládio; Reconheço-te por esse rápido olhar com que fitas o horizonte; Saída das ossadas sagradas dos Helenos. É pujante da tua antiga bravura. Saúdo-te, saúdo-te, Oh Liberdade”.

Quando esta ode, já em seu primeiro verso diz: “Reconheço-te pelo gume do teu terrível gládio”, que em linguagem coloquial resume: “Reconheço-te pelo corte da tua terrível espada, indica a estreita ligação entre a liberdade e a força.

Sob o ponto de vista de um moderno Estado Democrático, a mesma força representada pela lâmina afiada da espada grega, reside na Constituição de uma nação.

No dizer de Conrad Hesse¹, a Constituição tem em sua essência a “força normativa” que se manifesta na natureza das coisas como uma força ativa.

Nesse contexto, é a Constituição, em última análise, a garantidora da liberdade dos cidadãos.

O que fica em aparente e aguda situação paradoxal é a existência de um Direito penal, frequente e insistentemente utilizado sem nenhum método ou sob a luz de teorias radicais que dão guarida a legislações punitivas simbólicas que assombram princípios constitucionais essencialmente libertários.

No entanto, essa contradição desaparece quando o Direito penal é visto e entendido por seus aplicadores e pelos legisladores que o (dês) constroem, tal qual um instrumento a serviço da Constituição e uma ferramenta em prol da liberdade². Seja a liberdade do inocente ou do culpado. Das vítimas ou dos vitimados.

Para que o Direito penal não seja avassalado ou comprometido é necessário que a sua criação e interpretação se dêem nos estritos termos dos princípios constitucionais do país onde deverá ser aplicado.

Os princípios constitucionais informadores do Direito penal constituem garantia do cidadão até contra a maioria, implicando assim, que não basta o legislativo criar leis penais ou que a sociedade entenda que este ou aquele fato deva ser criminalizado desta ou daquela maneira. Um único cidadão pode contrapor-se a todo o parlamento do país ou contra toda a sociedade, mesmo estando esta, muitas vezes ensandecida por influência da mídia, se tiver um princípio constitucional a seu favor na interpretação da lei penal que se lhe pretenda imputar.

A Constituição é a lei superior na qual todas as demais buscam validade. Por isso, a adequação da legislação infraconstitucional e sua interpretação em conformidade com os ditames da Lei Fundamental é tema que deveria dispensar dúvidas.

Conceito Formal de Direito Penal

Franz von Lizt esculpiu na final do séc. XIX, uma definição de Direito penal que tem servido de alicerce a todas as definições que se seguiram sobre o mesmo assunto: Direito penal é o conjunto de regras jurídicas estabelecidas pelo Estado, que associa o crime com o fato e a pena, como legítima conseqüência³.

Considerando pois, que o Direito penal é definido como um conjunto de normas jurídicas, é importante saber qual a natureza dessas normas, ou seja, em que classe ou categoria hierárquica se encontram.

A resposta a esse questionamento é dada por um princípio constitucional penal – o da reserva legal (art. 5º inc. XXXIX CF brasileira), segundo o qual só a lei pode estabelecer tipos penais.

A lei a que se refere o art. 5º é a lei ordinária federal, pois segundo o art. 22 da mesma Constituição, compete privativamente à União legislar sobre Direito penal.

Estabelecida assim a classe das leis penais.

Não se pode desconsiderar entretanto, que as emendas constitucionais e as leis complementares, também podem definir infração e cominar penas. As primeiras, embora não possam restringir direitos e as garantias individuais (art. 64, § 4º, CF), envolvem Poder Constituinte Derivado ou Reformador, e estão consequentemente autorizados a legislar sobre matéria penal. Já as leis complementares, por se enquadrarem entre as leis produzidas pela União, serão recebidas como leis ordinárias quando tratarem de tema criminal.

De qualquer forma, todas essas categorias legais permanecem sob a égide dos valores constitucionais.

Valores Constitucionais

A Constituição ao consagrar a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático e Social de Direito brasileiro (art. 1º, inc. III), reconheceu categoricamente que é o Estado que existe em função da pessoa, e não o contrário, já que o ser humano constitui a finalidade precípua, e não meio da atividade estatal⁴.

A partir do reconhecimento formal de que o homem é a principal razão de todo o sistema social, político e jurídico da nação, e sua dignidade um valor primeiro, tem-se por decorrência lógica que todos os demais valores da sociedade brasileira alçados à condição de valores constitucionais, devem orbitar em torno da dignidade humana. E isso não envolve apenas uma questão de coerência do sistema, mas também de efetividade dos demais princípios constitucionais.

