1 – Introdução
A doutrina administrativista leciona que estabilidade é uma garantia constitucional que assegura ao servidor o direito de permanência no serviço público.
A estabilidade é reconhecida como aplicável aos casos em que o servidor público tenha sido nomeado para o exercício de atividade inerente a cargo de provimento efetivo. Como efetividade é atributo do cargo, a denotar a sua forma de provimento pela via do concurso público, chega-se à conclusão de que estável é o servidor ocupante de cargo público efetivo. Por isso o art. 9º da Lei 8.112/90 discrimina dois tipos de nomeação:
Art. 9º A nomeação far-se-á:
I - em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira;
II - em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Parágrafo único. O servidor ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial poderá ser nomeado para ter exercício, interinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da interinidade.
A fim de adquirir estabilidade, o servidor público deve submeter-se ao preenchimento de alguns requisitos, ora previstos no art. 41 da Constituição. In verbis:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.
§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.
À luz desse dispositivo, cuja redação foi dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, a doutrina identifica dois requisitos para a aquisição da estabilidade. De um lado, tem-se um requisito temporal (CF, art. 41, caput), consistente no cumprimento de um período de prova, cujo prazo foi estipulado em três anos de efetivo exercício. De outro, tem-se um requisito avaliatório (CF, art. 41, § 4º), a exigir que o servidor tenha seu desempenho aprovado por uma comissão de avaliação instituída para essa finalidade. Com isso, a redação dos arts. 21 e 22 da Lei 8.112/90 ficou defasada:
Art. 21. O servidor habilitado em concurso público e empossado em cargo de provimento efetivo adquirirá estabilidade no serviço público ao completar 2 (dois) anos de efetivo exercício. (prazo 3 anos - vide EMC nº 19)
Art. 22. O servidor estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa.
A principal característica da estabilidade, enquanto característica atinente ao regime jurídico-administrativo dos agentes públicos, encontra-se no § 1º do art. 41 da CF/88. Verifica-se, pois, o estabelecimento de uma tríplice garantia para que o servidor estável possa ser desinvestido do cargo. Assim, ele só perderá o cargo em razão de alguma destas três causas:
1) processo judicial com sentença transitada em julgado;
2) processo administrativo em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa; e
3) avaliação periódica de desempenho.
A importância dessa vantagem salta aos olhos: não é qualquer medida que implicará a desinvestidura do cargo, mas apenas aquelas enquadradas nas três hipóteses elencadas. Aqui o legislador constituinte valoriza a segurança do agente ocupante de cargo público, corolário do zelo pela impessoalidade no trato da res publica.
Da leitura do caput do art. 41, ainda é possível inferir outra conclusão de relevo: somente os servidores titulares de cargo público fazem jus à estabilidade. Nem sempre foi assim, é bem verdade, já que a redação em comento foi dada ao dispositivo pelo legislador no exercício do seu poder de reforma do texto constitucional (via EC 19/98). Originalmente, o texto trazia conformação redacional genérica (“Art. 41. São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público.”). Por esse motivo, à época, os tribunais entendiam que, preenchidos os requisitos constitucionais, todos os servidores que tivessem sido aprovados em certame impessoal podiam adquirir a estabilidade, contanto que lotados em pessoas jurídicas de direito público, fossem elas da Administração Direta ou Indireta, e independentemente do seu provimento funcional (se ocupantes de cargo ou de emprego público).
Hoje, no entanto, com a nova redação dada ao caput do art. 41 do texto constitucional, é pacífico que somente os servidores titulares de cargos públicos efetivos (servidores estatutários) fazem jus à estabilidade. A contrario sensu, os empregados públicos, nomeados após a reforma administrativa operada pela EC 19/98, não estão protegidos pela garantia constitucional de permanecer no serviço público (estabilidade).
Mas cumpre frisar que a exceção aplica-se somente àqueles nomeados após a EC 19/98, pois a jurisprudência do STF é firme em estender o direito à estabilidade, estatuído na redação original do art. 41, aos empregados públicos que tenham sido admitidos mediante concurso público em período anterior ao advento da emenda. Colaciono:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO EM DATA ANTERIOR À EC 19/98. DIREITO À ESTABILIDADE. I - A estabilidade prevista no caput do art. 41 da Constituição Federal, na redação anterior à EC 19/98, alcança todos os servidores da administração pública direta e das entidades autárquicas e fundacionais, incluindo os empregados públicos aprovados em concurso público e que tenham cumprido o estágio probatório antes do advento da referida emenda, pouco importando o regime jurídico adotado. II - Agravo regimental improvido.
