Resumo
Propósito – Demostrar a predominância da cultura androcêntrica na Ciência Jurídica brasileira, apresentar a política alternativa feminista de reconhecimento de Nancy Fraser e a concepção procedimental do direito, proposta por Habermas, como meios de superação do androcentrismo e dos estereótipos sobre a identidade de gênero.
Metodologia – Breve relato da condição jurídica da mulher na história brasileira e uma amostra da jurisprudência dos Tribunais Superiores antes e depois da Constituição Federal de 1988.
Resultados – A evolução do pensamento jurídico no que tange aos direitos da mulher demonstrou a predominância do androcentrismo na Ciência Jurídica brasileira e a necessidade de envolver as mulheres em discussões públicas relativas à construção de seus direitos, de modo a tornar legítimas as normas jurídicas a elas pertinentes.
Implicações práticas – O estudo contribui para a solução de problemas de desigualdade de gêneros com base na política de reconhecimento de Nancy Fraser e na concepção procedimental do direito de Habermas.
Palavras-chave: discriminação de gênero; direitos da mulher; androcentrismo; reconhecimento; concepção procedimental do direito
Introdução
A luta da mulher ao longo da história pelo reconhecimento de sua capacidade de interagir com equidade com os homens na vida em sociedade é decorrente de injustiças culturais e econômicas que remontam à antiguidade. Mesmo hoje, em pleno século XXI, a discriminação de gênero na sociedade e a distribuição de papéis no mercado de trabalho persistem.
O objetivo deste trabalho é demonstrar, mediante um breve relato da condição jurídica da mulher na história brasileira e uma amostra da jurisprudência dos Tribunais Superiores antes e depois da Constituição Federal de 1988, a evolução do pensamento jurídico no que tange aos direitos da mulher e a predominância da cultura androcêntrica na Ciência Jurídica.
Com o objetivo de superar o androcentrismo e evitar estereótipos sobre a identidade de gênero, apresenta-se a política alternativa feminista de reconhecimento de Nancy Fraser, que propõe um suporte à paridade de gêneros por meio do reconhecimento da mulher como parceira plena de integração social, e a concepção procedimental do direito, proposta por Habermas, segundo a qual o processo democrático se desenvolve mediante discursos racionais com a participação das mulheres na construção de seus direitos de modo a legitimar as normas jurídicas.
A Condição Jurídica da Mulher na história brasileira: um breve relato (do século XIX ao Código Civil de 2002)
No século XIX, as Ordenações Filipinas vigoravam no Brasil. Essa legislação, importada de Portugal e inspirada no poder patriarcal da idade média, estabelecia a relação de propriedade e submissão da mulher ao homem, reforçando a condição de desigualdade de gênero. Era permitido, por exemplo, que o marido aplicasse castigos corporais na mulher e a matasse, quando flagrada em adultério. Dispunha ainda que o pátrio poder era exclusivo do marido e que a mulher dependia de sua autorização para a prática de todos os atos da vida civil. Essa legislação vigorou no Brasil até o Código Civil de 1916.
A Constituição política do Império do Brasil, de 1824, no art. 178, inciso XII, afirma que a lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um. Contudo, preteriu a mulher na sucessão ao Império, caso estivesse no mesmo grau do homem, e considerou cidadãos apenas os homens maiores de 25 anos e aqueles que possuíam renda de 100 mil-réis. Em 1879, o governo brasileiro possibilitou que as mulheres cursassem o ensino superior. Contudo, essas mulheres estavam sujeitas ao preconceito social em razão de seu comportamento contra a ‘natureza’[1].
O Código Comercial de 1850 admitiu que as mulheres casadas, devidamente autorizadas pelo marido, exercessem a profissão de comerciante, o que representou um passo importante para a conquista da autonomia financeira pela mulher.
Em 1890, foi promulgado o Decreto 181 com o objetivo de atenuar o poder patriarcal e, para isso, retirou o direito de imposição de castigos corporais à esposa e aos filhos.