Pelo mesmo nexo, no âmbito do Direito penal, que tem missão especial dentro do sistema jurídico, todos os valores constitucionais que informam sua criação e interpretação devem estar iluminados pelo valor fundante da dignidade da pessoa humana.

Missão do Direito Penal

A tese majoritária e amplamente difundida na Europa já nas últimas décadas do séc. XX⁵, e objetivamente confirmada no Brasil, mantém o pensamento de ser missão do Direito penal a de exclusiva proteção de bens jurídicos⁶.

Tem-se ainda como certo, que a noção de bem jurídico, por estar atrelada às alterações sociais e organização do Estado, sofre justificadas variações. Verifica-se também, a perda quase total da sua substância material⁷.

Conforme anota JUAREZ TAVARES⁸, o bem jurídico não se confunde nem com os interesses juridicamente protegidos, nem com um estado social representativo de uma sociedade eticamente ideal, nem ainda com mera relação sistêmica. Tampouco pode ser identificado como uma função ao fim de proteção da norma.

Para JUAREZ TAVARES, bem jurídico é um elemento da própria condição do sujeito e sua proteção social, e nesse sentido pode ser entendido tal qual um valor que se incorpora à norma como seu objeto de preferência, constituindo assim, o elemento primário do tipo, ao qual se devem reportar a ação típica e todos os seus demais componentes⁹.

Na visão de ROXIN¹⁰, um conceito de bem jurídico vinculante político-criminalmente só pode derivar daqueles bens indicados ou existentes na Lei Fundamental do Estado de Direito baseado na liberdade do indivíduo, através dos quais se marcam os limites da vontade punitiva da Nação.

Em consequência, ROXIN¹¹ define bem jurídico como sendo circunstâncias dadas ou finalidades que são úteis para o indivíduo e seu livre desenvolvimento no quadro de um sistema social global estruturado sobre a base dessa concepção dos fins ou para o funcionamento do próprio sistema.

Com esse conceito de bem jurídico Roxin afasta do âmbito penal as cominações penais arbitrárias, o que ocorreria se fosse criada uma pena para quem deixasse de fazer referência a uma fotografia do Presidente da República, pois o gesto não observa a liberdade do cidadão em um Estado liberal, nem tem a função de manter um sistema social baseado em tal princípio. Essa norma é plenamente viável em um Estado autoritário.

Com o mesmo conceito, o Catedrático da Universidade de Munique também coloca fora da esfera penal as finalidades puramente ideológicas e as meras imoralidades. As primeiras por não protegerem bens jurídicos, e as segundas por não lesionaram qualquer bem, salvo quando as imoralidades sejam públicas e possam perturbar a paz social¹².

Com a devida observação de que as concepções a respeito de bem jurídico de JUAREZ TAVARES e ROXIN divergem em alguns pontos, e especialmente em relação a posição de ROXIN de que, no fundo, o bem jurídico serve para a manutenção do sistema, o que não é aceito por TAVARES, o importante é que para ambos, e tantos outros autores, o bem jurídico não pode ser simplesmente inferido de um dado normativo, mas possui um caráter valorado. Posição que deve ser adotada pelo Direito penal de um Estado Democrático de Direito como o brasileiro, pois só assim é possível a criação e interpretação das normas penais a partir de propósitos de proteção da dignidade da pessoa humana, com garantia a todos ao pleno exercício de seus direitos fundamentais.

Somente compreendendo o bem jurídico através das lentes dos valores essenciais de uma democracia é possível barrar o Estado despótico e arbitrário, que tende a fazer uso das penas criminais como respostas simbólicas e políticas contra cidadãos desprotegidos, sem que essas penas tragam qualquer utilidade para a sociedade cada vez mais desorientada.

Princípios constitucionais penais

Verificado, pois, em rápidas linhas, que a missão do Direito penal em um Estado Democrático de Direito é a de exclusiva proteção de bens jurídicos, e que esses bens jurídicos, cada vez mais imateriais, possuem qualidade de valor, cumpre buscar na Constituição, como guardiã da finalidade da ordem jurídica, os princípios que orientam a interpretação desse Direito penal valorado.

Por começo, não pode haver dúvida de que a criação de tipos penais pelo legislador encontra muralhas constitucionais intransponíveis.

O legislador não pode p. ex., criminalizar condutas que derivam dos direitos de liberdade, como se dá com a liberdade de associação e reunião¹³.

Por outro lado, a Constituição pode sugerir a criminalização, conforme ocorre no Brasil no art. 5º, incisos XLI e XLII, que determinam o castigo à discriminação contra os direitos e liberdades fundamentais, e a prática do racismo, respectivamente.

