5 O ATIVISMO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM MATÉRIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
O Supremo Tribunal Federal vem tendo nos últimos anos uma posição de destaque no cenário político nacional, devido a uma pauta recheada de temas que não raro ultrapassam as fronteiras da seara jurídica e adentram em questões, sociais, econômicas e políticas.
Não devemos criticar a Suprema Corte por esta intervenção em outros campos do saber, pois é uma função inerente ao exercício da jurisdição constitucional, notadamente de uma corte constitucional com a honrosa atribuição de “guardiã da Constituição”.
Somado a isso a crise de representatividade em que vivemos tanto por parte do Poder Executivo e principalmente pelo Poder Legislativo que tem se omitido constantemente sobre questões de alta relevância para nação.
Surge então o Poder Judiciário como último socorro do cidadão para garantia de seus direitos.
5.1 ESTUDOS DE CASOS
Partiremos para um breve estudo de casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal que deram ensejo a “decisões ativistas”, mas que garantiram a eficácia dos direitos fundamentais, por meio de posicionamentos coerentes com a concepção substancialista da jurisdição constitucional.
5.1.1 Mandados de Injunção nº 670, 708 e 712 (direito de greve)
Nesse julgado o Supremo Tribunal Federal apreciou os Mandados de Injunção nº 670, 708 e 712, que visavam garantir o exercício do direito fundamental à greve para os servidores públicos conforme estabelece o art. 37, VI da Constituição Federal de 1988.
A Suprema Corte declarou a omissão legislativa diante da ausência de regulamentação do exercício do direito fundamental à greve para os servidores públicos, aplicando de forma analógica a Lei nº. 7.783/89 (lei de greve) destinada ao setor privado.
Com isso o STF garantiu o direito fundamental ao exercício da greve para os servidores públicos suprindo a indevida omissão legislativa e garantindo a eficácia do direito vindicado.
5.1.2 Súmula Vinculante nº. 11 (uso excepcional de algemas)
Por meio da referida Súmula Vinculante o Supremo Tribunal Federal disciplinou o uso excepcional de algemas, não obstante a ausência de previsão expressa no texto constitucional e no Código de Processo Penal, mas com base no princípio da dignidade da pessoa humana – fundamento da República Federativa do Brasil.
Nesse caso o STF utilizou o instrumento da Súmula Vinculante, prevista no art. 103-A da Constituição Federal de 1998 (função atípica) para dar efetividade ao direito fundamental da dignidade da pessoa humana, da presunção de inocência e da integridade física.
5.1.3 Recursos Extraordinários nº 349703 e 466343 e Habeas Corpus nº 87585 (depositário infiel)
A partir do julgamento dos Recursos Extraordinários (RE 349703) e (RE 466343) e do Habeas Corpus (HC 87585) o STF reformulou sua jurisprudência ao decidir que a prisão civil do depositário infiel é ilícita, independente da modalidade de depósito, salvo o devedor de alimentos em face da relevância da prestação.
Nessa decisão o STF deu nova interpretação ao inciso do art. 5º, LXVII da Constituição Federal de 1988, restringindo a prisão civil ao devedor de alimentos, em consonância com os direitos fundamentais.
5.1.4 Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277 e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132 (união homoafetiva):
O STF ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, reconheceu a união estável para casais do mesmo sexo, apesar de na Constituição Federal de 1988 e no Código Civil não haver permissão expressa para esse tipo de relacionamento.
A Suprema Corte nos brindou com uma decisão em sintonia com o direito fundamental à liberdade e a dignidade da pessoa humana, proibindo a discriminação das pessoas em razão do sexo.
5.1.5 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54 (feto anencéfalo)
No julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54 o STF concedeu interpretação conforme do art. 128 do Código Penal para descriminalizar o aborto realizado em fetos anencéfalos (sem cérebro), reconhecendo o direito fundamental à dignidade da gestante.
6 CONCLUSÃO
O ativismo judicial não é um mal em si, vimos que são plenamente toleráveis posições proativas do Poder Judiciário quando for necessário dar eficácia aos direitos fundamentais.
Entendemos que o princípio da Separação dos Poderes não é ofendido quando uma decisão judicial é proferida sob o fundamento de garantir os direitos fundamentais, pois essa função é inerente ao exercício da jurisdição constitucional. Não deve o Judiciário assumir um posicionamento meramente declaratório diante de omissões inconstitucionais.
Se a Constituição Federal de 1988 confere ao Supremo Tribunal Federal o dever de guardar os preceitos constitucionais por meio do controle de constitucionalidade, é plenamente justificável uma posição altiva por parte desta Corte. Do contrário teremos uma constituição ineficaz, simbólica.
Os casos submetidos ao Excelso Pretório envolvendo a temática dos direitos fundamentais, nos quais a Corte adotou posicionamentos substancialistas, nos mostram que as soluções dadas pela corte na resolução das demandas deram plena eficácia a direitos outrora ineficazes, apenas constantes no texto constitucional, o que nos faz crer que é possível juridicamente o Judiciário exercer uma função atípica nesta perspectiva.
Evidentemente o ativismo judicial é medida de caráter excepcional, sob pena de a Suprema Corte violar a separação dos poderes. Absolutamente, não é isso que propomos.
A proposta é que o STF deve sim ser ativista quando houver uma omissão inconstitucional por parte de algum dos poderes, com base nos mecanismos jurídicos idôneos e eficazes para alcançar tal fim (controle de constitucionalidade). Sempre fundamentando suas decisões, em conformidade com o art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988.
Afinal os Ministros do STF podem não ter sido eleitos diretamente pelos eleitores brasileiros, mas foram nomeados e submetidos à sabatina por seus representantes e agem em conformidade com a Constituição da República Federativa do Brasil.
O ativismo que defendemos se restringe à matéria dos direitos fundamentais, e sob o fundamento de lhes dar plena eficácia. O apresentamos como solução dada pelo Poder Judiciário para o cumprimento do art. 5º, § 1º, da Constituição Federal de 1988.
Vimos casos julgados pelo STF envolvendo o direito a greve, a integridade física, a dignidade da pessoa humana e à vida, que, caso não fossem julgados, até o momento permaneceríamos à mercê de uma legislação incompleta ou até mesmo inexistente.
Este é o ponto em questão. A busca pela eficácia dos direitos fundamentais sob a colaboração dos três Poderes da República, uns controlando os outros, mas sem deixar de cumprir os deveres impostos pela Constituição.
Se tivermos logrado contribuir para um estudo isento do fenômeno do ativismo judicial como via excepcional para efetividade dos direitos fundamentais, concluiremos com a sensação de dever cumprido.
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Notas
[3] No vernáculo significa ativismo judicial.
[4] HAIDAR, Rodrigo. Entrevista: Luís Roberto Barroso, advogado constitucionalista. CONJUR. São Paulo, 2008. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/>.Acesso em: 5 de maio 2014.
[5]Informação extraída a partir de consulta ao site Direito Homoafetivo. Disponível em: <http://www.direitohomoafetivo.com.br/projetos-de-lei.php> Acesso em: 5 de maio de 2014.
