O artigo aborda, à luz da doutrina garantista, a possibilidade de reversão da prisão preventiva em citação por hora certa no Processo Penal brasileiro, a tomar por base o entendimento jurisprudencial que vem sendo esposado pelos tribunais na matéria.

     Segundo o art. 312 do Código de Processo Penal, "a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria." Eis um dispositivo central no estudo das prisões no ordenamento jurídico brasileiro. Apesar disso, ele não raro dá margem a confusões.         

Com efeito, parte da doutrina e da jurisprudência, ao interpretar o art. 312 do CPP, associa o pressuposto assecuratório da aplicação da lei penal com a ação do réu que evita o processamento do feito, agindo de maneira a inviabilizar a marcha processual. De acordo com esse raciocínio, por exemplo, se o réu se oculta para ser citado, a evitar o contato com os oficiais de justiça no endereço objeto da diligência citatória, cabe a expedição imediata do mandado de prisão preventiva pelo juiz.        

Ocorre que tal pensamento não se harmoniza com a Constituição de 1988. No plano dos direitos fundamentais, especialmente os de índole processual penal, encontra-se implícita no texto constitucional a ideia de que a prisão é medida extrema, só admissível em último caso. É o que se pode extrair, já numa primeira leitura, do art. 5º, LXVI:

Art. 5º omissis

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

     A questão é interessante e remete à tese do Direito Penal mínimo paralelamente ao desenvolvimento da teoria do garantismo com influência no processo penal. Frise-se que aquela é oriunda da política criminal; esta proveniente da dogmática jurídica. São teorizações diferentes, portanto, mas que se apresentam intrinsecamente ligadas, já que "o direito penal mínimo, quer dizer, condicionado e limitado ao máximo, corresponde não apenas ao grau máximo de tutela das liberdades dos cidadãos frente ao arbítrio punitivo, mas também a um ideal de racionalidade e de certeza (FERRAJOLI, 2010, p. 102).         

É no contexto de um processo penal garantista que a prisão, por ser medida de extrema gravidade, deve funcionar como um instrumento invocável em ultima ratio. Por outras palavras, se há medida menos gravosa apta a satisfazer a finalidade do processo, não cabe a decretação da custódia cautelar pelo juiz.    

 Pois essa premissa teórica segundo a qual é preciso afastar a primazia da prisão na tutela cautelar do Processo Penal encontra um bom exemplo em decisão do TRF1 no julgamento do HC 75525-37.2011.4.01.0000/MG. No caso concreto, foram expedidas cinco cartas precatórias para a citação de determinada acusada, que não foi encontrada no endereço fornecido. O juiz federal entendeu que, diante do teor das certidões acostadas aos autos, a anunciar a suspeita de que a acusada estivesse a evitar a ação da justiça, caberia a decretação da sua prisão preventiva, a fim de "assegurar a aplicação da lei penal" - que, como é cediço, constitui um dos pressupostos inscritos no art. 312 do CPP. O problema é que, ao assim decidir, o magistrado priorizou a prisão, em detrimento de outros mecanismos procedimentais menos gravosos. Logo, decidiu em sentido contrário ao ethos garantista da Constituição.      

E qual seria a atitude correta do juiz diante do caso concreto? Em primeiro lugar, avaliar se o processo penal tem opção, que não seja o decreto prisional, passível de ser aplicada ao caso. E tem! Trata-se da citação por hora certa, prevista no art. 362 do CPP (com a redação dada pela Lei 11.719/08):

Art. 362.  Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Parágrafo único.  Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo. 

     Sendo assim, após a reforma operada pela Lei 11.719/08, o CPP passou a admitir o emprego da citação por hora certa no Processo Penal. O Código utiliza-se, inclusive, do mesmo procedimento adotado na esfera processual civil - daí a remissão expressa aos arts. 227, 228 e 229 do CPC. Ei-los in verbis:   

Art. 227. Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar.

Art. 228. No dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência.

§ 1º Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca.

§ 2º Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome.

Art. 229. Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência.