(STF, Primeira Turma, AI 628.888 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20/11/2007, p. DJe 19/12/2007).
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO CONVERTIDO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMPREGADO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO ANTERIOR À EC 19/98. ESTABILIDADE. A garantia da estabilidade, prevista no artigo 41 da Constituição, estende-se aos empregados públicos celetistas, admitidos em período anterior ao advento da EC n. 19/98. Agravo regimental a que se dá provimento.
(STF, Segunda Turma, AI 472.685/BA, Rel. Min. Eros Grau, j. 16/09/2008, p. DJe 07/11/2008).
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ADMISSÃO POR CONCURSO PÚBLICO ANTES DO ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 19/98. ESTABILIDADE. REINTEGRAÇÃO. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. 1. A jurisprudência desta Corte consignou que a estabilidade assegurada pelo art. 41 da Constituição Federal, na sua redação original, estende-se aos empregados públicos, admitidos por concurso público antes do advento da EC 19/98, pois "se refere genericamente a servidores". Precedente do Plenário: MS 21.236/DF. 2. Agravo regimental improvido.
(STF, Segunda Turma, AgR no AI 480.432/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 23/03/2010, p. DJe 16/04/2010).
De tal arte a ratificar o posicionamento do STF na matéria, o TST, consolidando sua interpretação da redação original do caput do art. 41 da CF/88, editou o enunciado nº 390 da sua súmula de jurisprudência. O inc. I do verbete expressa a interpretação da Corte Superior Trabalhista favorável ao reconhecimento da estabilidade aos empregados públicos – naturalmente, admitidos antes da EC nº 19/98. Colaciono (grifo meu):
Súmula nº 390 do TST
ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)
Como se viu, o servidor estável só pode ser desinvestido do cargo nas três hipóteses prescritas no § 1º do art. 41 da Constituição. Mas e o servidor em estágio probatório? Será que ele pode ser dispensado livremente pela Administração, à revelia de qualquer justificativa? Ou será que há necessidade de observância do contraditório e da ampla defesa? E o empregado público? Como fica sua situação uma vez promulgada a EC nº 19/98?
2 – Dispensa do servidor público em estágio probatório
Para responder a essas interrogantes, é preciso recordar alguns conceitos do Direito Administrativo, importantes para tornar dirimíveis as dúvidas que rondam a matéria.
Assim, o estágio probatório pode ser definido como o período de prova utilizado para aferir a aptidão para o exercício do cargo, bem assim a observância dos deveres por parte do agente nomeado. Nesse prisma, a leitura do art. 20 da Lei 8.112/90 é proveitosa:
Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: (Vide EMC nº 19)
I - assiduidade;
II - disciplina;
III - capacidade de iniciativa;
IV - produtividade;
V- responsabilidade.
Em suma, estágio probatório é o período compreendido entre a nomeação e a aquisição da estabilidade. Mas é imperioso notar a defasagem da redação do art. 20 do Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União. Não se fala mais em estágio probatório de vinte e quatro meses, tal qual previsto no texto infraconstitucional. Fala-se em prazo trienal, de conformidade com o caput do art. 41 da CF/88 (com a redação dada pela EC nº 19/98).
É o que ficou assentado na jurisprudência do STJ, consoante a ementa seguinte (grifo meu):
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO E INADEQUAÇÃO DAVIA ELEITA. PRELIMINARES REJEITADAS. PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO. PORTARIA PGF N. 468/2005. CONCLUSÃO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. PRAZO TRIENAL. REQUISITO NÃO CUMPRIDO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA. 1. A autoridade apontada coatora é responsável pela prática do ato tido por ilegal, razão pela qual detém legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. 2. A pretensão mandamental em exame diz respeito ao reconhecimento do direito à promoção do servidor, cujos efeitos financeiros somente podem retroagir à data do ajuizamento, não se confundindo, pois, com ação de cobrança. 3. Rejeição das preliminares de ilegitimidade passiva e de inadequação da via eleita. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o estágio probatório é o período compreendido entre a nomeação e a aquisição da estabilidade. Desse modo, após a Emenda Constitucional nº 19/1998, o prazo do estágio passou a ser trienal, acompanhando a alteração do tempo exigido para a estabilidade, não obstante tratar-se de institutos distintos. 5. "Desatendido o requisito temporal de conclusão do estágio probatório, eis que não verificado o interstício de 3 (três) anos de efetivo exercício da impetrante no cargo de Procurador Federal, inexiste direito líquido e certo de figurar nas listas de promoção e progressão funcional, regulamentadas pela Portaria PGF nº 468/2005. Ordem denegada." (MS 12.523/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/4/2009, DJe 18/8/2009). 6. Segurança denegada.
