RESUMO: No presente artigo, será conceituado o fenômeno conhecido por ativismo judicial e investigada sua ocorrência perante o Supremo Tribunal Federal, na garantia dos direitos fundamentais. Faremos um breve estudo sobre as origens do fenômeno e analisaremos o ativismo judicial na perspectiva dos direitos fundamentais. A análise do ativismo judicial se concentrará na jurisdição constitucional a cargo do Supremo Tribunal Federal. A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica, além de consultas a documentos eletrônicos pertinentes ao assunto. Por fim, faremos uma análise da viabilidade do ativismo judicial para salvaguarda dos direitos fundamentais, em cumprimento ao art. 5, § 1º, da Constituição Federal de 1988.
Palavras-chave: Ativismo judicial. Jurisdição constitucional. Supremo Tribunal Federal. (In)efetividade dos direitos fundamentais.
1 INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tratará de um tema extremamente palpitante, qual seja: o ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal. Há muitas discussões acerca do papel da Suprema Corte e principalmente dos seus limites. Não raro o exercício da jurisdição constitucional suscita uma atuação em questões de ordem política, social e econômica. É nesse prisma que está posta a problemática.
O fenômeno do ativismo judicial é comumente analisado sob uma perspectiva negativa, como uma atuação indevida do Poder Judiciário na esfera de atribuições dos Poderes Executivo e Legislativo. Porém, como veremos, o ativismo judicial não é um mal em si, podemos extrair das decisões da Suprema Corte exemplos de decisões ativistas que demonstraram um efetivo compromisso com a “guarda da Constituição”.
A pesquisa é essencialmente bibliográfica, baseada na análise da doutrina especializada e se restringirá a jurisdição constitucional no STF.
O ponto central da nossa análise será a garantia da efetividade dos direitos fundamentais nos termos do art. 5º, § 1º, da Constituição Federal de 1988, pelo qual abordaremos a atuação do STF na garantia desses direitos.
Ao fim do estudo, sem a menor pretensão de exaurimos o tema, consideraremos sobre a necessidade de uma atuação ativista por parte do STF na garantia dos direitos fundamentais, e se essa atuação proativa invade as atribuições dos demais poderes.
2 ORIGENS DO ATIVISMO JUDICIAL
Antes de adentrar no mérito do trabalho, é necessária uma breve digressão acerca das origens do fenômeno do ativismo judicial, ou seja, as bases filosóficas do objeto sob análise.
2.1 O PÓS-POSITIVISMO
De início é imprescindível esclarecer que o termo pós-positivismo não é um consenso entre os juristas, seja por sua aceitação não unânime, seja por sua ideia de superação/evolução em relação ao positivismo jurídico
Segundo Dimoulis (2006, p. 48-49) o termo pós-positivismo é praticamente desconhecido fora do Brasil, possuindo uma conotação moralista e idealista.
Não obstante a discussão acerca de sua consistência teórica, o que vem a ser o pós-positivismo?
Consiste num marco teórico que estabelece um contraponto ao positivismo jurídico, fazendo uma abordagem do Direito interligada com a moral, incorporando valores como justiça e o bem comum.
Para Luís Roberto Barroso o pós-positivismo:
(...) é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais. (BARROSO, 2007, p. 327)
Nesse sentido, o objetivo do pós-positivismo é a busca pela justiça, através do reconhecimento da normatividade dos princípios jurídicos ao lado das regras, contribuindo para uma coalização entre a moral e o direito.
Não se trata do retorno ao jusnaturalismo, mas uma nova concepção do direito, preocupada com sua efetividade.
Dimitri Dimoulis (2006, p. 47) assinala duas tendências que cercam as teorias pós-positivistas:
A primeira, idealista, busca orientação no jusnaturalismo e propõe adaptar o direito a exigências decorrentes de imperativos superiores, tais como a justiça, o bem comum e a moralidade.
A segunda, de cunho, sociológico, propõe adaptar exigências decorrentes da evolução da sociedade. Ao moldar o direito a partir das mudanças sociais.
Portanto, o movimento pós-positivista ganha espaço na segunda metade do século XX, propondo uma evolução ao positivismo exegético, ampliando o mecanismo da hermenêutica constitucional e concebendo os princípios como normas jurídicas.
Essa releitura da ciência jurídica, seja qual for à nomenclatura que lhe seja atribuída, contribui para expansão do leque hermenêutico disponibilizado ao intérprete, para o bem da efetividade dos direitos.
A ciência jurídica que experimentou o positivismo exegético do código napoleônico de 1804, no qual o intérprete estava vinculado aos ditames da lei, vivencia uma transformação dogmática, preocupada com a efetividade dos direitos, que amplia as possibilidades interpretativas, que variam de acordo com as nuanças do caso concreto, mas por óbvio sem burlar os preceitos legais.