Para além desses dois parâmetros constitucionais, os autores costumam relacionar princípios que irradiam da Constituição e conformam o Direito penal determinando a estrutura da dogmática jurídico-penal, de forma que constituam em instrumento limitativo do poder punitivo estatal, em benefício dos cidadãos.

São eles: 1) princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos; 2) princípio da intervenção mínima; 3) princípio da materialização do fato; 4) princípio da ofensividade; 5) princípio da responsabilidade pessoal; 6) princípio da responsabilidade subjetiva; 7) princípio da culpabilidade; 8) princípio da proporcionalidade; 9) princípio da humanidade; 10) princípio da dignidade; 11) princípio da igualdade; 12) princípio da legalidade.

1. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos

Embora já visto anteriormente ser a de exclusiva proteção de bens jurídicos a “missão” ou “finalidade” do Direito penal, o assunto comportaria, ainda, inúmeras abordagens.

Importante, porém, para esse restrito trabalho, é deixar claro que essa concepção moderna de “proteção de bens jurídicos”, como meta do Direito penal, trata-se de uma ruptura definitiva com o antigo entendimento do injusto compreendido como pura lesão a um dever de obediência¹⁴.

No dizer de FERNÁNDEZ¹⁵, a compreensão do delito como lesão a bens jurídicos sustenta o nascimento do Direito penal contemporâneo, propiciando um salto à modernidade, emancipando-o do velho absolutismo penal.

Hodiernamente, entende-se que da essência, entidade e conteúdo do bem jurídico, depende, não só a estruturação técnica, senão a própria existência do ordenamento punitivo de qualquer Estado de cultura¹⁶.

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É inevitável, entretanto, uma reflexão em torno da expansão que se tem dado ao conceito de bem jurídico, abrangendo especialmente os chamados bens jurídicos universais.

Alerta HASSEMER¹⁷ que tais bens jurídicos universais são formulados com vagueza e amplitude. Assim, os campos atuais da legislação penal abrangem a economia, o ambiente, a tributação, o processamento de dados, o terrorismo, as drogas, entre outras coisas. Com isso, satisfaz-se, imprudentemente, qualquer desejo de generalização.

Entretanto, a simples atuação ao princípio da proteção a bens jurídicos não é capaz de resguardar o indivíduo da voracidade criminalizadora do Estado e da sede de vingança da sociedade leiga manipulada.

Bem por isso, não basta a constatação da existência de um bem jurídico para que o legislador possa criar uma norma penal para protegê-lo. Assim como também, não basta a existência de um ataque a um bem jurídico para que ocorra a imputação da conduta. É preciso mais. É preciso que o bem jurídico a ser protegido pela legislação penal seja um bem relevante, como também é necessária essa relevância para que o comportamento que atinge determinado bem jurídico possa ser penalmente sancionado.

Mas como avaliar a relevância de um bem jurídico, para saber se ele merece proteção penal?

As dificuldades para dar respostas a esse questionamento não são insuperáveis, mas exigiria toda uma obra sobre o assunto.

No entanto, para que não fique aqui um vazio, socorre-se da lúcida síntese apresentada por PRADO¹⁸ : “Tem-se, por assim dizer, a virtude de demarcar com parâmetros mais precisos a atividade do legislador penal, funcionando como limite relativo, à escolha dos bens jurídicos suscetíveis de tutela, a espécie e a medida da sanção disposta para a sua proteção. O critério indicado para isso foi, primordialmente, o da liberdade e dignidade da pessoa humana, reconhecido como fundamento da ordem política e da paz social. O recurso à privação de liberdade deve ser, como já enfatizado, a ultima ratio, quando absolutamente indispensável, tendo sempre em vista a importância primária da liberdade pessoal - o campo do ilícito penal deve ficar reduzido às margens da estrita necessidade”.

Não andando bem o legislador ao eleger os bens jurídicos a serem tutelados penalmente, ou diante da frequente impossibilidade da sua individualização pela lei, compete ao julgador, no caso concreto, estabelecer os limites, fazendo a congruência entre o bem penalmente tutelado e os valores fundamentais.

Não está escrito no art. 155 do Código Penal brasileiro que a subtração de um pote de margarina seja furto. Está escrito apenas que a subtração de coisa alheia móvel pode caracterizar um crime de furto. Na prática, dependerá por isso do julgador, da sua formação jurídica, da sua formação humanística e filosófica, entender se aquele pote de margarina representa um valor dentro da ordenação axiológica do sistema jurídico, e decidir se houve ou não um ataque a um bem jurídico relevante, merecedor de uma resposta do Direito penal.

A situação propositalmente mencionada e concretamente corriqueira, deve servir não só para inúmeras reflexões, como conduz à análise dos demais princípios constitucionais penais.