     Ou seja, é correto afirmar que, hoje, o Processo Penal brasileiro, além das tradicionais citação pessoal por mandado (CPP, art. 351), citação por precatória (CPP, art. 353) e citação por edital (CPP, art. 366). admite também a citação por hora certa (CPP, art. 362). Nesse sentido, o erro do juiz federal foi justamente prescindir da etapa da citação por hora certa quando seria possível fazê-lo. Evitar-se-ia, dessa forma, a expedição de mandado de prisão - ato de extrema gravidade, só admissível excepcionalmente.       

No caso concreto, se havia fundada suspeita nos autos de que a ré estava a ocultar-se para não ser citada, o magistrado deveria ter determinado a citação por hora certa, etapa procedimental ainda suscetível de ser cumprida, e não o imediato encarceramento. Com isso, restaria satisfeito o objetivo garantista que coloca a prisão como medida de ultima ratio.    

Foi exatamente esse o entendimento esposado pelo TRF1 no julgamento do  HC 75525-37.2011.4.01.0000/MG. Eis o acórdão (grifo meu): 

PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - PRISÃO PREVENTIVA - EXCEPCIONALIDADE - ART. 5°, LVII E LXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - RÉ NÃO ENCONTRADA - SUSPEITA DE OCULTAÇÃO PARA NÃO SER CITADA - CITAÇÃO POR HORA CERTA - NOVA REDAÇÃO DO ART. 362 DO CPP ( LEI 11.719/2008) - ORDEM CONCEDIDA.

I - Por força dos mandamentos insertos no art. 5º, LVII e LXVI, da Constituição Federal, a prisão preventiva é medida que deve ser decretada e mantida, apenas, quando for absolutamente imprescindível, dada sua natureza excepcional.

II - Hipótese em que foram expedidas 5 (cinco) cartas precatórias, para citação da paciente, sem lograr encontrá-la, sendo decretada a sua prisão preventiva, para a aplicação da lei penal.

III - Havendo suspeita de que a acusada estaria fugindo à ação da justiça, caso não é de decretação, desde logo, de sua prisão preventiva, para garantia da aplicação da lei penal, mas de se proceder à citação com hora certa, com as cautelas legais, na forma da lei de regência, sem prejuízo de ulterior aplicação da parte final do art. 366 do Código de Processo Penal.

IV - Ordem concedida.

(TRF1, HC 75525-37.2011.4.01.0000/MG, Rel. Des. Assusete Magalhães, j. 23/04/2012, p. DJ 27/04/2012). 

     Note-se que a citação por hora certa no Processo Penal é perfeitamente válida em casos como o do HC em comento, quando há fundada suspeita de que o acusado oculta-se para não ser citado. O STJ já teve oportunidade de decidir dessa maneira (grifo meu): 

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CITAÇÃO POR HORA CERTA. VALIDADE. ESGOTAMENTO DOS MEIOS. ALEGADA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. VIA IMPRÓPRIA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. CONSTRANGIMENTO LEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1. Tem-se por válida a citação por hora certa realizada nos autos, diante da informação de que foram empreendidas as diligências necessárias à localização do denunciado, bem assim de que havia indícios da sua ocultação para não ser citado. Precedentes.

2. A análise da arguição de que não teriam sido esgotados todos os meios de localização do Paciente ou de que não foi evidenciada a intenção de ocultação, constitui matéria que depende de dilação probatória, imprópria na via estreita do writ. Precedentes.

3. Ademais, sequer houve prejuízo para o réu, que teve o prazo reaberto, apresentando resposta à acusação, o que faz incidir a disposição constante da Súmula n.º 523 do STF "[n]o processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". Precedentes.

4. Recurso desprovido.

(STJ, T5 - Quinta Turma, RHC 31421/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 08/05/2012, p. DJe 21/05/2012). 

     É claro que a citação por hora certa não obsta a que o juiz venha a decretar posteriormente a custódia cautelar, contanto que haja fundamentação concreta apta a caracterizar algum dos pressupostos do art. 312 do CPP. Mais uma vez a jurisprudência do STJ é esclarecedora: 

HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE ESTELIONATO EM DESFAVOR DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. DECISÃO FUNDAMENTADA. ORDEM DENEGADA. 