A primeira Constituição da República brasileira, promulgada em 1891, reconheceu que todos são iguais perante a lei, ressaltando ainda que não haveria privilégios de nascimento, desconhecia foros de nobreza e extinguia as ordens honoríficas existentes. No art. 70, dispunha que seriam eleitores os cidadãos maiores de 21 anos, excluindo, expressamente, os mendigos, os analfabetos, os praças de pré, os religiosos e os inelegíveis. Na interpretação doutrinária e jurisprudencial do mencionado artigo, no entanto, prevaleceu o entendimento de que as mulheres também estavam impedidas de votar, pois o vocábulo cidadão abrangia apenas os homens[2].
Na elaboração do Código Civil de 1916 permaneceram os ‘princípios conservadores’ presentes nas Ordenações Filipinas, mantendo a desigualdade de direitos existentes entre os sexos. A mulher era considerada relativamente incapaz; seu domicílio era o mesmo do marido; o homem permaneceu como chefe da sociedade conjugal e a ele competia o pátrio poder; o casamento poderia ser anulado caso o defloramento da mulher fosse ignorado pelo marido; e com o casamento, a mulher assumia a condição de companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos da família.
Em 1932, o Decreto nº 21.417-A regulamentou o trabalho da mulher em estabelecimentos industriais e comerciais, assegurando um descanso de quatro semanas antes e quatro semanas depois do parto; um auxílio correspondente à metade da média semestral de seus salários, pago pelo Instituto de Seguridade Social ou pelo empregador; em caso de aborto não criminoso, descanso remunerado de duas semanas; a garantia de retorno ao emprego nas funções que ocupava após o descanso pós parto; dois intervalos diários de trinta minutos cada, nos primeiros seis meses, para amamentação, nos locais apropriados a serem criados nos estabelecimentos que possuíam pelo menos 30 empregadas maiores de 16 anos. Esse decreto proibia para a mulher, em regra, o trabalho noturno, em condições insalubres, perigosas e penosas, como na mineração em subsolo, pedreiras e obras de construção pública ou particular.
No mesmo ano, promulgou-se o Código Eleitoral que reconheceu o direito do voto à mulher capaz e livre, maior de 21 anos, desde que possuísse economia própria decorrente de trabalho honesto ou fonte de renda lícita.
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 1934, afirmou que todos são iguais perante a lei e que não haverá privilégios, nem distinções, por motivo de nascimento, sexo, raça, profissões próprias ou do país, classe social, riqueza, crenças religiosas ou ideias políticas. O constituinte, pela primeira vez, se preocupou com a situação jurídica da mulher ao traçar o princípio da igualdade proibindo expressamente a discriminação em razão do sexo. Essa Carta eliminou ainda a restrição relativa à economia própria para usufruir o direito ao sufrágio imposta à mulher, reconheceu o direito ao voto a partir dos 18 anos e proibiu a diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil. Em 1936, foi eleita a primeira deputada no Brasil.
As Constituições da República de 1937 e de 1946 retomaram a fórmula genérica das constituições anteriores no que tange ao princípio da igualdade, suprimindo a referência expressa à igualdade jurídica dos sexos, o que representou um retrocesso quanto aos direitos da mulher.
A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, de 1943, estatuiu normas que regulam as relações individuais e coletivas de trabalho, incluindo um capítulo específico sobre a proteção do trabalho da mulher que impunha restrições ao trabalho extraordinário, noturno, insalubre, perigoso e àqueles que demandassem emprego de força muscular superior a 20 quilos, se o trabalho fosse contínuo, ou 25 quilos, se ocasional.
Em 1962, entra em vigor a Lei nº 4.121, conhecida como o Estatuto da Mulher Casada, alterando dispositivos do Código Civil de 1916. Ela reconheceu a plena capacidade da mulher, elevou-a a condição de colaboradora na administração da sociedade conjugal, determinou que a guarda dos filhos menores fosse dela, dispensou a necessidade de autorização do marido para o trabalho e instituiu a figura dos bens à ela reservados, fruto de seu trabalho, que não respondiam pelas dívidas do marido.
A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional nº 1 de 1969 dispunham que todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas, estabelecendo ainda que o preconceito de raça seria punido pela lei.
A Lei nº 6.136/74 transferiu para o sistema de previdência social a responsabilidade pelo pagamento do salário maternidade, retirando esse ônus do empregador como intuito de atender o disposto na Convenção nº 103 da OIT, ratificada pelo Brasil dez anos antes, e minimizar a discriminação contra o trabalho da mulher.
