Efeito repristinatório indesejado e repristinação na...

Resumo: O presente artigo busca analisar as diferenças conceituais entre o fenômeno da repristinação e o chamado efeito repristinatório, que não necessariamente decorre daquele, observando-se que a tradicional jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem passado por evolução no âmbito do exercício do controle abstrato de constitucionalidade, com a atual possibilidade de modulação da decisão na hipótese do efeito repristinatório indesejado.

Palavras-chave: repristinação; efeito repristinatório; princípio da congruência; efeito repristinatório indesejado; evolução jurisprudencial.

Sumário: 1. Introdução – 2. Princípio da Continuidade e Repristinação – 3. Repristinação x Efeitos Repristinatórios – 4. Efeito Repristinatório Indesejado – 5. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

O instituto jurídico da repristinação já é tema consolidado no sistema jurídico brasileiro. Sabe-se que, via de regra, não cabe invocar repristinação, salvo se a lei expressamente dispuser em sentido diverso. Contudo, o mesmo não se diga quanto aos efeitos repristinatórios em sede de controle abstrato de constitucionalidade. Nessa hipótese, ao contrário, a regra é que, havendo declaração de inconstitucionalidade de uma norma revogadora, a norma revogada volta a viger. Temos, então, os efeitos repristinatorios em controle de constitucionalidade.

Contudo, quando a lei revogada pelo objeto impugnado padece do mesmo vício de inconstitucionalidade, descabe retornar ao ordenamento jurídico. Nesse caso, teríamos o chamado efeito repristinatório indesejado, inadmissível pelo Supremo. Se a lei revogada que voltaria a viger em decorrência da declaração de inconstitucionalidade da lei revogadora, igualmente é inconstitucional, obviamente não cabe invocar os efeitos repristinatórios. Porém, a questão que se trava é a seguinte: o que fazer se o legitimado não impugnar o objeto anterior para impedir o efeito repristinatório? Ou seja, se o legitimado arguir a inconstitucionalidade somente da norma revogadora, mas restar silente quanto à norma revogada, como solucionar?

Poderá o Supremo ultrapassar o pedido do autor para declarar, também, a inconstitucionalidade da lei revogada, se esta não foi objeto de postulação? Ou, ao contrário, em respeito ao princípio da congruência, deveria o STF ficar adstrito ao pedido e declarar a inconstitucionalidade do objeto impugnado, deixando produzir efeitos repristinatórios para a norma anterior, já que não foi argüida, embora eivada do mesmo vício de inconstitucionalidade? Ou ainda, pode o STF, simplesmente, não conhecer da ação de controle sob o fundamento de que o legitimado não postulou pedido sucessivo? Todas estas são questões que abordaremos nesta apresentação, verificando-se, sobretudo, a evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal acerca do tema.

2. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE E REPRISTINAÇÃO

Uma vez tendo sido a norma promulgada, com sua inserção no campo da existência e da validade, e após ter sido publicada e decorrido o prazo de vacatio legis, com a sua inserção no campo da eficácia, a norma jurídica vigente passa a produzir seus efetos na seara jurídica. Indaga-se: até quando? Ou seja, durante quanto tempo uma norma permanece em vigor no ordenamento jurídico? Em regra, toda norma é criada para ter vigência indefinida, até a sua extinção pela revogação. Esse é o chamado Princípio da Continuidade ou Permanência, pelo qual a norma, via de regra, uma vez vigente, deve permanecer no ordenamento jurídico. Isso decorre, inclusive, do princípio da segurança jurídica. Mesmo que a lei entre em desuso, ou ainda que não possua eficácia prática, nada faz perder a sua vigência, até que venha futuramente a ser revogada.

Nesse sentido, dispõe o art. 2º, caput, da LINDB: “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”. Dessa forma, a norma vai produzir seus efeitos de forma contínua, permanente, até que outra norma a revogue. É possível, contudo, haver exceção ao princípio da continuidade, quando se tratar de norma temporária ou circunstancial. Norma temporária é aquela que já nasce com data limite de vigência, ou seja, já se sabe de antemão a data em que passará a não mais viger, terminando a produção dos seus efeitos. Norma circunstancial, por sua vez, é aquela que se aplica em determinada condição, circunstância a qual fica subordinada. Em todo caso, via de regra, o prazo de validade de uma norma jurídica é indeterminado, encerrando-se somente com a sua revogação.

Por outro lado, utilizando-se do mesmo raciocínio, uma vez havendo a revogação de uma norma, não há como outra norma revogadora ressuscitar àquela anteriormente revogada. Se o princípio da segurança jurídica aplica-se na entrada das leis (de onde resulta a vigência indeterminada, conforme princípio da continuidade), igualmente aplica-se na retirada das leis do ordenamento jurídico (revogação). Não caberia, então, uma lei ser revogada e depois voltar a vigorar. Em outras palavras, não se concebe, via de regra, o fenômeno da repristinação.

