Resumo: O presente artigo objetiva realizar uma breve análise comparativa sobre as principais alterações da Lei Complementar nº 123/2006, introduzidas pela Lei Complementar 147/2014, nas licitações envolvendo microempresas e empresas de pequeno porte, especialmente no que tange ao tratamento diferenciado e favorecido às microempresas (MEs) e Empresas de Pequeno Porte (EPPs). A respeito desse tratamento, serão objeto de estudo comparativo os benefícios legais concedidos relativamente às licitações, como a necessidade de comprovação da regularidade fiscal, licitação exclusiva, subcontratação, cotas de objeto divisíveis, prioridade de contratação para as MEs e EPPs sediadas local ou regionalmente, margem de preferência para contratação de MEs e EPPs, e, por fim, a e preferência nas dispensas de licitação tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da Lei 8.666/93.
Palavras-chave: Microempresa. Empresa de Pequeno Porte. Lei Complementar nº 123/2006. Lei Complementar nº 147/2014. Licitação.
1 Introdução
Tema atual de repercussão acentuada nas contratações públicas no cenário nacional, as alterações trazidas com o advento da Lei Complementar nº 147/2014, que modificaram a redação e os procedimentos da Lei Complementar nº 123/2006 em determinados artigos, relaciona-se à necessidade da realização de alterações nos editais e nos procedimento administrativos visando às contratações públicas.
A Lei Geral da Micro e Pequena Empresa (LC nº 123/2006), que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa (ME) e da Empresa de Pequeno Porte (EPP), estabelecendo normas gerais de tratamento diferenciado a ser dispensado às MEs e EPPs no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 1º), popularmente conhecida como Lei do Simples, expressou um grande progresso para o desenvolvimento do setor da micro e da pequena empresa no cenário nacional, principalmente pelas vantagens competitivas proporcionadas no Capítulo V, do Acesso aos Mercados, Seção I, Das Aquisições Públicas, em seus artigos 43 a 49, aos quais nos limitaremos no presente estudo, por serem pertinentes à seara das licitações.
A Presidente da República, Dilma Rousseff, sancionou, no dia 7 de agosto de 2014, a Lei Complementar 147/2014 (PLC 60/14), que atualiza a Lei Geral da Micro e Pequena Empresa, LC nº 123/2006. O Projeto de Lei Complementar nº 60, de 5 de junho de 2014 foi aprovado na Câmara dos Deputados, por unanimidade, no dia 7 de maio deste ano. No Senado, a aprovação ocorreu somente no dia 16 de julho. As alterações trazidas com a Lei Complementar 147/2014 visam a fomentar o crescimento das micros e pequenas empresas, conforme dispõe o art. 47 do referido diploma legal: "(...) objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas(...)".
Nesse contexto, os objetivos específicos do presente artigo são: a) comparar as alterações da Lei Complementar nº 123/06 provenientes da Lei Complementar nº 147/14; b) descrever as alterações trazidas pela Lei, com foco especial nos artigos 43 a 49.
Este artigo é um estudo de caráter descritivo, que pesquisa a importância das modificações trazidas ao procedimento licitatório pelas alterações da Lei Complementar nº 123/2006 oriundas da Lei Complementar nº147/2014. Realizou-se um estudo bibliográfico, com o agrupamento de doutrinas e de legislação sobre o tema.
Foi realizada uma análise comparativa das alterações dos artigos 43 ao 49 da Lei Complementar nº 123/2006, introduzidas pela Lei Complementar n° 147/2014, com o intuito de aclarar o entendimento sobre as modificações que terão implicação direta nos procedimentos licitatórios.
2 Privilégios conferido às MEs e EPPs
Em 14 de dezembro de 2006, foi editada a Lei Complementar nº 123, que segundo seu artigo 1º instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa (ME) e da Empresa de Pequeno Porte (EPP), estabelecendo normas gerais de tratamento diferenciado a ser dispensado às MEs e EPPs no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Esses privilégios conferidos às MEs e EPPs possuem acolhimento constitucional, conforme o disposto no artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal:
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [.. ]
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
O legislador constituinte derivado introduziu o inciso IX ao artigo 170 da CF, por intermédio da Emenda Constitucional nº 06/1995.
