Esse artigo tem por objeto a análise particular do caso dos servidores públicos federais e distritais, sendo que a análise perpassará pelo estudo constitucional e das Leis estaduais que disciplinam o pagamento do referido adicional.
O adicional de insalubridade, como parte da remuneração devida ao servidor público e ao trabalhador em geral, tem origem constitucional, inserta no art. 7º, XXIII, e tem como escopo compensar o servidor pelo exercício de atividades que podem causar danos à saúde do servidor1.
Destaque-se pois, o preceito constitucional ora aventado:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Assim, a Constituição remete para a Lei a disciplina das condições para o percebimento do adicional de insalubridade. Assim sendo, a Lei 8.112/90, que é o regime jurídico único dos servidores públicos federais, em seu art. 68. e seguintes, expressa as condições para a concessão do adicional e as suas peculiaridades, a seguir:
Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
(...)
Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.
Assim, reconhecido por Autoridade Competente que a atividade exercida ou ainda o próprio ambiente de trabalho sejam insalubres, o pagamento é devido ao servidor, de acordo com o grau de insalubridade verificado (mínimo, médio ou máximo).
A Lei Federal nº 8.270/91 disciplina os percentuais atribuídos aos graus de insalubridade, conforme se depreende da dicção do art. 12, inciso I:
Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
Tem-se, por entendimento próprio e peculiar, que o adicional de insalubridade se trata de uma hipótese de absoluta exceção no escopo normativo pátrio, porquanto a própria Constituição possui disposição que garanta um meio ambiente de trabalho saudável, à luz do que dispõe o art. 225. Assim, o objetivo precípuo da Administração deveria ser a inexistência de atividades insalubres ou, na impossibilidade de extinção de tal atividade, fosse combatida ao máximo, para que fossem reduzidos os riscos aos trabalhadores.
No entanto, a existência de atividades insalubres ou ainda o contato com substâncias dessa natureza permitem concluir na obrigatoriedade do pagamento do adicional. Vale dizer ainda que a Instrução Normativa nº 15, do Ministério do Trabalho e Emprego, que disciplina as atividades e operações insalubres, abarcam as diversas hipóteses de incidência da insalubridade, aplicadas às mais diversas atividades exercidas pelos servidores públicos.
Tem-se, também pela doutrina e pela jurisprudência, que o adicional de insalubridade também é uma parcela remuneratória devida pelo trabalho. Ou seja, o pagamento do adicional somente seria devido pelo exercício da atividade insalubre, assim reconhecido pela Administração.
Nesse sentido, destaque para o precedente a seguir, da lavra do Exmo. Sr Ministro Hamilton Carvalhido, do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. ADICIONAIS (NOTURNO E INSALUBRIDADE) E HORA EXTRA. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. SÚMULAS NºS 83/STJ E 280/STF. PRECEDENTES.
1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento firmado em que o adicional noturno, o adicional de insalubridade e as horas extras têm natureza propter laborem, pois são devidos aos servidores enquanto exercerem atividades no período noturno, sob exposição a agentes nocivos à saúde e além do horário normal, razão pela qual não podem ser incorporados aos proventos de aposentadoria, limitados à remuneração do cargo efetivo. Precedentes.
2. "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário." (Súmula do STF, Enunciado nº 280).
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1238043/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 10/05/2011)
Não se discute o fato de que o adicional de insalubridade tem natureza propter laborem. Assim, o seu pagamento só é devido caso o servidor efetivamente realize atividade insalubre ou esteja em contato habitual com tais substâncias.
No entanto, deve-se discutir qual é o alcance jurídico da expressão propter laborem. E, nesse sentido, é mister que seja analisada a dicção do art. 1022, da Lei 8.112/90, que disciplina as ausências que são consideradas como de efetivo exercício, para todos os efeitos. Diz-se isso pelo fato de que o art. 103. do mesmo diploma legal informa que os afastamentos ali insertos somente serão considerados para os efeitos de aposentadoria e disponibilidade.