2. Princípio da intervenção mínima

O Estado é uma instituição a serviço do cidadão, e por isso deve permanecer limitado pelos direitos pertencentes a quem a ele serve.

Por sua vez, partindo da premissa apresentada por HASSEMER¹⁹, de que o poder do Estado está justamente no Direito penal, deve ele permanecer aprisionado, antes que aprisione a todos.

Sendo a intervenção penal a forma mais grave do Estado reagir ao delito, a atuação do Direito penal no Estado Democrático de Direito deve ser fragmentária e subsidiária. Aliás, sua estrutura é totalmente inapta e pesada para auxiliar com efetividade no desenvolvimento da sociedade e proporcionar a ela a sonhada paz.

A fragmentariedade do Direito penal consiste em duas observações: a primeira, que somente os bens jurídicos mais relevantes devem merecer a tutela penal. Tema, inclusive, já abordado no item anterior. A segunda, que apenas os ataques mais intoleráveis devem ser punidos penalmente.

O instituto da fragmentariedade do Direito penal parte da ideia do Direito ter condições de oferecer às variadas espécies de bens jurídicos, proteção diferenciada, tal qual ocorre com o Direito civil ambiental, comercial, penal e outros. Por isso, não sendo a esfera penal, com a formatação que deve ter dentro de um Estado de Direito liberal, o instrumento adequado para atingir determinados objetivos do sistema jurídico. A tutela criminal deve ser excepcionada para as situações mais extremas de perturbação do convívio social.

Nas palavras de MIR PUIG²⁰, “se o Direito penal deve estar a serviço dos seres humanos, há de proteger seus interesses reais, e que sejam diretamente vinculado à sua individualidade, como a vida, a integridade física, a liberdade sexual, o patrimônio, etc.”

Isso quer dizer que o Direito penal não deve ser utilizado para garantir bens jurídicos de menor relevância, e que normalmente já estão sob a proteção de outras partes do Direito. A esse princípio, acoplado ao da fragmentariedade dá-se a denominação de princípio da subsidiariedade ou da ultima ratio.

Ademais, somente os ataques mais sérios e não tolerados pela sociedade merecem a garantia penal, tanto na esfera legislativa como na esfera judiciária. Ataques insignificantes a bens jurídicos são penalmente atípicos.

O princípio da insignificância tem sido reconhecido como manifestação da intervenção mínima, destacando-se a esse respeito a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, Recurso em Sentido Estrito nº 2008.028693-4/0000-00-Miranda, de 15/12/2008, tendo como relator o Dês. Romero Osme Dias Lopes, sobre o caso onde o cidadão L.M.S. foi denunciado por estar transportando sem autorização do órgão competente ou nota fiscal, 500 g (quinhentas gramas) de piranha e 1kg (um quilo) de carne de jacaré. Do voto do Relator, acompanhado unanimemente, extrai-se: “O Estado deve agir para reprimir e punir apenas os ataques realmente intoleráveis aos bens jurídicos que necessitem da intervenção penal. Deve-se ter em conta (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão provocada. Nesse diapasão, da análise da tipicidade material à luz da fragmentariedade, da intervenção mínima e do princípio da insignificância, a rejeição da denúncia deve ser mantida”. Desse julgamento participou como vogal o Des.Carlos Eduardo Contar, um dos coordenadores dessa obra em homenagem a Min. Asfor Rocha.

3. Princípio da materialização do fato

O Direito penal brasileiro fez opção pelo Direito penal do fato, afastando a possibilidade de se punir alguém em razão da sua personalidade, caráter ou modo de vida. O Direito penal não deve servir de munição ao julgamento de pessoas, mas sim de seus atos voluntários.

Desse princípio da materialização ou exteriorização do fato decorre de maneira lógica e consequente que ninguém pode ser incriminado por seus pensamentos ou meras cogitações, ou como falam os italianos – pensiero non gabella (o pensamento não paga imposto).

Pela mesma via, deriva ainda, do mesmo princípio, que o modo ou estilo de vida de alguém, suas ideologias ou escolhas pessoais, não pode alicerçar uma tipicidade penal ou agravação punitiva.

Ensina ROXIN²¹ que: “por Direito penal do fato se entende uma regulação legal, em virtude da qual a punibilidade se vincula a uma ação concreta descrita tipicamente (ou no máximo às várias ações do tipo) e a sanção representa apenas a resposta ao fato individual, e não a toda a orientação da vida do autor ou aos perigos que se esperam dele no futuro. Frente a isso, se tratará de um Direito penal de autor, quando a pena se vincula à personalidade do autor, sua associabilidade e o grau da mesma para que se decida sobre a sanção.”