(STJ, S3 – Terceira Seção, MS 12381/DF, Rel. Min. Og Fernandes, j. 10/04/2013, p. DJe 16/04/2013).
Num julgamento mais apressado, poder-se-ia supor que, se o estágio probatório é o período que vai da nomeação até a aquisição da estabilidade, o servidor estaria desprotegido durante o tempo de prova, podendo ser dispensado sem maiores formalidades. Esse não é, todavia, o pensamento pretoriano.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência pacífica, no sentido de assegurar, mediante processo administrativo, o direito à ampla defesa e ao contraditório ao servidor público que se pretenda dispensar – incluindo aqueles em estágio probatório. Colaciono:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NÃO ESTÁVEL. GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOBSERVÂNCIA. 1. Servidor público não estável. Demissão por motivo de conveniência administrativa e interesse público. Inexistência de processo administrativo. Nulidade do ato de dispensa por inobservância da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa. Agravo regimental não provido.
(STF, Segunda Turma, RE 223.927/MG, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 10/10/2000, p. DJ 02/03/2001).
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL NÃO ESTÁVEL. DEMISSÃO POR CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE. 1. É necessário o devido processo administrativo, em que se garantam o contraditório e a ampla defesa, para a demissão de servidores públicos, mesmo que não estáveis. Precedentes: RE 223.927-AgR, DJ de 23.03.2001, e RE 244.543, DJ de 26.09.2003. 2. Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental ao qual se nega provimento.
(STF, Segunda Turma, RE 424.655/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 18/10/2005, p. DJ 18/11/2005).
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL, CONFORME PACÍFICA ORIENTAÇÃO DESTA CORTE. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. NECESSIDADE DE RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTES. 1. A decisão ora agravada reflete a pacífica jurisprudência desta Corte a respeito do tema, que reconhece a necessidade da observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa em procedimento de dispensa de servidor público. 2. Esses postulados devem ser seguidos ainda que se trate de servidor contratado sob o regime celetista e mesmo que ainda se encontre em fase de estágio probatório. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.
(STF, Primeira Turma, AI 634.719/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 07/02/2012, p. DJe 08/03/2012).
Tal posicionamento da Suprema Corte, que homenageia o direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa (CF, art. 5º, LV), tem sido seguido pela jurisprudência dos demais tribunais superiores brasileiros.
Exemplo disso é esta decisão do TST:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA. DEMISSÃO IMOTIVADA. IMPOSSIBILIDADE. ITEM I DA SÚMULA Nº 390. NÃO PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade. Incidência do item I da Súmula nº 390.
2. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
(TST, 7ª Turma, AIRR - 121940-96.2002.5.02.0060, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, j. 05/05/2010, p. DEJT 14/05/2010).
Outro exemplo interessante encontra-se neste precedente do STJ, que admite a demissão do servidor em estágio probatório mesmo em procedimento de sindicância, contanto que observados o contraditório e ampla defesa. Colaciono (grifo meu):
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CARÊNCIA DE AÇÃO. INOCORRÊNCIA. REINTEGRAÇÃO. EFEITOS FINANCEIROS. NULIDADES. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZOS. SERVIDOR EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. DEMISSÃO. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE DA PENALIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. Não há se falar em carência de ação se foram juntados aos autos os documentos necessários para a apreciação da causa.
2. Ainda que os efeitos secundários de eventual concessão da ordem impliquem no pagamento da remuneração devida ao autor em relação ao período do seu afastamento do serviço público em decorrência do ato de sua demissão, este fato não tem o condão de transformar o mandado de segurança em ação de cobrança. Não incidência das Súmulas n. 269 e n. 271 do Supremo Tribunal Federal.