Há previsão de tratamento diferenciado ainda no artigo 179, da CF 88:
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
Definido em lei, o tratamento jurídico diferenciado, visa a incentivar as MEs e EPPs pela simplificação de suas obrigações ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei, conforme dispõe o art. 179 da Constituição Federal supracitado.
Segundo Santos (2008), a Lei Complementar 123/2006 trouxe normas de tratamento diferenciado e favorecido em relação a três aspectos distintos: (I) aspectos tributários; (II) aspectos trabalhistas e previdenciários; e (III) aspectos relativos a acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições públicas.
Conforme já disposto, dos aspectos apresentados, será objeto do presente artigo especificamente os previstos na Seção I do Capítulo V da Lei Complementar 123/2006 e suas alterações dadas pela Lei Complementar 147/2014, que cuidam da preferência nas aquisições de bens e serviços pelo Poder Público, pois não restam dúvidas de que o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, com suas atuais alterações, trouxe significativas modificações nas licitações públicas envolvendo microempresas e empresas de pequeno porte.
2.1. Regularidade fiscal postergada
A primeira questão a ser tratada refere-se à possibilidade de comprovação de regularidade fiscal “a posteriori”, no que tange à demonstração documental por parte da empresa. A comprovação da regularidade fiscal para as empresas enquadradas como ME ou EPP é postergada em relação aos licitantes convencionais que não gozam do direito da LC 123/2006 e que devem fazer a sua comprovação logo na fase da habilitação do certame licitatório.
O Prof. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2007, p.15) faz questão de salientar que o benefício se limita ao saneamento da regularidade fiscal e não à complementação da documentação básica, sob pena de desordem processual, "ficando os beneficiários da Lei Complementar nº 123/2006 com o direito de apresentar parte dos documentos no momento em que bem entendessem. Licitação, como já lembrado, é procedimento formal".
As MEs e EPPs, mesmo estando com sua documentação fiscal vencida ou com alguma restrição, deverá apresentá-la junto com os documentos de habilitação exigidos no edital para sua participação no certame licitatório, sob pena de desclassificação. Essa é a disciplina do caput do art. 43, da LC 123/2006:
Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. (Redação dada pela Lei Complementar nº 123, de 2006)
No entanto, no caso da empresa sagrar-se como a primeira colocada do certame, ela terá um prazo para regularização dessa documentação fiscal. Com a alteração trazida pela LC 147/2014, o prazo para regularização dos documentos fiscais exigidos na licitação teve uma majoração de 2 (dois) para 5 (cinco) dias úteis, podendo ser prorrogado por igual e sucessivo período, conforme redação alterada do §1º do Art.43, da LC 147/2014:
§ 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. (Redação alterada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
Em suma, a empresa que se sagrar vencedora na etapa de lances e for beneficiária da LC 123/2006, terá o prazo de 5 (dois) dias úteis, prorrogáveis por igual período a critério da Administração, para regularização fiscal, ou seja, para pagar ou parcelar os débitos. Cabe ressaltar que, não regularizada a pendência no prazo fixado, mesmo após a prorrogação do prazo, a empresa beneficiada pela lei perderá o direito a contratação, segundo o disposto no §2º., do mesmo artigo:
§ 2o A não regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.
Por documentos fiscais entende-se àqueles que são destinados a comprovação da regularidade tributária (Fazendas Federal, Estadual e Municipal) e de encargos previdenciários (INSS e FGTS).
O benefício trazido pela LC 123/2006 e alterado pela LC147/2014 é aplicável a qualquer modalidade de licitação, cabendo ao licitante o ônus da prova da regularidade fiscal que pretende ao ser beneficiado pelo tratamento diferenciado e favorecido. À Administração Pública cabe somente assegurar o tratamento diferenciado e favorecido para as empresas enquadradas que comprovem tal situação.