É do mesmo autor²² a afirmação de que o princípio constitucional nullum crimen, nulla poena sine lege favorece mais o desenvolvimento de um Direito penal do fato que um Direito penal do autor; pois as descrições de ações e penas pelo fato se acomodam mais ao princípio de precisão ou determinação do que alguns preceitos penais que atendem a um elemento criminógeno permanente na pessoa do autor.

Com base nesse princípio pode-se afirmar inconstitucional a utilização das circunstâncias judiciais da “conduta social” e “personalidade” do agente, previstas no art. 59 do Cód. Penal, para agravar a pena do sentenciado. Tais circunstâncias só podem ser empregadas em benefício do acusado. Do contrário estar-se-á aplicando o Direito penal do autor, e julgando o réu não pelo fato e suas circunstâncias, mas em razão do seu comportamento ou personalidade não se ajustarem ao pensamento comum da sociedade.

Cabe frisar que o Direito penal do autor é um modelo autoritário que foi defendido e utilizado no regime nazista, com escovas pseudo-científicas na famosa Escola de Kiel.

Exemplo típico no ordenamento jurídico brasileiro de norma com essas características é a contravenção por vadiagem prevista no art. 59 do Decreto-Lei 3.688/41 que estabelece: entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover a própria subsistência mediante ocupação ilícita. Pena-prisão simples, de 15 (quinze)dias a 3 três) meses.

O Direito penal de um Estado Democrático e Social de Direito como o brasileiro deve repelir do seu sistema jurídico normas com essas características. É função do Judiciário fazê-lo.

4. Princípio da ofensividade ou lesividade

A efetiva lesão ou perigo concreto de lesão a um bem jurídico como pressuposto de punibilidade é um princípio decorrente da função do Direito penal de exclusiva proteção de bens jurídicos.

No dizer de SILVESTRONI²³, “o Estado não pode se meter com os cidadãos a menos que suas condutas afetem os demais. Esse princípio é chave para o Direito penal liberal.”

Em contradição a essa concepção sobrevive o conceito de crime como violação de um dever ou infração de mera desobediência. PEIRPAOLO BOTTINI²⁴ traz sugestivo exemplo aplicável a essa situação quando menciona o art. 17 da Lei 10.826/2003 que veda, dentre outras condutas, o ato de desmontar arma de fogo sem autorização administrativa. Aduz o autor:”Ora, o ato de desmontar uma arma de fogo não causa periculosidade alguma a bens jurídicos individuais, mesmo imediatamente, mas afeta, de certa forma, a organização administrativa de controle de armamentos: logo, não existe substrato individual em ser a tipificação.”

Certamente o legislador responsável por essa norma citada por BOTTINI, concebe o delito como simples dever de respeito e obediência à lei, sem se importar ao menos com uma concreta possibilidade de lesão a um bem jurídico pessoal. Relembrando sempre que todos os princípios devem orbitar em torno do valor da dignidade humana.

Portanto, para esse caso, a proibição de “desmontar arma de fogo” seria mais adequada se estivesse dentro do Direito administrativo. Ao intérprete do Direito penal cumpre rechaçá-la.

Através de uma fórmula simples é possível concluir sobre a necessidade da efetiva ofensa ao bem jurídico ou concreto perigo de sua lesão, para se pensar em incriminação da conduta. Consiste em considerar que somente através da efetiva lesão ou perigo real de sua ocorrência que se pode verificar a própria existência do bem jurídico protegido. A própria noção material do delito advém desta constatação. Antes da lesão ou do risco concreto de lesão, o bem jurídico é apenas ideal, que se concretizará através da ação.

Uma ação que não cause lesão ou não tenha capacidade de lesionar concretamente o bem jurídico, não tem também o poder de dar vida jurídica penal a ele, e portanto é irrelevante criminalmente.

Portanto, o princípio da ofensividade confronta-se com os crimes de perigo abstrato, já que a ausência de um resultado externo, desacoplado da ação, não caracteriza o injusto penal.

No entender de GOMES²⁵, os tipos de perigo concreto são os que exigem comprovação pelo juiz da idoneidade lesiva no caso concreto, quer dizer, não que a ação tenha sido concretamente perigosa, senão também e sobretudo que o bem jurídico tenha ingressado em seu raio de ação.

Sem essa comprovação a conduta é atípica.

5. Princípio da responsabilidade pessoal

O inc. XLV da Constituição Federal brasileira estabelece o princípio da personalidade da pena. Proíbe assim, a penalização por obra de outrem.

Diferentemente do que ocorre, p. ex., com a responsabilidade tributária que pode ser transferida para sócios e sucessores, a responsabilidade penal só deve recair sobre quem participou do evento causal delituoso.