1. A decisão que decretou a prisão preventiva está devidamente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, levando em conta que o paciente responde a outros inúmeros processos (mais de uma dezena no Juízo de origem, além de outras ações em curso na 7ª e 9ª Varas Federais Criminais de São Paulo), com inquéritos instaurados desde 1999 até 2009, pela prática de falsidade ideológica e estelionato majorado, entre outros, o que demonstra fazer da conduta delituosa o seu meio de vida, sendo apontado como um 'profissional de atividade criminosa de falsificação de documentos para caracterizar vínculos trabalhistas inexistentes', tudo levando a crer que voltará a delinquir se em liberdade, não havendo que se cogitar de constrangimento ilegal na hipótese. 

2. Ademais, o paciente vem, deliberadamente, se furtando à atuação da Justiça Criminal, inviabilizando a apuração das diversas imputações contra ele realizadas, não tendo sido localizado até o presente momento, apesar de procurado em vários endereços diferentes, inclusive naquele fornecido pelo próprio paciente, razão pela qual foi determinada, recentemente, pelo Juiz de primeiro grau, sua citação por hora certa, nos termos do art. 362 do CPP. 

3. Outrossim, o impetrante não trouxe qualquer comprovação acerca da existência de residência fixa e tampouco ocupação lícita por parte do paciente, não se verificando circunstâncias pessoais a seu favor. 

4. Habeas corpus denegado.

(STJ, T6 - Sexta Turma, HC 174.136/SP, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJCE, j. 21/09/2010, p. DJe 25/10/2010).

Conclui-se, conseguintemente, que, em havendo fundada suspeita de que o réu oculta-se para não ser citado, não se deve, desde logo, determinar a prisão preventiva, mas sim proceder à citação por hora certa, nos termos do que autoriza o art. 362 do CPP, sem prejuízo de etapas posteriores, tais como a citação editalícia ou mesmo a decretação da prisão preventiva, com base no art. 312 do Códex.   

E penso que esse entendimento dos tribunais vai plenamente ao encontro do ideário garantista, que preconiza a máxima tutela dos direitos fundamentais dos cidadãos em oposição ao arbítrio punitivista do Estado.   


REFERÊNCIAS

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Habeas Corpus nº 31.421/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 05/05/2012, p. DJe 21/05/2012. Disponível em:www.stj.jus.br. Acesso em: 02 de set. 2013. 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 174.136/SP, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJCE), j. 21/09/2010, p. DJe 25/10/2010. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 02 de set. 2013.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1º Região. Habeas Corpus nº 75525-37.2011.4.01.0000/MG, Rel. Des. Assusete Magalhães, j. 23/04/2012, p. DJ 27/04/2012. Disponível em: http://jurisprudencia.trf1.jus.br/busca/. Acesso em: 02 de set. 2013.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 02 de set. 2013.

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 02 de set. 2013.

BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 02 de set. 2013.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Prefácio Norberto Bobbio. Tradução Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares, Luiz Flávio Gomes. 3º ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. 925 p.


Autor


Informações sobre o texto

Em artigo anterior, enfrentei o importante tema do prazo do agravo em recurso extraordinário de natureza criminal. Desta vez, decidi voltar à seara processual penal, agora a estudar o entendimento pretoriano quanto à possibilidade de reversão da prisão preventiva em citação por hora certa.

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

TEODORO, Rafael Theodor. Reversão da prisão preventiva em citação por hora certa no Processo Penal: aspectos jurisprudenciais à luz da doutrina garantista. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3868, 2 fev. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/26524>. Acesso em: 18 nov. 2018.