Com essa alteração, se por um lado vislumbra-se a ampliação de chances para a ME ou EPP sagrar-se vencedora do certame, por outro lado verifica-se a possibilidade de ocorrer um atraso maior na conclusão da licitação, em razão dos novos prazos concedidos.
2.2. Tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte como forma de promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional
De acordo com a redação antiga do art. 47 da LC 123/2006, nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderia ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.
De acordo com os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, essas normas não eram autoaplicáveis, e precisariam ser regulamentadas em suas respectivas esferas - União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Com as alterações apresentadas pela LC 147/2014, foi excluído do texto do artigo 47 a disposição "desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente" e incluída nova orientação junto ao parágrafo único:
Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
Com a exclusão da frase "desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente", o artigo 47 da LC 123/2006, passa a ser autoaplicável em todas as esferas, porém com a orientação de que enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e à empresa de pequeno porte, que deverá ser utilizada a legislação federal. O objetivo foi fazer com que os demais entes federados não aleguem impossibilidade de implantar as políticas por falta de legislação local.
Essa foi uma modificação significativa referente à obrigatoriedade de concessão de tratamento diferenciado para as contratações públicas, na Administração Direta e Indireta da União, Estados e Municípios. A antiga redação do art. 47 previa que as pessoas políticas poderiam (e não deveriam) estabelecer tratamento diferenciado para promover o desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, devendo, para tanto, elaborar legislação própria.
Com a nova redação, há a disposição de que nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.
Em suma, entendemos que essa obrigação acabou ocorrendo, pois, como anteriormente havia para a Administração apenas uma faculdade de propiciar as políticas de tratamento diferenciado do art. 48, muitos entes federados acabaram por não efetuar a legislação a respeito e, consequentemente, não puseram em prática essas políticas de incentivo.
2.3. Licitações exclusivas para MEs e EPPs
O artigo 48, I, da LC 123/2006, c/c §1º., anteriormente às alterações introduzidas pela LC nº 147/2014, possibilitava a realização de processo licitatório destinado exclusivamente à participação de MEs e EPPs nas contratações cujo valor fosse de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), desde que o valor licitado não excedesse a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.
Com a nova redação o artigo 48, I e com a revogação do §1º realizadas pela LC 147/2014, o referido artigo imprime o dever da Administração Pública em realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de MEs e EPPs nos itens de contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), não limitando mais a exigência de que o valor licitado não excedesse a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.
Art. 48. [...]
I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
Com as alterações, não há dúvidas de que a medida adotada trará vantajosidade para as MEs e EPPs, tendo em vista a redução considerável na relação de empresas participantes do certame que se enquadram na Lei e a maior oportunidade e demanda de licitações exclusivas por itens.
Diante das alterações, não há mais a preocupação apresentada pelo Prof. Jair Santana, essa licitação, que antes era limitada por esse valor, estava impactada por um limite quantitativo anual, que normalmente quem a realizava não tinha, porque não sabia quanto iria licitar durante todo o período. Então os R$ 80.000,00 tinha que estar limitados a 25% do total do que ia ser licitado. Ou seja, seria necessário que se tivesse um planejamento prévio acertado, austero e reto, para saber se podia, por exemplo, dentro dos 100%, tirar os 5% e saber se os 5% estão dentro dos R$ 80.000,00. É evidente, que se não houvesse esse planejamento não seria possível realizar a licitação exclusiva com segurança.
Com a revogação do §1º do artigo 48, I, não há mais necessidade desse planejamento efetivo diário para realização de licitação exclusiva.
Com isso, o art. 48, I, a partir de agora, o que era uma faculdade, passou a ser uma obrigação, ou seja, a Administração Pública deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
2.4. Possibilidade de subcontratação de ME ou EPP
O inciso II do artigo 48 da Lei Complementar 123/2006 preconizava que as leis específicas deveriam propor procedimento licitatório no qual seria exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não excedessem a 30% (trinta por cento) do total licitado.