Assim, os afastamentos do art. 102. da Lei 8.112/90 devem ser considerados para todos os efeitos, tendo alcance em todas as parcelas remuneratórias. Nesse sentido, o que se pode concluir é que, sendo o afastamento considerado como se efetivo exercício fosse, não se pode afastar da remuneração do servidor o pagamento de gratificação propter laborem, como é o caso do adicional de insalubridade. Até porque é de se atentar para o fato de que no período imediatamente anterior ao afastamento, o servidor percebe o referido adicional.
Ademais, e em razão do próprio princípio da estabilidade financeira, ínsito aos direitos e garantias do trabalhador, não se pode pretender que o servidor, em afastamentos efetivamente computados como tempo de serviço, seja alijado do percebimento do adicional.
Para reforçar a tese ora empreendida, destaque-se o art. 4º da Lei Complementar do Estado de São Paulo nº 432, de 18 de dezembro de 1985, a seguir:
Artigo 4.º - O funcionário ou servidor fará jus ao adicional de insalubridade enquanto estiver afastado do serviço sem prejuízo dos vencimentos e demais vantagens do cargo ou função-atividade, em virtude de:
I - férias;
II - casamento;
III - falecimento do cônjuge, filhos, pais e irmãos;
IV - falecimento dos avós, netos, sogros, padrasto ou madrasta;
V - serviços obrigatórios por lei;
VI - licença quando acidentado no exercício de suas atribuições ou atacado de doença profissional;
VII - licença à funcionária ou servidora gestante e a funcionária ou servidora adotante;
VIII - licença compulsória de que tratam o artigo 206 da Lei n.º 10.261, de 28 de outubro de 1968, e o inciso VIII do artigo 16 da Lei n.º 500, de 13 de novembro de 1974;
IX - licença-prêmio;
X - licença para tratamento de saúde;
XI - faltas abonadas nos termos do § 1.º do artigo 110 da Lei n.º 10.261, de 28 de outubro de 1968, ou nos termos do § 1.º do artigo 20 da Lei n.º 500, de 13 de novembro de 1974;
XII - missão ou estudo dentro do Estado, em outros pontos do território nacional ou no estrangeiro, até 30 (trinta) dias;
XIII - participação em congressos e outros certames culturais, técnicos ou científicos, até 30 (trinta) dias;
XIV - participação em provas de competições esportivas, até 30 (trinta) dias; XV - doação de sangue, na forma prevista na legislação;
XVI - comparecimento ao Instituto de Assistência Médica ao Servidor Público Estadual - IAMSPE para fins de consulta ou tratamento em sua própria pessoa.
Observe-se que as hipóteses de percebimento da Lei Paulista são bem próximos das hipóteses de afastamentos considerados como efetivo exercício do art. 102. da Lei 8.112/90. No mesmo sentido, é o precedente a seguir, da Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal:
JUIZADOS ESPECIAIS. FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO EM QUE EXERCIDAS ATIVIDADES DE NATUREZA INSALUBRE. TRABALHO INSALUBRE NÃO EXERCIDO DE FORMA CONTÍNUA, MAS INTERMITENTE. CONDIÇÃO QUE NÃO AFASTA O DIREITO À PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VERBA DE CARÁTER REMUNERATÓRIO, DAÍ PORQUE NECESSÁRIA SUA INTEGRAÇÃO A PARCELAS RELATIVAS A FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO E AFASTAMENTOS LEGAIS. AUXILIAR ADMINISTRATIVO DA CÂMARA LEGISLATIVA DO DF. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PAGAMENTO RETROATIVO PELO EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÃO INSALUBRE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RENÚNCIA TÁCITA AO PRAZO PRESCRICIONAL. RECONHECIMENTO EXPRESSO DO DIREITO À CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. NULIDADE DECLARADA DE ATO ADMINISTRATIVO ANTERIORMENTE EDITADO, O QUAL AFIRMOU INEXISTENTE O POSTULADO DIREITO AO RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO. RENÚNCIA ADMINISTRATIVA TÁCITA AO PRAZO PRESCRICIONAL. PAGAMENTO NÃO REALIZADO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
(…)
2. É devido o adicional de insalubridade pelo exercício de atividades que, por sua natureza ou condições de exercício, exponham quem as realize (trabalhador ou servidor) a agentes nocivos à saúde. Legítimo, portanto, o ato administrativo que reconhece o exercício de atividade insalubre inerente ao cargo exercido pelo servidor, ainda que não desempenhadas tais funções de forma contínua, mas intermitente. Hipótese em que devido o pagamento retroativo do benefício para abarcar todo o tempo de ocupação do cargo enquadrado na categoria de servente e que reúne todos os trabalhos de limpeza em geral.