A Lei do Divórcio, de 1977, suprimiu a indissolubilidade do vínculo matrimonial. Por meio dela, a mulher poderia optar ou não por acrescer o nome da família do marido ao seu; estabeleceu-se direito recíproco de prestação alimentícia entre os cônjuges e privilégios a mulher no que tange à guarda dos filhos; modificou-se o regime legal de bens, que no silêncio dos nubentes, ao invés de comunhão universal passou a ser o de comunhão parcial de bens.
Com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o princípio da igualdade, previsto no art. 5.º, estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. O art. 5, inciso I, ressalta que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações; o art. 7º, inciso XVIII, concede o direito à licença gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias; o art. 7º, XXX, proibiu a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; os arts. 183 e 189 estabelecem que o título de domínio e de concessão de uso podem ser conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil; o art. 201, inciso V, garante a pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes; e o art. 226, § 5º, dispõe que os direitos e deveres da sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Em decorrência do inciso XXX do artigo 7º da Carta constitucional foram revogadas as leis que proibiam o trabalho noturno para mulher, em condições insalubre, perigosas e penosas. Em 2001, foi alterado o art. 376 da CLT para permitir a realização de horas-extras por mulheres.
Em 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleceu que o pátrio poder fosse exercido em condições de igualdade pelo pai e pela mãe e que o dever de sustento, guarda e educação dos filhos competia aos dois, consagrando a igualdade enunciada pela nova Carta constitucional.
A Lei nº 9.799, de 1999, proibiu a publicação de anúncio de emprego com indicação de preferência ao sexo, exceto quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir, e, também, proibiu considerar o sexo como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional.
A Lei 10.224, de 2001, acrescentou o art. 216-A ao Código Penal, dispondo sobre o crime de assédio sexual, onde o superior hierárquico que se prevalece dessa condição para constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual pode ser punido com um a dois anos de detenção.
Com o novo Código Civil, Lei nº 10.406, de 2002, que entrou em vigor em 2003, a igualdade de gênero ganhou um novo prisma. Aplicando o princípio constitucional da isonomia, consagrou que aos dezoitos anos a pessoa atinge a maioridade plena e que o poder familiar sobre os filhos menores seria exercido em situação de plena igualdade entre pai e mãe (art. 5º, parágrafo único, inciso I); permitiu também ao marido acrescer ao seu nome o patronímico de família da esposa (art. 1.565, § 1º); estabeleceu que a direção da sociedade conjugal fosse exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher (art. 1.567); dispôs que, na impossibilidade de um dos cônjuges exercerem a administração dos bens que lhe incumbe, compete ao outro geri-los ou aliená-los (arts. 1.570 e 1.651); estabeleceu a autorização recíproca dos cônjuges para a prática de certos atos da vida civil (art. 1.647); conferiu à mulher plena liberdade na disposição de bens particulares (art. 1.666); estabeleceu que compete a ambos os cônjuges a eleição do domicílio do casal (art. 1.569); possibilitou que homens e mulheres se casem aos dezesseis anos, com autorização expressa de quem de direito, ou mediante decisão judicial, em caso de divergência (arts. 1.517 e 1.631).
A postura do Judiciário brasileiro no que tange à condição jurídica da mulher antes e depois da Constituição Federal de 1988
Com a nova ordem constitucional, a mulher obtém importantes avanços no que tange à igualdade de direitos e obrigações perante a lei em relação aos homens. Segundo Salete Silva, esse marco legislativo no tocante à ampliação da cidadania da mulher ocorreu graças ao “lobby do batom”, onde mulheres atuando junto ao Conselho Nacional dos Direitos da Mulher - CNDM elaboraram a “Carta da Mulher Brasileira aos Constituintes” e a entregaram ao Congresso Nacional em 1986[3].
Contudo, a discriminação de gênero na sociedade e a distribuição de papéis no mercado de trabalho ainda são muito marcantes. De acordo com a pesquisa mensal de emprego realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, referente ao período de 2003 a 2011, com exceção do trabalho doméstico e do emprego público estatutário, os homens eram maioria dentro da população ocupada nas diversas formas de inserção, dentre elas, empregado com e sem carteira no setor privado, ocupação por conta própria e empregadores. No que tange à renda, a pesquisa constatou que, em 2009, as mulheres ganham em torno de 72,3% do rendimento recebido pelos homens. Em 2003, esse percentual era 70,8%. A pesquisa demonstrou ainda que a graduação superior faz com que essa diferença se acentue[4].