O desenvolvimento alcançado pelo Direito penal não mais admite a possibilidade de se castigar alguém por fato de outro.

No dizer de ZAFFARONI&PIERANGELLI²⁶, “nunca se pode interpretar uma lei penal no sentido de que a pena transcende da pessoa que é autora ou partícipe do delito. A pena é uma medida de caráter estritamente pessoal, em virtude de consistir numa ingerência ressocializadora sobre o apenado. Daí que se deve evitar toda consequência da pena que afete a terceiros”.

Entretanto, é o próprio ZAFFARONI²⁷ quem denomina esse princípio como de transcendência mínima, em razão de ser impossível que a pessoa não transcenda de nenhum modo a pessoa do autor do delito. É assim porque a sanção penal de um sujeito afeta necessariamente ao seu grupo familiar e as pessoas que lhe tem afeto, ou que de forma estreita se relacionem com ele.

Por isso, entende SILVESTRONI²⁸, que o sentido do princípio deva ser entendido como o de evitar que a transcendência a terceiros exceda o marco do razoável e acabe constituindo uma sanção também para eles.

Neste tema entra um dos mais discutidos e controvertidos assuntos da atualidade dentro do Direito penal mundial: o da responsabilidade penal da pessoa jurídica.

Trata-se de assunto merecedor de outro trabalho. Registra-se entretanto, nosso posicionamento no sentido de que, embora a Constituição Federal faça referência em seu art. 173, § 5º sobre a possibilidade da pessoa jurídica ser sujeito ativo de crime, e o art. 3º da Lei 9.605/98, acene também em tal direção, existe uma pedra no meio do caminho que não permite, com tanta facilidade, a interpretação jurídica no sentido da possibilidade da pessoa jurídica poder responder penalmente por alguma atividade.

A pedra representa o obstáculo da dogmática jurídica penal, pois na atuação de uma empresa faltam todas as exigências derivadas do princípio da culpabilidade pessoal.

Portanto, se a tendência é a punição penal das pessoas jurídicas, que se construa antes, com todo cuidado, um outro conceito de crime, com alterações profundas na teoria do delito. Do contrário, de interpretação em interpretação, todo o peso das estruturas do Direito penal poderão desabar sobre o homem.

6. Princípio da responsabilidade subjetiva

A pedra de toque de todo o sistema penal é constituída pelo dolo e pela culpa.

O Código Penal brasileiro dispõe, no seu art. 18, inc. I que o crime será doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Com essa definição foi abrangido tanto o dolo direto (querer o resultado), como também o dolo eventual (assumiu o risco de produzi-lo).

Já o inc. II do mesmo artigo traz a definição do crime culposo, como sendo aquele em que o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Para esse pequeno estudo, é relevante apenas deixar anotado que, pelo princípio da responsabilidade subjetiva, ninguém poderá sofrer uma sanção penal, senão por atos praticados com dolo ou culpa. A simples contrariedade de uma norma ou produção de um resultado ofensivo a um bem jurídico não é o bastante, se o agente não atuou sem dolo ou culpa.

Para GOMES²⁹, o fundamento desta exigência (responsabilidade subjetiva) reside na própria função do Direito penal: de proteger bens jurídicos por meio da ameaça do castigo, da dissuasão. Só tem sentido castigar fatos desejados ou previsíveis.

Em sendo contrariado esse princípio, estar-se-á automaticamente afrontando o princípio nuclear da dignidade da pessoa humana, fazendo com que alguém tenha sua liberdade afetada por resultado não querido ou não aceito subjetivamente.

Enfim, o princípio da responsabilidade subjetiva afasta de vez a responsabilidade objetiva, segundo a qual quem realiza um ato ilícito deve responder pelo resultado, incluindo os casos fortuitos.

A teoria da imputação objetiva, especialmente na corrente de ROXIN³⁰, e que trata da atuação do indivíduo dentro do “risco permitido” dá respostas coerentes ao tema da responsabilidade subjetiva no Direito penal, privilegiando tal princípio. Apenas a título de ilustração, já que o tema é extenso, ROXIN distingue três formas de dolo: a intenção ou propósito (dolo de primeiro grau), o dolo direto (de segundo grau) e dolo eventual, que se contrapõem às formas de imprudência (culpa), consciente e inconsciente.

Anote-se que a teoria de ROXIN, assim como quase toas as doutrinas penais modernas, distinguem o princípio da responsabilidade subjetiva do princípio da culpabilidade. Aliás a partir do finalismo de Welzel, que deslocou a culpa e dolo para o tipo penal, não há mais como se aceitar o princípio da responsabilidade subjetiva dentro da culpabilidade.