Dentro deste contexto surge o fenômeno do ativismo judicial, pois se o intérprete não está limitado à letra da lei, é possível fazer uma construção hermenêutica a partir do caso concreto, em diálogo com os preceitos legais, de modo a não viola-los, mas a complementa-los.
2.2 O CONSTITUCIONALISMO
Para ZAGREBLESKY (apud TAVARES, 2003, p.99) o constitucionalismo consiste em um fenômeno político-social derivado das conquistas sociais (organização política, reivindicações populares, revoluções e guerras) e caracterizado pela defesa da limitação do poder estatal frente aos cidadãos, através de um “contrato” jurídico e político, alçado ao topo do ordenamento jurídico, denominado constituição.
Esse fenômeno surge como um contraponto ao regime absolutista, e compreende uma visão finalística da coisa pública, preocupada com o controle dos poderes do estado, garantindo os direitos dos cidadãos e a fiscalização da administração do erário.
O constitucionalismo atingiu diversos estágios, que contribuíram para o seu desenvolvimento, entre eles: o constitucionalismo antigo, o constitucionalismo medieval, o constitucionalismo moderno e o constitucionalismo contemporâneo (também conhecido por neoconstitucionalismo).
O constitucionalismo denominado antigo, não compõe o conceito de constituição jurídica, mas sem dúvida é onde a ideia de constitucionalismo foi brotada.
Tavares (2003, p. 1) atribui o surgimento do constitucionalismo antigo aos Hebreus e aos Gregos. Aqueles tinham um estado teocrático, e portanto, eram regidos pela Bíblia, também conhecida como a “lei do senhor”, que tinha a função de limitar os poderes dos governantes. Estes estavam divididos em cidades estados, possuíam, portanto, uma divisão política, caracterizada por uma ordem hierárquica de normas e distribuições de competências entre as funções estatais.
O constitucionalismo medieval surge a partir de reivindicações populares em face do poder absoluto dos governantes, a exemplo da Magna Charta Libertatum de 1215 outorgada pelo Rei João, um marco na luta pela limitação do poder arbitrário do soberano, dispondo sobre os direitos dos cidadãos frente ao estado.
Bulos (2010, p. 74-75) assinala que nesta carta de direitos, havia a previsão do direito de petição, o tribunal do júri, o princípio do devido processo legal, o habeas corpus, o princípio do acesso à justiça, a liberdade de religião e aplicação proporcional das penas.
Após esse período surge, em meados do séc. XVIII, o constitucionalismo moderno, capitaneado pela Constituição norte americana de 1787 e pela Constituição Francesa de 1791 (primeira carta escrita da Europa).
Essa fase é a marca pelo denominado constitucionalismo liberal, onde as classes lutam pela garantia das liberdades.
Neste estágio do constitucionalismo há uma clara necessidade de constituições escritas, de modo a dar clareza, segurança e publicidade ao texto constitucional.
É por essa razão que a doutrina entende que, do ponto de vista formal, o constitucionalismo inicia-se com as cartas americanas de 1787 e francesa de 1791.
Por último chegamos ao constitucionalismo contemporâneo (também conhecido por neoconstitucionalismo). Preferimos a denominação, pois entendemos que não se trata de um novo constitucionalismo, mas um constitucionalismo aprimorado, fruto das necessidades sociais e do debate doutrinário acerca do tema.
Para Carbonell (2009) advém do pós-guerra, e não se restringe a tratar da organização do estado, mas contempla um amplo catálogo de direitos fundamentais, estabelecendo uma transformação nas relações entre estado e cidadãos.
O constitucionalismo contemporâneo é caracterizado por constituições com amplo catálogo de direitos, normas de caráter axiológico (com valores como dignidade da pessoa humana, igualdade, moralidade, etc.), que contemplam instrumentos de garantias dos direitos e interferem sobremaneira em todo o ordenamento jurídico.
São exemplos as constituições da Itália de 1948, da Alemanha de 1949, da Espanha de 1978, de Portugal de 1976 e do Brasil de 1988.
Estas constituições trazem um amplo catálogo de direitos, muitos deles constituem cláusulas abertas e ensejam uma complementariedade interpretativa, a exemplo dos princípios constitucionais que trazem conceitos morais em sua gênese.
Para Barroso (2007, p. 5), essa fase do constitucionalismo tem como marco teórico a força normativa da constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o que ele chama de “nova interpretação constitucional”.
A força normativa da constituição representa a obrigatoriedade e a força vinculante das normas constitucionais, sejam elas regras ou princípios. Verdadeiro marco no estudo dessa temática é a obra do professor da Universidade de Freirbug (Alemanha) Konrad Hesse (2009) cujo título é A Força Normativa da Constituição. Para Hesse a Constituição tem força própria, vale por si mesma.