Comentários

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    Alzenir Irias Martins

    Boa tarde venho por meio destas me informar que fui no presidio semi aberto de xuri vila velha no Es neste dia 02/02/14 ja fazia um mês que não ia ver meu filho, por causa de uma forte chuva não tive como chegar la na outra vizita, e lá e de 15 em 15 dias. por isto não sabia dos ato dos argentes e um tal gerp no presídio de xuri
    Quando cheguei lá me deparo com varias reclamação de preso,teve preso com braço quebrado perna quebrada. Eles abriam os olhos dos presos e jogavam gás de pimenta, Não achando bom teve uma argente que pegou no pênis do detento e jogou gás de pimenta. E na hora que nós saímos la de dentro estou ate preocupada que tinha um agente em cima gritando com o povo sai sai rápido. A trás de nos tinha um casal ainda meu filho puxou meu outro filho para falar com ele em particular ele gritou com meu filho vamos sai logo. Ai meu filho que está la dentro foi e falou assim: por favor seu agente da um minuto que vocês demoraram tirar nós de la de dentro. Que na verdade 3 horas era para está os presos e as visita la dentro que é muito pouco tempo de visita. Ele foi e mandou pegar nome do meu filho que ta lá dentro para começar nem tratar as visita eles não sabem quem dirá presos. Custava ele falar por favor? A visita terminou e se nós fôssemos os últimos, mais tinha outro atrás de nós . Somos visita não cachorro .Se o meu filho que tem problemas mentais se doeu e só Deus sabem o que eles fazem com ele depois que nos saímos.Eu imagino como meu filho vai sai do massacre agora. desde pequeno ele tinha oligofrenia devido da prisão por está na casa de um menino e foi pego junto dia 31 do 03/2006 e as policia pega, joga um monte de crime e os juizeis acreditam por isto que nosso Brasil nunca melhora que pega inocentes joga la dentro da faculdade sai de la formado. (Para o erro) já vi vários assim este caso do meu filho e bem conhecida pelo mundo todo que já relatei o problema dele e se precisar relato de novo. Ele saiu do massacre da casa de custodia de viana em 2009 com esquizofrenia. viciado em maconha ameaçado de morte. Como eu morava em uma casa bem fechada precisei manter ele comigo preso dentro de casa até eu mudar para uma casa que comprei mais inferior do que eu morava de aluguel. E fiquei com medo da ameaça , O advogado levou ele na quinta vara criminal no dia 30/09/2009 e pedi o adevogado para transferi para ele se apresentar lá em MG, Que eu mandaria ele para a casa da minha mãe .E ele não fez. Quando eu descobri que ele não entrou com o pedido era tarde. Que foi chegando lá em MG por causa da maldita maconha da faculdade que ele aprendeu dentro do presidio foi preso. saiu com 8 dias foi outra vês. e lá pode ser uma guinba eles joga trafico. La ele teve vários problemas por causa da herança do presidio me causando danos e ele também que vicio traz danos para toda afamilia .Eu entrei com o laudo dele daqui do ES fez sanidade mental na clinica florença em BH. Saiu no artigo 26 a 28, livre de tudo como imputável eles trataram dele lá dentro do presidio saiu trabalhando, mais calmo, tranquilo, ficou de teste com meu irmão trabalhando no Brasil Gargo ai meu irmão passou para a carreta ele doido para assinar a carteira de trabalho arruma serviço no estadio do rio branco saiu para fazer o ultimo enxame e a policia da batida tava com mandado e prende ele . Sendo que pelas minhas contas e de várias pessoas que conversei ele só devia 4 mês que ele pegou 12 anos sim mais eu recorri quebrou quadrilha e bando. voltou para 6 anos ele ia sai para o aberto em 31/01/2008 Ele só saiu dia 31 de julho de 2009. Quanto ele pagou? Sendo que no fechado paga por 2 em semi aberto se ele teria de ficar no fechado 1 ano e meio, 6 meses na colonia no semi aberto e sai para o aberto 31/01/2008. Ele pagou tudo no fechado na época do pior presidio da casa de custodia de Viana . Quando saiu a sanidade mental dele na clinica Florença em BH . Eu como não entendo nada de lei como mexer com tanta injustiça que na verdade quem não tem conhecimento e cego. Manda prender ele de novo ta la preso desde 26 de junho de 1013. no semi aberto de Xuri VV. La em MG saiu bem, Pegaram ele novamente