7. Princípio da culpabilidade

Na visão de CHAVES CAMARGO³¹, “a culpabilidade demonstra uma atitude do agente para a sua realização no contexto social em que vive, podendo surgir um conflito entre os valores vigentes em determinado momento e os escolhidos pela vontade deste agente, esta direcionada por interesses axiológicos. Assim, a consciência da ilicitude demonstra o inconformismo do agente diante de determinada escolha social e que pretende contrariar o valor protegido pela norma”.

No sistema penal brasileiro, o princípio da culpabilidade funciona como limite do ius puniendi, já que o Estado não pode punir quem não tem capacidade de entender o sentido da norma. Pelo art. 27 do Código Penal, os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos apenas à legislação especial.

Por sua vez, como o sistema penal brasileiro é aberto, compete ao intérprete a verificação aprofundada da consciência da ilicitude dos normativamente imputáveis, pois na lúcida advertência de CHAVES CAMARGO³², são marcantes as diferenças sociais existentes nos variados grupos que convivem no território brasileiro. Assim, ainda que essas diferenças não impliquem em interpretação diferencial da lei penal, a apuração dos valores sociais predominantes em cada grupo social exige que não se utilize uma jurisprudência uniforme, sumular, como interpretação única da Lei penal.

Como ensina o mesmo saudoso professor da USP³³, “ a reprodução da realidade social, tendo-se em conta os fatores condicionantes de cada grupo, permitirá a reprovação daquelas condutas contrárias aos valores vigentes, de forma necessária e proporcional”.

Entendido dessa forma, o princípio da culpabilidade corresponde à necessidade de que o delito seja próprio do seu autor, tanto do ponto de vista pessoal, como material, realçando o princípio da igualdade valorativa entre as pessoas.

8. Princípio da proporcionalidade

Leciona LUIGI FERRAJOLI³⁴ que: “o fato de que entre pena e delito não exista nenhuma relação natural não exime a primeira de ser adequada ao segundo em alguma medida. Ao contrário, precisamente o caráter convencional e legal do nexo retributivo que liga a sanção ao ilícito penal exige que a eleição da qualidade e da quantidade de uma seja realizada pelo legislador e pelo juiz em relação à natureza e à gravidade do outro”.

É esse, portanto o princípio da proporcionalidade descrito por aquele que é reconhecido como o pai da Teoria do Garantismo Penal.

Esse princípio, que vem sendo amplamente estudado, mas constantemente desrespeitado, especialmente pelo legislador, tem seu principal marco histórico na Declaração de Direitos e Deveres do Homem e do Cidadão, de 22 de agosto de 1795, que estabelece: “A Lei não deve assinalar senão as penas estritamente necessárias e proporcionais ao delito”.

Voltando a FERRAJOLI³⁵, propõe ele que o critério a ser utilizado no caso seja o de que: “a pena não deve superar a violência informal que na sua ausência sofreria o réu pela parte ofendida ou por outras forças mais ou menos organizadas”.

O tema da proporcionalidade em matéria penal também é capaz de gerar um tratado, pois pode servir de referência tanto na análise de crimes da mesma espécie que possuem penas em abstrato flagrantemente desproporcionais, como na comparação de delitos de espécies diferentes, mas que o valor do bem jurídico exigiria uma correção na proporção das penas propostas pelo legislador. Por fim e principalmente, no exame entre a pena aplicada e a conduta efetivamente praticada pelo autor do fato.

Ensina CHAVES CAMARGO³⁶ sobre a aplicação da pena que “a proporcionalidade tem uma conotação transcendental, não se referindo ao dano causado, isto porque, o fim da pena deixa de ser compensatório pelo mal praticado, ou castigo, mas como reafirmação dos valores vigentes, não pode superar o limite da reprovação penal, com reflexos sociais, pela ação típica praticada”.

Inclui-se ainda, dentro do princípio da proporcionalidade, a recomendação da menor onerosidade possível, e tendo o juiz brasileiro, amplos caminhos para a individualização da pena, deve ele buscar, sempre que possível a substituição da pena privativa de liberdade bpor outra que melhor atinja os objetivos da reprimenda penal, na prevenção especial.

9. Princípio da humanidade

Os incisos III e XLIX, do art. 5º da Constituição Federal brasileira, tratam respectivamente, da proibição de tratamento cruel ou degradante, e do respeito à integridade do detento.

Em outras palavras a Constituição deixa claro que o princípio da dignidade humana, como fundamento do ordenamento jurídico brasileiro, aplica-se também ao detento.