A expansão da jurisdição constitucional (tema que será abordado no tópico posterior) advém da criação de tribunais constitucionais e da introdução de mecanismos de controle de controle de constitucionalidade.
A “nova interpretação constitucional” decorre da força normativa da constituição, que difere dos métodos tradicionais de interpretação, levando em consideração um novo ramo da hermenêutica jurídica, a hermenêutica constitucional.
Há autores que criticam esse posicionamento, a exemplo do jurista Dimitri Dimoulis (2008, p. 53) que afirma que todos esses elementos estão presentes desde as origens do constitucionalismo, não havendo nada de novo na temática.
Não obstante as críticas do ilustre doutrinador, entendemos que os referidos elementos não estancam a definição do constitucionalismo contemporâneo, apenas facilitam a compreensão do fenômeno.
E ainda é errôneo dizer que desde o início as mencionadas características dessa fase do constitucionalismo estavam presentes. Pois como vimos alhures o constitucionalismo passou por diversas transformações desde o seu primórdio, na civilização Hebraica, até o presente.
Portanto, o constitucionalismo passou e passa pelas transformações, que foram descritas neste artigo. Porém esse fenômeno é dividido em vertentes apenas para fins didáticos e metodológicos, pois o constitucionalismo em essência é um só (do antigo ao contemporâneo).
Mas indubitavelmente, é aperfeiçoado na proporção dos anseios civilizatórios. Se de forma incipiente, o objetivo era tão somente limitar os poderes dos governantes; posteriormente foi racionalizar essa limitação na forma de textos escritos. E após, a luta é pela efetividade destes textos.
De modo que, como foi mostrado, o constitucionalismo vive um constante processo de aperfeiçoamento que está diretamente ligado aos objetivos da humanidade.
2.3 A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
A palavra jurisdição vem da junção dos verbetes em latim juris (direito) + dicere (dizer), que compreende o poder-dever estatal de dizer o direito, pondo fim a um litígio, de modo a pacificar um conflito de interesses ou o declarando, por exemplo, no controle de constitucionalidade.
Em um estado de direito a função de pacificar os conflitos é conferida ao Estado, que através do Poder Judiciário, e por meio de um processo, resolve a lide.
Nesse sentido, havendo uma lide no sentido que atribui Carnelutti – um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida – as partes envolvidas devem provocar o Estado Juiz para que seja dada a solução para o caso de acordo com o direito.
Porém a lide não é um elemento essencial ao exercício da função jurisdicional, já que pode haver jurisdição sem um conflito de interesses imediato. Nesse sentido estamos com Alexandre Freitas Câmara (2011, p. 1) para quem a lide é um elemento acidental, pois no controle de constitucionalidade concentrado não há lide, e o processo é objetivo.
Nesse plano, a jurisdição constitucional é justamente “o dizer o direito” no processo constitucional, ou seja, o exercício do poder jurisdicional na guarda da constituição.
Esse poder é exercido através do controle de constitucionalidade e suas respectivas ações, recursos e remédios constitucionais.
As origens da jurisdição constitucional remontam ao célebre caso Marbury v. Madson 5 U.S 137 (1803), pelo qual os juízes da Suprema Corte norte-americana se debruçaram sobre o conflito entre a Constituição e a legislação infraconstitucional, decidindo pela prevalência da primeira, criando o denominado judicial review.
A partir dessa decisão se consagra o modelo norte-americano de constitucionalidade, que ficou conhecido como controle difuso de constitucionalidade, pelo qual é conferida a todos os juízes a competência para declarar pela via incidental a inconstitucionalidade do ato normativo impugnado. Esse modelo passou a ser seguido em muitos países da América Latina.
Para Dimoulis (2013, p. 43) o controle de constitucionalidade europeu tem outras origens. O Jurista alemão Georg Jellinek em meados de 1885 propunha a criação de uma corte constitucional, para o exercício do controle de constitucionalidade.
Pois para Jellinek a referida função deveria ser confiada a um tribunal, (órgão técnico) que em sua ótica não estava sujeito às influencias políticas do parlamento. Nesse sentido o órgão que cria a norma não pode ser o mesmo que a julga compatível ou incompatível com a constituição.
Em 1929 Carl Schimitt escreve a obra “O guardião da Constituição” pela qual defende que a guarda da constituição ou o controle de constitucionalidade seja feito pelo Reich (Poder Executivo).
Schimitt fundamenta sua posição afirmando ser o Reich (Poder Executivo) um poder neutro – no sentido atribuído por Benjamin Constant –, independente e democrático.
Sendo este último critério o baluarte da tese de Schimitt, quando este afirma que o verdadeiro defensor da constituição deve ser o chefe do Poder Executivo, eleito pelo povo, circunstância que o torna legitimado democrático para o exercício da função da guarda da constituição.