3. Não prospera o argumento de o processo administrativo disciplinar ter sido instaurado a partir de denúncia anônima, pois da análise dos autos emerge decorreu o PAD da denominada "Operação Monte Líbano", deflagrada pela Polícia Federal para investigar suspeita De corrupção no mercado de exploração de rochas ornamentais, tendo Sido interceptadas ligações telefônicas entre servidores do DNPM e empresários do ramo da mineração.
4. É assente na jurisprudência desta Corte que o reconhecimento de eventual nulidade processual exige a comprovação de prejuízo, não caracterizando cerceamento de defesa o indeferimento motivado do pedido de produção de prova quando o conjunto probatório mostrar-se suficiente para o deslinde da controvérsia.
5. O fato de o impetrante encontrar-se em estágio probatório durante a apuração administrativa não o favorece, pois se neste período de avaliação pode o servidor ser exonerado em decorrência de sindicância, desde que assegurados a ampla defesa e o contraditório, conforme pacífica jurisprudência desta Corte, com mais razão afigura-se a possibilidade de exoneração em regular processo administrativo disciplinar, no qual foram observadas todas as garantias legais e constitucionais do indiciado.
7. A sanção de demissão aplicada ao impetrante mostra-se proporcional às graves faltas por ele cometida, conforme comprovado no processo administrativo disciplinar
8. Segurança denegada.
(STJ, S3 – Terceira Seção, MS 14.303/DF, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 23/10/2013, p. DJe 24/03/2014).
Conseguintemente, é forçoso concluir que a jurisprudência dos Tribunais Superiores brasileiros é pacífica em reconhecer a imprescindibilidade de que o direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa seja observado nos procedimentos de dispensa de servidor público.
Além disso, a circunstância de o servidor ser estatutário ou celetista, ou ainda estar submetido ao período do estágio probatório, não afasta a necessidade imperiosa de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa na sua exoneração. Pois, se é verdade que os empregados públicos, admitidos após a promulgação da EC nº 19/98, não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41, caput, da Constituição, o rol de direitos fundamentais continua lhes sendo plenamente aplicável quando do procedimento que vise à sua dispensa.
3 – Dispensa dos servidores de entes governamentais de direito privado
Em princípio, esse entendimento pretoriano só seria aplicável a quem fosse considerado servidor público. As razões remontam ao já aludido dever de impessoalidade dos agentes no desempenho das funções cometidas à Administração Pública. Logo, quem não fosse servidor público, isto é, quem não tivesse sido aprovado por concurso público para o provimento de cargo efetivo (ou emprego público, antes da EC 19/98) não faria jus nem à estabilidade nem ao contraditório e à ampla defesa quando da sua dispensa.
Tal raciocínio afetava diretamente o regime jurídico de dispensa dos servidores de entes governamentais de direito privado, que são aqueles que atuam nas empresas estatais, isto é, empresas públicas e sociedades de economia mista.
Consideram-se servidores de entes governamentais de direito privado aqueles que atuam na Administração Pública Indireta com regime jurídico de direito privado. São os servidores das empresas públicas, das sociedades de economia mista e das fundações públicas de direito privado, para os quais o regime aplicado deve ser necessariamente o celetista, portanto, titulares de emprego, porque não se admite o regime de cargo para pessoas jurídicas de direito privado. (MARINELA, 2010, p. 554).
Como os servidores de entes governamentais de direito privado não são considerados servidores públicos, não obstante sua admissão ao emprego seja feita mediante concurso, os tribunais alinhavaram o entendimento de que sua dispensa poderia ser feita imotivadamente. Essa posição foi inclusive cimentada no inc. II do enunciado nº 390 da súmula de jurisprudência do TST. Colaciono (grifo meu)
Súmula nº 390 do TST
ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
Na prática, os tribunais admitiam que a dispensa dos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista podia ser efetuada sem maiores rigores, independentemente de justificativa.
Ora, havia aí claramente um posicionamento injusto. Apesar de não serem considerados servidores públicos strictu sensu, os empregados que desempenham suas atribuições em empresas estatais têm regime jurídico muita vez equiparado ao dos agentes lotados em órgãos da Administração Pública. A esse propósito, é exemplificativo citar a submissão ao teto remuneratório do serviço público (CF, art. 37, XI c/c § 9º), bem como ao regime de não acumulação de cargos e empregos (CF, art. 37, XVII).