Nesse cenário, importante verificar uma pequena amostragem da jurisprudência dos Tribunais Superiores no que tange aos avanços legislativos decorrente das conquistas das mulheres na história brasileira, a fim de ilustrar a evolução do pensamento jurídico.
No início do século XX, Antônio pleiteia indenização pela morte de sua mulher e de sua enteada por atropelamento, pois os seus ganhos como lavadeira ou empregada auxiliavam no sustento do casal. A sentença de primeiro grau negou o pedido, por entender que a mulher não devia alimentos ao marido, não se enquadrando, portanto, na hipótese de prestação de alimentos decorrente de indenização, nos casos de homicídio (art. 1.537, inciso II, do Código Civil de 1916). O Tribunal de Apelação reformou a sentença e, em 1944, o caso chega ao Supremo Tribunal Federal - STF. O relator, ministro Castro Nunes, vota pelo provimento do recurso extraordinário, mantendo a indenização deferida em segunda instância, sob a seguinte fundamentação:
“As relações pessoais entre os cônjuges se definem por uma reciprocidade de direitos e deveres que vão além do âmbito afetivo e alcançam aspectos econômicos. O art. 240, fazendo da mulher, não somente a companheira, mas ainda a auxiliar do marido nos encargos da família e o art. 231, III e IV, atribuindo a ambos os cônjuges o dever de mútua assistência, (em que se compreende também o auxílio econômico, quando possível e necessário), e bem assim o encargo, a ambos comum, do sustento, guarda e educação dos filhos, estão mostrando que na mantença do lar a colaboração econômica da mulher está pelo menos admitida, comportando, por efeito de sua cessação, o ressarcimento.
Sobretudo nos lares pobres essa colaboração é mais acentuada. Certos misteres que nos lares abastados ou na classe média são executados por fâmulos, é a mulher quem os executa naquelas, prescindindo do trabalho assalariado que não estaria nas posses do casal proletário. (...)
O Código Civil supõe a família com um chefe, que é o marido, financiando-lhes as despesas; a mulher dirigindo fâmulos; os filhos educando-se e as filhas à espera de casamento. (...)
Os quadros da vida estão mostrando, entretanto, que o Código ignora a existência de famílias, (e são estas em número muitíssimo maior), em que essa feição capitalista não existe. Já então a colaboração da mulher, direta ou indiretamente, pelo trabalho remunerado dentro ou fora do lar, tem alcance econômico irrecusável.
Não será preciso dizer que, no caso, não se trata de indenizar o dano moral. A cessação do auxílio pecuniário da mulher é dano patrimonial. E está na sistemática do Código Civil que o dano patrimonial é sempre indenizável.”[5] (grifos no original)
Contudo, o revisor, ministro Philadelpho Azevedo, seguido pelos demais ministros da Corte, deram provimento ao recurso para afastar a indenização deferida em segunda instância, salientando que “economicamente considerado, houve, até, aumento, isto é, melhoria da situação financeira do recorrido”.
Em 1975, chega ao STF nova demanda em que o marido requer do Estado reparação civil decorrente de acidente de trabalho sofrido pela mulher que resultou na sua morte. Argumentou que a pensão deixada aos filhos não cobria os prejuízos de ordem econômica, pois estava privado da colaboração da mulher nas lides domésticas e na assistência aos menores, tendo de recorrer ao auxílio de terceiros. O relator, ministro Xavier de Albuquerque, reconheceu ao marido o direito à indenização pleiteada, registrando que “o prejuízo causado ao marido, pela morte da mulher, resulta necessária e objetivamente do só fato de tal morte, dado que a própria lei impõe à mulher a obrigação de prestar assistência e colaboração ao marido”[6].