Contrapondo Schimitt e em sintonia com Jellinek, Hans Kelsen no ensaio “Quem deve ser o guardião da Constituição?” propõe que a função do controle de constitucionalidade seja atribuída ao poder jurisdicional do estado, na forma de uma corte constitucional, cuja função prioritária – se não exclusiva – seja a interpretação da constituição, numa análise puramente de direito e não de fato.
Para este legitimado doutrinador, não é plausível conceber que tal função seja exercida pelo poder legislativo, pois como este anularia uma lei por ele próprio concebida? Qual a isenção deste órgão na análise do controle de constitucionalidade?
Concordamos na totalidade com Kelsen e Jellinek, pois entendemos ser necessário que a função da guarda constituição seja exercida por um órgão independente, desvencilhado de interesses políticos. Como diz o próprio Kelsen (2003, p. 240): “ninguém pode ser juiz em causa própria”.
Esse entendimento, pelos mesmos motivos se aplica para o poder executivo, órgão que no passado exercia, com exclusividade, o controle de constitucionalidade, porém de duvidosa legitimidade. A referida função era atribuída ao monarca que a desempenhava de acordo com seus interesses, sem qualquer compromisso com a incolumidade do ordenamento jurídico.
Nesse prisma o princípio da soberania do parlamento não é mitigado, pois é exercido no legítimo processo legislativo, quando da atividade criativa do legislador na inovação do ordenamento jurídico.
Porém no plano do controle dos atos legislativos, deve estar presente a função jurisdicional do estado, a fim de que seja feita a análise da compatibilidade da lei com constituição, de modo a fiscalizar a aplicação dos dispositivos constitucionais.
Nesse prisma a Constituição da Áustria de 1920 adotou os ensinamentos de Hans Kelsen, ao contemplar o modelo de controle concentrado, cujo fundamento é a presença de um órgão específico criado para fazer a guarda da constituição.
Esse posicionamento foi seguido pelas constituições democráticas, de forma plena ou de forma parcial, o que nos leva a crer que a tese Kelsiana prevaleceu. Mas sem dúvida o mencionado debate teórico nos ajuda a compreender a razão de ser do controle de constitucionalidade e entender os desafios que o cercam.
2.4 A COLABORAÇÃO ENTRE OS PODERES
Na visão de José Afonso da Silva (2009, p. 109) o princípio da separação dos poderes é visto de uma nova forma a partir do movimento constitucionalista, não somente no aspecto clássico de divisão funcional do poder – passando pelas teorias de Aristóteles, John Locke e Montesquieu –, mas sob o paradigma da colaboração.
Isto é, os poderes interagem uns com os outros, através de mecanismos de cooperação e de controle recíprocos, nos limites estabelecidos pela Constituição. Até porque o poder estatal é uno, e, por conseguinte não comporta segmentações, de modo que a divisão funcional entre os poderes é meramente técnica.
Assim, os poderes são dotados de funções típicas e atípicas. Como exemplo do art. 62 da Constituição Federal de 1988, no qual confere a prerrogativa ao Presidente da República para editar Medida Provisória com força de lei, inovando o ordenamento jurídico, em bora não pelas “mãos” do Poder Legislativo.
Bem como o poder conferido ao Poder Legislativo de administrar seus próprios recursos, promovendo licitações ou concursos públicos ou a competência para instauração das Comissões Parlamentares de Inquérito. Como dispõe os arts. 51, IV, e 52, XIII, ambos da Constituição Federal de 1988, por exemplo.
No Poder Judiciário também não é diferente, como é o caso do art. 96, I, da Constituição Federal de 1988, e seu respectivo rol de competências administrativas e legislativas.
Desse modo, os poderes não obstante possuírem a denominada especialização funcional, podem excepcionalmente exercer funções atribuídas a outros poderes, para o bem do cumprimento dos deveres constitucionais.
Tudo depende da forma como se concebe o direito, como afirma Inocêncio Mártires Coelho:
Se, ao contrário, tivermos presente que a lei não esgota o Direito, antes exige, quando necessário, concretizá-lo para além do sentido literal dos enunciados normativos, a função do juiz não se resumirá a dizer um direito previamente posto e sobreposto, e tampouco a servir de mero porta-voz do legislador, como preconizava Montesquieu, que reduzia o juiz à condição de boca que pronuncia as palavras da lei, e a função de julgar, a uma espécie de prerrogativa de certo modo nula. (COELHO, 2010, p. 1)
Portanto, o Poder Judiciário pode de forma atípica exercer função criativa no direito, muito embora esta não seja sua atribuição primordial, pois o legislador não é capaz de prevê todas as situações do cotidiano.