Sabemos que revogação é a retirada dos efeitos da norma do ordenamento jurídico. Nos termos termos do art. 2°, §1°, da LINDB: “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”. Se uma norma foi revogada, havendo a revogação da norma revogadora, não retornam os efeitos daquela que foi inicialmente revogada. Se temos o princípio da continuidade para as leis vigentes (uma vez criada a lei, permanece em vigor indefinidamente), pelas mesmas razões de segurança jurídica não se admite o fenômeno da repristinação no sistema jurídico brasileiro (uma vez revogada a lei, não volta a entrar em vigor), salvo se a lei revogadora expressamente assim o estabelecer.

3. REPRISTINAÇÃO X EFEITOS REPRISTINATÓRIOS

Repristinar significa renascer, restaurar. O instituto da repristinação está previsto no art. 2º, §3º, da LINDB: "Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência". Imaginemos, por exemplo, uma Lei "A" em vigor. Essa Lei "A" foi revogada pelo advento da Lei "B". Depois, a Lei "C" revoga a Lei "B". Ao revogar a Lei "B", a Lei "C" estaria restabelecendo os efeitos da Lei "A"? A resposta é, em regra, negativa. O sistema jurídico brasileiro não admite a repristinação, salvo se a revogação se der com cláusula expressa de repristinação.

Contudo, não se confunde repristinação com efeito repristinatório. Na verdade, toda repristinação gera efeito repristinatório, mas nem todo efeito repristinatório é gerado por repristinação. Melhor explicando: existe uma possibilidade singular, que se trata da declaração de inconstuticionalidade da lei revogadora, que apesar de não se tratar de repristinação, causa efeitos repristinatórios. Sendo declarada, por exemplo, uma Lei "B" inconstitucional, e se essa Lei "B" revogava uma Lei "A", a declaração de inconstitucionalidade com efeitos retroativos (ex tunc) da Lei “B” resulta na sua invalidade como se nunca tivesse existido, de onde se conclui que, se ela nunca existiu, obviamente, não chegou a revogar a Lei "A". Nesse caso, está-se diante de um efeito repristinatório, mas não de repristinação.

Esta hipótese só é possível em controle abstrato (não se aplica em controle concreto) com declaração de inconstitucionalidade ex tunc (não aplica se houver modulação de efeitos), e a lei inconstitucional tenha antes servido para revogar outra lei. Nesse caso, o controle concentrado de constitucionalidade pode levar a uma repristinação oblíqua. Não se trata tecnicamente de repristinação, mas de efeito repristinatório, chamado por alguns de repristinação tácita. De fato, a única causa de repristinação ocorre quando a lei revogadora prevê expressamente o retorno da lei revogada, mas o caso de declaração de inconstitucionalidade de lei revogadora com efeitos retroativos não se trata de repristinação da lei anterior, porque no controle de constitucionalidade a lei não é revogada, mas declarada inconstitucional.

Na verdade, repristinação pressupõe revogação. Declaração de inconstitucionalidade não é revogação. Por isso é que efeito repristinatório não é o mesmo que repristinação. O efeito repristinatório pode resultar de repristinação ou de declaração de inconstitucionalidade ex tunc. Nesse último caso, mesmo a declaração de inconstitucionalidade não tendo natureza de repristinação, acaba gerando efeito repristinatório, porque expurga do ordenamento a lei revogadora e reestabelece os efeitos daquela que foi originariamente revogada. Mas, nesse caso, esse fenômeno não ocorre por causa da revogação, mas sim por causa da sua declaração de inconstitucionalidade. Trata-se, nesse caso, do chamado efeito repristinatório tácito, que ocorre em declaração de inconstitucionalidade.

Vale ressaltar que a mera cautelar em ação de constitucionalidade, mesmo que ainda não tenha o julgamento de mérito, já faz decorrer o efeito repristinatório, nos termos do art. 11, §2º, da Lei nº. 9868/99: "A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário". Portanto, a repristinação é vedada no ordenamento brasileiro, salvo quando a lei expressamente dispuser em sentido contrário, contudo, em caso de declaração de invalidade retroativa de lei por meio de ação de constitucionalidade, mesmo que em sede de cautelar, haverá efeito repristinatório, embora não se trate de repristinação.