aqui. colocou ele la dentro do massacre a qui no ES mais uma vez será que cadeia aqui nunca é paga ? No meio de uns agentes sem disciplina , Antes de querer disciplinar primeiro tem de ser disciplinado. Só Deus vai saber como meu filho vai ser liberado de la. O que eles teria de ter feito e pegado ele e pagado uma clinica para ele desem toxicar da maconha que se ele e viciado culpado e o Estado. La em MG os argentes mais disciplinados por isto a cadeia é mais calma e se eles rebeleiam mineiro não come nada eles concerta ou desertam . Sai do caminho para outro passar. Por causa de uma unha do dedo mindinho que meu filho gosta dela media para coçar o ouvido eles viu e bateram nele, jogaram gás de pimenta no olho dele ele já esta com problema de vista desde a casa de custodia de Viana de gás de pimenta e bomba de gás .vai me cegar ele também só de ter contribuído para um esquizofrenia e vicio que me deixar ele cega também? Isto e um absurdo! E tem outra, dizem que Eles falavam que tem ordem do Ministério Público e diz que o Ministério Público, é para proteger deste jeito sai preso viciado sai com esquizofrenia sai ameaçado de morte da ordem para espancar preso la de dentro, ta serio Né ? Se sai tem de parti para outro estado que si não morre. Sendo que pelo que já li eles tem direito de revidar sim, se for agredido pelos presos. Mais se já está nas mãos deles não podem bater . Vou escaniar e mandar para vocês que infelizmente eles olham só o que interessam a eles mais o que interessa pobre e preto eles não olham acham que eles não tem valor.se não fosse estes pobres coitado que teve esta ruim sorte este bando de covarde não teria emprego para se manter em vez de tratar e trabalhar com prazer eles trabalham com covardia. Tenho um filho que é agente sócio educativo pode ser o pior menino que ele conversa com ele e os menino ouvem que ele demonstra amor na palavra de Deus ele tomou nome de que até capeia os menino por que com ele os menino não apronta. Porque? O meu filho tem disciplina minha e da palavra de Deus trata com amor o próximo ele sabem que esta la para disciplinar não para judiar e sabe tratar as pessoas seja ela mais inferior que na verdade para Deus não tem distinção de pessoas. Ele não concorda com covardia. Vou mandar para vocês e verificar as parte dos documento. E vê o que eu e meu filho pode ser ajudado. o dia da audiência a juizá ia liberar por causa de uma sanidade mental que uma advogada pediu sendo que no dia que fui nela ele tinha feito sanidade mental naqueles dias em uma das melhores clinicas psiquiatra que é a Florença. Para que ela pediu outra sanidade mental? Isto e meio de fica segurando os preso la dentro para ser comido com angu que não é filho deles por isto eu queria ver um filho de um grandão sai do presidio ameaçado de morte ia ver se eles ia ficar no Estado. Que advogado me pediu 3 mil para tirar depois que paguei ele sumiu. Por favor desculpa as falas e se poder me ajudar me ajuda que mesmo que eu não te paga tem um que te recompensará 100 vez mais DEUS te recomeçará.
    Alzenir irias Martins
    Pode me chamar de reclamona de chata mais to falando a verdade que soube ,e vi, sofro , e pago alto preço, por causa da injustiça que se eu tivesse deixado meu filho a qui ele teria morrido como os que foi preso com ele, saiu e ficou para ser bucha de canhão.O meu filho como não deixei para morre o juiz manda prender. Se tivessi fazendo algo errado concordo de mandar prender outra vez, que lugar de quem faz coisa errada e la preso mais meu filho na verdade foi de buxa par suas faculdade aprender o que não presta. E os olhos do juiz que as policia fala eles acredita. Mais a pessoa trabalhando e um absurdo . Qunto mais que ele pagou por causa de 4 Mês que não foi ver a cara do juiz. Faço umas pergunta se for possível por favor me responde . Que nunca nos podemos falar que desta água eu não bebo.Que cadeia foi feita para todos ta certo que vai mais e pobre.Mais em nome de Jesus as mascara de muito grande ta caindo por seus erro, e esta indo la para dentro. Se um dos seus sai do presidio ameaçado de morte o que tu faz ?
    Deixa ele para morre?.
    Ou tira ele do Estado para ele viver?

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