Em 1976, o STF, ao julgar pedido de indenização por lucros cessantes, decorrente de acidente automobilístico sofrido por duas mulheres, cuja responsabilidade foi atribuída ao preposto da Companhia Ultragaz S/A, reconhece que a indenização é devida apenas à Isamar que, apesar de funcionária pública e professora universitária, ficou temporariamente incapacitada para os trabalhos do lar, “estes presumidos por sua idade ao tempo do evento – 48 anos – como pela norma legal que impõe à mulher a obrigação de prestar assistência e colaboração ao marido”. À Guiomar, o direito à indenização por lucros cessantes foi negado, ao fundamento de que, à época do evento, até por sua idade avançada, ela não exercia atividades profissionais e “não sendo também de supor-se que pudesse exercer, mesmo na esfera doméstica, atividade economicamente estimável”[7].
Na dissolução do concubinato, relação não eventual com impedimento de casamento, a jurisprudência do STF se consolidou no sentido de que, se comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum (Súmula 380). Se não demonstrado o esforço comum, à mulher competia indenização pelos serviços domésticos prestados ao companheiro, “uma vez que os trabalhos de cozinheira, lavadeira e copeira são remuneráveis pecuniariamente e dissociáveis da mancebia em si”, de modo a evitar o enriquecimento ilícito do homem[8]. No Superior Tribunal de Justiça, esse entendimento se encontra superado, pois, em julgados mais recentes, tem-se dado provimento a recurso especial, indeferindo à concubina a concessão de indenização por serviços domésticos prestados, por entender que se trata “de uma contribuição mútua para o bom funcionamento do lar, cujos benefícios ambos experimentam ainda na constância da união”[9].
Na Justiça do Trabalho, prevalece na jurisprudência a afirmação de que é necessário o tratamento diferenciado da mulher, conforme se verifica no caso do descanso obrigatório de quinze minutos, no mínimo, antes do início do labor extraordinário da empregada. No incidente de uniformização acerca do tema, em 2009, foi arguida a inconstitucionalidade do art. 384 da CLT frente à plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres e o Tribunal Superior do Trabalho – TST assim se manifestou:
“...A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferente condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II) . A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. 7º, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT.”[10]
Em outra decisão, em que se discutia a validade de norma coletiva que previa a concessão de auxílio-creche somente às mães, aos viúvos e aos pais solteiros ou separados que tivessem a guarda dos filhos, excluindo o empregado do sexo masculino que não atendia os requisitos citados, o TST reformou a decisão do Tribunal Regional, considerando válida a mencionada cláusula, por entender que não havia afronta ao princípio da igualdade entre homens e mulheres, porquanto esse postulado admite exceções[11]. O relator, ministro Ives Gandra Martins Filho, explica:
“(...) 3. Para EDITH STEIN (1891-1942), destaque feminino no campo filosófico (fenomenologista alemã), três características se destacam na relação homem-mulher: igual dignidade, complementariedade e diferenciação (não só biológica, mas também anímica). Cada um dos sexos teria sua vocação primária e secundária, em que, nesta segunda, seria colaborador do outro: a vocação primária do homem seria o domínio sobre a terra e a da mulher a geração e educação dos filhos (“A primeira vocação profissional da mulher é a construção da família”). Por isso, a mulher deve encontrar, na sociedade, a profissão adequada, que não a impeça de cumprir a sua vocação primária, de ser o “coração da família e a alma da casa”. O papel da mulher é próprio e insubstituível, não podendo limitar-se à imitação do modo de ser masculino (cfr. Elisabeth Kawa, “Edith Stein”, Quadrante – 1999 – São Paulo, pgs. 58-63). 4. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora, corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstancias próprias, como é o caso do auxílio-creche. 5. "In casu", o objetivo do ACT de 2002/2003 da Reclamada não foi criar uma vantagem salarial para os empregados que possuíssem filhos em idade de frequentar creche, para fazer frente às despesas respectivas, mas sim de facilitar a prestação dos serviços dos empregados que estivessem diretamente envolvidos com o cuidado dos filhos pequenos, franqueando-lhes o custeio das despesas com creche. Não há, pois, quebra do princípio da isonomia em face de a norma coletiva ter deixado à margem de sua abrangência os seus empregados homens que não cuidem sozinhos de seus filhos pequenos. Os empregados que não preenchem as condições estabelecidas no instrumento normativo não têm direito à percepção do auxílio-creche, devendo ser respeitada a vontade coletiva em face da autonomia negocial das Partes acordantes.”