Importa destacar, porém, que em qualquer hipótese, seja decisão de mérito ou liminar, é possível o STF manifestar-se expressamente pela não restauração da lei revogada. Nesse sentido, o art. 27 da Lei 9868/99 e o art. 11 da Lei 9882/99 estabelecem: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”. Desse modo, o STF poderá, além de proceder à modulação temporal, restringir também os efeitos da declaração para que esta não produza o resultado automático do efeito repristinatório. Para tanto, o STF deve manifestar-se expressamente e, ainda, assim como ocorre na modulação temporal, respeitar os requisitos: (i) votação pelo quórum de 2/3 dos membros; (ii) razões de segurança jurídica ou excepcional interesse público.

Em suma: no instituto da repristinação a regra é não ocorrer a restauração da lei anteriormente revogada com a revogação da lei revogadora, exceto se a lei dispuser expressamente em sentido contrário; já no instituto da declaração de inconstitucionalidade em controle abstrato, ocorre o inverso, a regra é que, em decisão de mérito ou liminar, temos a restauração da lei anteriormente revogada a partir da declaração de inconstitucionalidade da lei revogadora, salvo se o STF dispuser expressamente de modo diverso e, nesse caso, deve respeitar os requisitos do quórum de votação de 2/3 dos membros, bem como razões de segurança jurídica ou excepcional interesse público.

4. EFEITO REPRISTINATÓRIO INDESEJADO

Como visto, a decisão em sede de controle abstrato, quando retira do ordenamento jurídico um objeto legal, tanto em medida cautelar como em decisão definitiva de mérito, faz gerar, em regra, o chamado efeito repristinatório, salvo se o Supremo restringir os efeitos da decisão. Porém, vale ressalvar, nesse ponto, o fenômeno do “Efeito Repristinatório Indesejado”, que se trata da impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade da norma impugnada em controle abstrato quando a norma por ela revogada padece do mesmo vício de inconstitucionalidade e não foi objeto da ação direta. Ou seja, temos uma Lei “A” que foi revogada por uma Lei “B” inconstitucional. Ao reconhecer essa inconstitucionalidade da Lei “B”, temos, em regra, o efeito repristinatório para voltar a aplicar a Lei “A”, já que a Lei “B” foi declarada inconstitucional. Ocorre que a Lei " A" também padece do mesmo vício de inconstitucionalidade. Logo, nesse caro teríamos um efeito repristinatório indesejado, porque não se concebe o retorno em vigor da Lei "A", por também ser inconstitucional.

Na hipótese normal de restrição do efeito repristinatório temos a situação em que o STF, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse público, opta por desconstituir esse efeito. Contudo, na hipótese do efeito repristinatorio indesejado é diferente. Não se trata de segurança jurídica ou excepcional interesse público, mas temos o caso em que a lei que será possivelmente restaurada é também inconstitucional. Agora, temos uma inconstitucionalidade que poderá ser restaurada a partir do efeito repristinatório causado pela declaração de inconstitucionalidade.

Ocorre que, nem sempre, a lei revogada que seria, em tese, restaurada em virtude do efeito repristinatório, é também impugnada junto com o objeto legal cuja inconstitucionalidade é arguida. Muitas vezes o legitimado ingressa coma ação de controle em face apenas da lei vigente (revogadora), restando silente quanto à lei anterior (revogada). Nesse caso, então, o que fazer? Por um lado, não se pode proferir julgamento extrapetita para declarar inconstitucional a norma revogada cuja respristinação é indesejada se esta não foi objeto da ação de controle. Uma coisa é restringir o efeito repristinatório, outra coisa é declarar que a lei a ser restaurada é também inconstitucional, isso seria ir além do pedido, diferente do primeiro caso. Por outro lado, não se pode simplesmente julgar inconstitucional a norma impugnada se o efeito imediato desta declaração é a repristinação da norma anterior que também é inconstitucional.

Por conta desse impasse jurídico, a jurisprudência do Supremo sempre entendeu que era o caso de não conhecimento da ação e consequente extinção do processo se o legitimado não impugnasse, além da norma atual, também a norma cuja repristinação é indesejada. É o chamado pedido sucessivo a ser feito pelo legitimado da ação direta de inconstitucionalidade diante da necessidade de se manter incólume o princípio da congruência. Tal princípio era veementemente consagrado pelo STF, não sendo desobedecido nem mesmo na hipótese de inconstitucionalidade consequente, quando o juízo de inconstitucionalidade extravasa o ato normativo, objeto da ação, atingindo um outro, que dele depende. Tendo em vista o princípio da congruência, então, o STF exigia que o legitimado procedesse necessariamente ao pedido sucessivo na hipótese de repristinação indesejada, bem como no caso de inconstitucionalidade consequente, sob pena de não conhecimento da ação e consequente extinção do processo.