3. A natureza remuneratória reconhecida ao adicional de insalubridade torna inafastável sua integração a parcelas referentes a férias, décimo terceiro salário e licenças eventualmente concedidas ao servidor. Precedentes do STF, STJ e do CJF.
4.- Recurso conhecido e provido. Sentença reformada.
(Acórdão n.672132, 20110111819146ACJ, Relator: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Julgamento: 23/04/2013, Publicado no DJE: 26/04/2013. Pág.: 191) (Destacou-se)
Na mesma linha é a decisão proferida em sede de antecipação de tutela pelo Exmo Sr. Juiz de Direito da 7ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo nº 2012.01.1.188896-8, em que figuram como partes o Sindicato dos Médicos do Distrito Federal e o próprio DF:
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
Examino a antecipação de tutela postulada. É certo que o artigo 273 do Código de Processo Civil autoriza ao juiz antecipar os efeitos da tutela pretendida desde que presentes os requisitos ali elencados.Nesse contexto, incumbe-nos apreciar a aventada subsunção dos fatos narrados na exordial às condições previstas no artigo 273 do Código de Processo Civil.
A prova inequívoca, capaz de gerar no julgador o convencimento quanto à verossimilhança das alegações, exigência inarredável do artigo referido, encontra-se evidenciada no caso dos autos.Com efeito, o gozo de férias, de licenças ou de afastamentos previstos na Lei Complementar 840/2011 - que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos do DF -, constitui efetivo exercício laboral do servidor, consoante reza o caput do art. 165. do referido diploma legal, não sendo lícita a supressão, a qualquer título, de adicionais ou de gratificações percebidas pelo servidor durante o afastamento do local de trabalho quando decorrente das causas epigrafadas.
De igual modo, mostra-se patente o perigo de dano irreparável, porquanto o desconto de adicionais e de gratificações, máxime quando não efetuada notificação prévia do servidor, importa a desestabilização do orçamento familiar.
De mais a mais, mister consignar que não incidem as vedações previstas nas Lei 9.494/97, haja vista que não se trata, tecnicamente, de aumento ou de concessão de vantagens, mas tão somente de restabelecimento de situação fática anterior.
Ante o exposto, DEFIRO a antecipação de tutela vindicada para determinar ao DISTRITO FEDERAL que se abstenha de descontar os valores a título de adicional de insalubridade/periculosidade, ou de gratificações, nos períodos de exercício de férias, de afastamentos e de licenças (art. 165, da LC 840/2011) dos substituídos do autor até ulterior pronunciamento judicial.
Intime-se o DF para imediato cumprimento. Expeça-se mandado.
A Lei Complementar nº 840/2011, que é o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Distrito Federal traz disposição muito parecida com o art. 102. da Lei 8.112/90, especificamente no que dispõe o seu art. 1653. Sendo assim, a decisão da Turma Recursal e do próprio Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública tem como condão garantir a estabilidade financeira do servidor público, que se vê ilegalmente afastado do percebimento da parcela remuneratória, por interpretações absolutamente casuísticas dos dispositivos legais.
Dessa forma, a expressão propter laborem não pode ter a sua eficácia contida pelos afastamentos legais, a ponto de impedir o pagamento do adicional. A interpretação dos dispositivos legais deve ser sistemática, a ponto de se privilegiar a estabilidade financeira do servidor, que é recompensado por uma atividade insalubre a qual não deveria existir, mas que lhe é retirado quando mesmo nos afastamentos considerados como de efetivo exercício, em completa contrariedade à legislação de regência.
As decisões acima expostas e Lei paulista avançam no sentido de proteção ao trabalhador, porquanto o meio ambiente de trabalho adequado é a premissa que deve ser observada. Não sendo possível, o pagamento do adicional deve prevalecer, mesmo nos afastamentos legais, no sentido de preservar a estabilidade do servidor, o que já ocorre no Estado de São Paulo por força do disposto na Lei Complementar nº 432/85.