Grande parte da doutrina se opunha ao posicionamento consagrado nos tribunais. Argumentava-se que as similitudes entre os servidores públicos e os servidores de entes governamentais de direito privado imporia, pelo paralelismo das formas, a necessidade de motivação da dispensa dos empregados. A demonstração cabal disso seria a necessidade de ingresso via concurso público (CF, art. 37, II). Por isso o verbete da súmula de jurisprudência do TST aludia expressamente à prestação de concurso, de modo a afastar essa argumentação.
Celso Antônio Bandeira de Mello sempre foi um dos autores que defendiam a imprescindibilidade de motivação para a dispensa de pessoal nas empresas estatais. Eis a sua lição (2009, p. 221):
Assim como não é livre a admissão de pessoal, também não se pode admitir que os dirigentes de pessoa tenham o poder de desligar seus empregados com a mesma liberdade com que o faria o dirigente de uma empresa particular. É preciso que haja uma razão prestante para fazê-lo, não se admitindo caprichos pessoais, vinganças ou quaisquer decisões movidas pelo mero subjetivismo e, muito menos, por sectarismo político ou partidário.
Com efeito, a empresa estatal é entidade preposta a objetivos de interesse de toda a coletividade. Quem tenha a responsabilidade de geri-la exerce função, isto é, o poder teleologicamente orientado para o cumprimento de fins que são impositivos para quem o detém. Em rigor, o que dispõe é de um dever-poder. O dever de bem curar um interesse que não é próprio, mas da coletividade, e em nome do qual lhe foi atribuído o poder, meramente instrumental, de bem servi-la. Logo, para despedir um empregado é preciso que tenha havido um processo regular, com direito à defesa, para apuração da falta cometida ou de sua inadequação às atividades que lhe concernem. Desligamento efetuado fora das condições indicadas é nulo. O empregado, se necessário, recorrerá às vias judiciais trabalhistas, devendo-lhe ser reconhecido o direito à reintegração, e não meramente à compensação indenizatória por despedida injusta.
Como sói acontecer com temas polemistas de foro constitucional, a discussão foi submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal. A Corte então, ao julgar o mérito do RE 589.998/PI, com repercussão geral reconhecida, fixou posicionamento consentâneo com o apelo doutrinal. Vejamos como ficou redigida a ementa do julgado:
EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III - A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho.
(STF, Tribunal Pleno, RE 589.998/PI, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20/03/2013, p. DJe 12/09/2013).
Nesse precedente, o STF valeu-se de duas premissas fundamentais. De um lado, prestigiou o paralelismo das formas, a impor a motivação da dispensa do emprego como consequência do ingresso impessoal do agente mediante concurso público. De outro giro, restringiu a ratio decidendi do julgado às empresas públicas e sociedades de economia cuja finalidade seja a prestação de serviços públicos. Este último aspecto é especialmente relevante, porquanto é sabido que o regime jurídico das empresas estatais é híbrido, alterando-se pari passu ao fim a que se destina (prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica).
Foi esse raciocínio que guiou a argumentação expendida no voto do relator, consoante se percebe do excerto seguinte:
Com efeito, entendo que o dever de motivar o ato de despedida de empregados estatais, admitidos por concurso, aplica-se não apenas à ECT, mas a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos, porquanto, conforme diversos julgados desta Corte, v.g. ADI 1.642/MG, Rel. Min. Eros Grau, não estão alcançadas pelas disposições do art. 173, § 1º, da Constituição Federal. Explico.
Revendo a matéria, agora, mais detidamente, entendo que, embora a rigor, as denominadas “empresas estatais” ostentem a natureza jurídica de direito privado, elas se submetem a regime híbrido, ou seja, sujeitam-se a um conjunto de limitações que têm por escopo a realização do interesse público. Em outras palavras, no caso dessas entidades, ocorre uma derrogação parcial das normas de direito privado em favor de certas regras de direito público.
Em outra passagem do voto do relator, identifica-se igualmente que a tese jurídica favorável à motivação da dispensa dos empregados está alicerçada na normatividade dos princípios constitucionais da isonomia e impessoalidade. Nisso reside a premissa do paralelismo das formas, que implica a superação do inc. II do enunciado nº 390 da súmula de jurisprudência do TST. Transcrevo a passagem:
[...] registro que o objetivo maior da admissão dos empregados estatais por meio de certame público é assegurar a primazia dos princípios da isonomia e da impessoalidade, privilegiando-se a meritocracia em detrimento de escolhas de índole pessoal ou de caráter puramente subjetivo no processo de contratação.