O termo detento é tomado na Lei Fundamental em forma universal, atingindo a todos os que tenham sua liberdade restringida pelo Estado. Abrange desde o condenado penalmente por sentença com trânsito em julgado, passando pelos presos provisórios, os presos por dívida alimentar e os presos disciplinarmente, como ainda ocorre com os militares. Compreende até, e com maior razão, os ilegalmente encarcerados.

As regras estabelecidas aos dois incisos constitucionais enfocados, não são apenas de caráter ornamental, mas sim comandos ao legislador, diretrizes ao Poder Executivo, encarregado pelo cumprimento das penas e ordens prisionais, como também ao Judiciário, tanto na sua função de aplicar as penas, como na sua obrigação de fiscalizar, com o auxílio do Ministério Público, o correto cumprimento das mesmas.

E mais, tratando-se de princípio, vale dizer, em cânone com maior valor que simples regras, além de ser inviolável, constitui uma fonte de direito subjetivo do detento.

10. Princípio da dignidade humana

Torna-se quase desnecessário retomar o tema, já que ao longo de tudo o quanto foi escrito até aqui, teve como matéria central, o princípio da dignidade humana.

Vale a pena entretanto, enfatizar a superioridade da pessoa humana sobre o Estado.

A atual Carta Constitucional brasileira de 1988, não só solidificou as vigas que sustentam o Estado Social e Democrático de Direito do Brasil, como deixou explícito o seu propósito principal de preservação da dignidade humana, que se manifesta de maneira categórica no elenco dos direitos fundamentais.

Com o destaque conquistado, o valor “dignidade”, por ser a base do Estado e dos demais princípios, reitera-se, não poderá ser arrostado por nenhuma lei, e em particular pela lei penal.

11. Princípio da igualdade

Partindo da premissa de que a pessoa é um valor, não se deve refutar a ideia de que todos são iguais.

Em conformidade com o ensinado por FERRAJOLI³⁷, todos são exatamente iguais nos direitos fundamentais. Aliás essa igualdade vem esculpida na Constituição brasileira ao estabelecer no caput do art. 5º, que todos são iguais perante a lei.

Entretanto, saindo do campo do juízo de pessoa como valor, e do raciocínio da igualdade nos direitos fundamentais, tem-se que encarar o fato de que a igualdade entre as pessoas é valorativa e não paritária.

Isso significa que as leis em geral não necessitam ser sempre impessoais ou não guardem diferenças.

Desde que devidamente justificado, a desigualdade de tratamento pode existir, sem que com isso se diga ferido o princípio da igualdade.

Exemplo eloquente na recente legislação brasileira reside na edição da Lei 11.340, de 07 de agosto de 2006, a denominada Lei Maria da Penha, que criou mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica contra a mulher.

Taxada inicialmente por alguns, de inconstitucional, por entenderem que a nova lei feria o princípio da igualdade de gêneros, sua constitucionalidade foi logo compreendida diante da reflexão de que, pela natureza das coisas, homens e mulheres não são realmente iguais.

Portanto, é partindo da igualdade valorativa, e considerando os direitos fundamentais, que é possível se estabelecer a verdadeira igualdade entre as pessoas, ainda que para isso a legislação tenha que ser diferente para uns e para outros.

Inclusive, é sobre essa base que vem sendo construídas as ações afirmativas, na busca de compensar desigualdades consideradas intoleráveis.

12. Princípio da legalidade

A Constituição Federal reserva ainda para o Direito penal, o princípio da legalidade estrita, que na expressão de FERRAJOLI³⁸, “é a garantia para os cidadãos de uma esfera intangível de liberdade, assegurada pelo fato de que, ao ser punível somente o que está proibido na Lei, nada do que a lei não proíbe é punível, senão que é livre ou está permitido”.

Associado ao princípio da legalidade criminalmente determinado no brocardo nullum crimen sine lege, como condição de sua efetividade, está o princípio da legalidade jurisdicional, que garante a aplicação da lei penal somente após a acusação clara, subordinada a uma defesa ampla, de forma que prevaleça a verdade apoiada em provas. Ademais, há a necessidade de que o julgamento, através da análise do que restou provado, seja feito por um juiz livre, com competência pré-definida.

Advém ainda do mesmo princípio, o fundamento da legalidade penal, conhecido pela máxima latina nulla poena sine lege, ou não há pena sem prévia cominação legal.

Mas não basta que as penas estejam previamente estabelecidas em lei para que se tenha por cumprido o princípio da legalidade penal. É preciso se ter claro a própria finalidade da pena em cada caso concreto. A pena não pode ser encarada como um fim em si mesma, mas sim com objetivos analisados e desenvolvidos pelas teorias penais, que no caso brasileiro devem estar em compatibilidade com o atual estágio de desenvolvimento do país e com a instituição de Estado Democrático de Direito que se fundamenta na dignidade humana.