Contudo, atualmente, essa jurisprudência da Corte Maior começa a tomar outros rumos, seja no que se refere à inconstitucionalidade consequente, seja no que diz respeito ao efeito repristinatório indesejado, no sentido de passar a ser admissível o reconhecimento de ofício pelo STF. É que, extinguir o processo e permanecer a norma inconstitucional porque o legitimado não fez o pedido sucessivo, a rigor, também é ferir o princípio da congruência, porque ficará uma norma inconstitucional discrepante com a ordem constitucional. Nesse caso, então, o Supremo tem começado a adotar uma solução para os casos de efeito repristinatório indesejado através do instituto da modulação dos efeitos.

Na verdade, em caso de inexistência de pedido sucessivo pelo legitimado, o STF não precisaria declarar a inconstitucionalidade da norma revogada em julgamento extrapetita, mas poderia apreciá-la apenas incidentalmente, para fins específicos de conceder, ou não, os efeitos repristinatórios à decisão de pronúncia de inconstitucionalidade da norma revogadora. Não se trata, portanto, de exercer fiscalização abstrata daquele ato normativo anterior que não foi objeto da ação de controle por ausência de pedido sucessivo do legitimado, mas se trata de analisar incidentalmente sua validade para os fins específicos de modulação dos efeitos da decisão no controle da norma posterior.

Nesse sentido, o STF, em julgado recente, ressaltou que a recusa da repristinação se baseará em juízo similar ao da declaração incidental de inconstitucionalidade de norma cuja validade seja prejudicial à decisão principal a tomar, a qual sempre se pode dar de oficio, sem o pedido sucessivo expresso, nada excluindo que essa possibilidade ocorra no julgamento de uma ação direta em controle concentrado (ADI 2154, ADI 2258, ADI 3660). Portanto: exige-se do legitimado o pedido sucessivo na hipótese de repristinação indesejada, mas isso não impede ao STF agir de ofício para, incidentalmente, apreciar a norma anterior não impugnada para fins de modulação dos efeitos no controle da norma posterior. Assim, as mais recentes decisões da Suprema Corte sobre o efeito repristinatório indesejado têm caminhado contra sua tradicional posição de extinção do feito quando da ausência de pedido sucessivo. Nesse sentido, vejamos:

“Conjugando os entendimentos fixados pelo Tribunal de que, no âmbito do controle em abstrato da constitucionalidade, o requerente deve impugnar todo o complexo normativo supostamente inconstitucional, inclusive as normas revogadas que poderão ser eventualmente repristinadas pela declaração de inconstitucionalidade das normas revogadoras, e de que o processo de controle abstrato destina-se, fundamentalmente, à aferição da constitucionalidade de normas pós-constitucionais, concluiu-se que a impugnação deveria abranger apenas a cadeia de normas revogadoras e revogadas até o advento da Constituição de 1988. Asseverou-se, ademais, que a exigência de impugnação de toda a cadeia normativa supostamente inconstitucional poderia até mesmo ser relativizada, haja vista a possibilidade de o Tribunal deliberar a respeito da modulação do próprio efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade (Lei 9.868/99, art. 11, §2º c/c o art. 27)”. (ADI 3660, Rel. Min. Gilmar Mendes).

5. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, podemos concluir que repristinação e efeitos repristinatórios são institutos que não se confundem. A regra é não ser possível no ordenamento jurídico pátrio o fenômeno da repristinação, exceto se a lei dispuser expressamente em sentido contrário. Já no que se refere aos efeitos repristinatórios, estes são a regra no controle abstrato de constitucionalidade, com a restauração da lei anteriormente revogada a partir da declaração de inconstitucionalidade da lei revogadora, salvo se o STF dispuser expressamente de modo diverso, desde que respeitados os requisitos do quórum de votação de 2/3 dos membros, bem como razões de segurança jurídica ou excepcional interesse público.

Contudo, impasse jurídico havia na hipótese do chamado efeito repristinatório indesejado, quando tínhamos a impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade da norma impugnada em controle abstrato quando a norma por ela revogada padecesse do mesmo vício de inconstitucionalidade e não fosse objeto da ação direta. Nesse caso, a jurisprudência do Supremo entendia que era hipótese de não conhecimento da ação e consequente extinção do processo se o legitimado não impugnasse, além da norma atual, também a norma cuja repristinação é indesejada. Porém, julgados mais recentes da Corte Suprema indicam alteração do seu tradicional entendimento. Hoje, exige-se do legitimado o pedido sucessivo na hipótese de repristinação indesejada, mas isso não impede que o STF, de oficio e sem incidir em julgamento extra petita, venha apreciar, incidentalmente, a norma anterior não impugnada, para fins de modulação dos efeitos no controle da norma posterior.