Como sustentado pela própria recorrente, a admissão por meio de concurso público contribui para “facilitar o acesso ao emprego através de forma leal e legal aos que não podem se valer de apadrinhamentos, comprometimentos e conchavos entre os detentores do poder”.
Ora, a motivação do ato de dispensa, na mesma linha de argumentação, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir, razão pela qual se impõe, na espécie, não apenas seja a despedida motivada como precedida de um procedimento formal, em que se garanta ao empregado o direito ao contraditório, quando lhe seja imputada conduta desabonadora, porquanto, além de conferir-se a necessária publicidade à demissão, ficará o ato devidamente documentado e arquivado na empresa, permitindo seja a sua fundamentação a qualquer momento contrastado às normas legais aplicáveis.
Mas é preciso enfatizar que a necessidade de motivação de dispensa não induz a equiparação de regimes jurídicos entre servidores públicos e empregados de entes governamentais de direito privado. Por outras palavras, exige-se um procedimento prévio para a rescisão unilateral do contrato de trabalho, mas as empresas públicas e sociedades de economia mista não necessitam proceder à abertura de processo administrativo disciplinar, porquanto o PAD seja garantia típica de servidores públicos estatutários. O que o STF quer resguardar com o julgado do RE 589.998/PI é a normatividade das normas de direitos fundamentais assecuratórias do direito de defesa.
4 – Conclusão
A garantia constitucional da permanência no serviço público, prevista no art. 41 da Constituição vigente, aplica-se aos servidores estatutários e aos empregados públicos admitidos por concurso antes do advento da EC 19/98.
Após a promulgação dessa emenda, que levou a cabo a reforma administrativa do texto constitucional, somente os titulares de cargos de provimento efetivo (servidores estatutários) fazem jus à estabilidade, uma vez cumprido o prazo trienal do estágio probatório.
Apesar disso, a jurisprudência entende pacificamente que mesmo a dispensa de servidores públicos não estáveis pressupõe a realização de um procedimento prévio, em que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, sob pena de nulidade do ato administrativo.
Esse entendimento, contudo, era em geral ressalvado em se tratando de servidores de entes governamentais de direito privado. A estes, que não são considerados servidores públicos propriamente ditos, aplicar-se-ia um regime diferenciado, coerente com a natureza jurídica de direito privado das empresas estatais. Consequentemente, admitir-se-ia a dispensa imotivada desses empregados, posição que inclusive havia sido historicamente consagrado no inc. II do enunciado nº 390 da súmula de jurisprudência do TST.
Ora, tal posicionamento refletia notoriamente um tratamento desigual. Ignorava-se que os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista equiparam-se em muitos aspectos aos servidores públicos, não obstante a personalidade jurídica de direito privado das empresas estatais. O principal indício disso seria a exigência de ingresso em emprego público mediante concurso (CF, art. 37, II).
Presente esse contexto, penso que foi imbuído da necessidade de salvaguardar o respeito à normatividade dos princípios da impessoalidade (CF, art. 37, caput) e da isonomia (CF, art. 5º, caput), que o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou o RE 589.998/PI. Nesse precedente, que teve repercussão geral reconhecida (CF, art. 102, § 3º), ficou claro o posicionamento da Corte, que dirimiu o busílis a partir de duas grandes premissas: o paralelismo das formas, que preconiza que o tratamento impessoal no ingresso dos empregados públicos deve pautar igualmente a sua dispensa unilateral; e a finalidade da prestação de serviços públicos, que faz com que o regime jurídico das empresas estatais, que são pessoas jurídicas de direito privado, seja derrogado por normas de direito público (regime híbrido).
Forte nessas premissas, a conclusão a que chegou o STF, ao julgar o recurso extraordinário em comento, parece-me de todo consentânea com uma interpretação garantista da Constituição. De fato, a exigência de motivação na dispensa unilateral dos servidores de entes governamentais de direito privado coloca o direito fundamental de defesa numa posição de inegável prestígio. Reconhece, ainda, normatividade aos princípios da isonomia e da impessoalidade na Administração Pública Indireta, de tal maneira a impedir que o poder discricionário de despedida de empregados públicos contribua para acentuar o subjetivismo e sectarismo quando do rompimento do contrato de trabalho nas empresas públicas e sociedades de economia mista.
REFERÊNCIAS
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