Assim, o que pode concluir é que, na impossibilidade de um meio ambiente adequado de trabalho, o pagamento do adicional de insalubridade, sendo a atividade assim caracterizada, é a medida que se impõe. No tocante ao pagamento do adicional, e de acordo com o grau de prejuízo à saúde do servidor, este deve ser feito sem solução de continuidade nos afastamentos legais, especificamente naqueles contidos no art. 102. da Lei 8.112/90 e no art. 165. da Lei Complementar nº 840/2011, no que diz respeito aos servidores públicos federais e aos servidores distritais, justamente para que se garanta ao servidor a estabilidade financeira.
É essa interpretação sistemática da legislação que permite ao servidor a garantia do seu direito, ainda que o preceito maior, meio ambiente de trabalho adequado, não seja atingido em sua completude, em razão da especificidade de algumas atividades laborativas. No entanto, obstar o pagamento do adicional em afastamentos legais significa afastar a sua vigência, o que não é permitido pela Constituição e nem pelas Leis aqui analisadas.
Notas
1 Gustavo Scatolino Silva e João Trindade Cavalcante Filho trazem a seguinte definição para o adicional de insalubridade: “Adicional de insalubridade é devido ao servidor que exerce atividades insalubres, isto é, aquelas que podem causar danos irreversíveis à saúde, como moléstias profissionais. A lei se refere à insalubridade decorrente do local de trabalho ou do contato com substâncias tóxicas ou radioativas. In: SILVA, Gustavo Scatolino e CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Ed. Jus Podium, Pág. 495
2 Art. 102. Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de:
I - férias;
II - exercício de cargo em comissão ou equivalente, em órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, Municípios e Distrito Federal;
III - exercício de cargo ou função de governo ou administração, em qualquer parte do território nacional, por nomeação do Presidente da República;
IV - participação em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu no País, conforme dispuser o regulamento;
V - desempenho de mandato eletivo federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, exceto para promoção por merecimento;
VI - júri e outros serviços obrigatórios por lei;
VII - missão ou estudo no exterior, quando autorizado o afastamento, conforme dispuser o regulamento;
VIII - licença:
a) à gestante, à adotante e à paternidade;
b) para tratamento da própria saúde, até o limite de vinte e quatro meses, cumulativo ao longo do tempo de serviço público prestado à União, em cargo de provimento efetivo;
c) para o desempenho de mandato classista ou participação de gerência ou administração em sociedade cooperativa constituída por servidores para prestar serviços a seus membros, exceto para efeito de promoção por merecimento;
d) por motivo de acidente em serviço ou doença profissional;
e) para capacitação, conforme dispuser o regulamento;
f) por convocação para o serviço militar;
IX - deslocamento para a nova sede de que trata o art. 18;
X - participação em competição desportiva nacional ou convocação para integrar representação desportiva nacional, no País ou no exterior, conforme disposto em lei específica;
XI - afastamento para servir em organismo internacional de que o Brasil participe ou com o qual coopere.
3 Art. 165. São considerados como efetivo exercício:
I – as férias;
II – as ausências previstas no art. 62;
III – a licença:
a) maternidade ou paternidade;
b) médica ou odontológica;
c) prêmio por assiduidade;
d) para o serviço militar obrigatório;
IV – o abono de ponto;
V – o afastamento para:
a) exercício em outro órgão ou entidade, inclusive em cargo em comissão ou função de confiança, de qualquer dos Poderes do Distrito Federal, União, Estado ou Município;
b) estudo ou missão no exterior, com remuneração;
c) participação em competição desportiva;
d) participação em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu;
e) (V E T A D O).
VI – o afastamento em virtude de auxílio-doença previsto na legislação previdenciária;
VII – o período entre a demissão e a data de publicação do ato de reintegração;
VIII – a participação em tribunal do júri ou outros serviços obrigatórios por lei.
Parágrafo único. A licença para o desempenho de mandato classista ou o afastamento para exercer mandato eletivo federal, estadual, distrital ou municipal são considerados como efetivo exercício.