De acordo com o Prof. Ronny Charles, a subcontratação não pode ser imposta, sob pena de ofender a livre iniciativa, o que se revelaria inconstitucional. Para o autor, a subcontratação deve ser concebida como uma faculdade do licitante vencedor, dentro dos limites permitidos pela Administração, através do edital ou contrato, e de acordo com o regramento jurídico pertinente; uma vez que determinadas contratações a tornam inadmissível, sob pena de desrespeito aos princípios do procedimento licitatório.
Finaliza sua ideia, expondo a leitura do artigo 72 da Lei 8.666/93, que deixa claro que o contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, "poderá" subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.
Com a alteração do dispositivo, o inciso passou a figurar com a seguinte redação:
II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
Verifica-se que se manteve a possibilidade de se exigir dos licitantes, em obras e serviços, a subcontratação de ME ou EPP. A única diferença é que na redação anterior havia uma limitação para essa subcontratação, que não poderia exceder a 30% do total licitado, e na redação atual não há essa limitação. No entanto, caberá ao gestor fazer essa definição, pois a subcontratação necessita de controles e limites, salientando que é vedada a subcontratação total do objeto no contrato administrativo.
2.5. Regime de cota reservada para aquisição de bens de natureza divisíveis
A antiga redação do artigo 48, inciso III, do Estatuto Nacional da ME e EPP, permitia o estabelecimento de “cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para aquisição de bens e serviços de natureza divisível".
De acordo com a nova redação:
III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
Com a alteração, passa a ser obrigatório para a Administração Pública, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de MEs e EPPs.
Observa-se que com a alteração foi excluída a possibilidade de aplicação de cotas reservadas para os serviços de natureza divisível, permanecendo apenas para “bens”.
O dispositivo objetiva reservar uma parte do objeto licitado (aquisição de bens) às MEs e EPPs, evitando que as empresas de médio e grande porte disputem. Em termos simplificados, o inciso pretende que se reserve 25% da quantidade total do objeto para MEs e EPPs, assim denominada cota reservada. A outra parcela do objeto é denominada de cota principal.
Como exemplo, podemos dispor que a Administração Pública, desejando adquirir 100 mesas, deverá reservar 25 unidades para as MEs e EPPs. As 75 unidades restantes poderão ser disputadas pelas empresas de médio e grande porte. Portanto, as 25 mesas reservadas serão disputas exclusivamente pelas MEs e EPPs.
Alertamos que o procedimento deverá ser previsto no instrumento convocatório.
2.6. Possibilidade da aplicação da margem de preferência para MEs e EPPs
A LC 147/2014 criou outra prioridade para beneficiar as MEs ou EPPs em âmbito local ou regional. O art. 48 passou a contar com o § 3º, que dispõe que:
Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
Com isso, parece haver a estipulação de uma margem de preferência, a exemplo do que ocorre hoje com alguns produtos nacionais, podendo a Administração pagar preço superior ao melhor preço válido, no limite de até 10%, para privilegiar as MEs e EPPs sediadas local ou regionalmente. Isso nos faz concluir que o conteúdo desse dispositivo poderá resultar em oneração aos cofres públicos.
Destaca-se que o comando desse dispositivo é a “faculdade”, em razão da expressão “poderão”, razão pela qual é algo a ser pensado no caso concreto.
2.7. Aplicação do tratamento diferenciado dos arts. 47 e 48 sem previsão no instrumento convocatório
Foi revogada a redação do inciso I, art. 49, que previa que os critérios de tratamento diferenciado dos arts. 47 e 48 não se aplicariam quando não estivessem expressamente previstos no instrumento convocatório:
Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:
I - os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório;
I - (Revogado); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Produção de efeito)
Com a revogação do inciso I, abre-se a possibilidade do pleito do benefício por parte do interessado, independentemente de previsão no edital. No entanto, permitimos nos manifestar no sentido de que a previsão em edital é imprescindível, tendo em vista que através dela serão dispostos os procedimentos, prazos e outras diretrizes para a efetivação do benefício.
2.8. Preferência de MEs e EPPs em eispensas de licitação com base no art. 24, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93
Por fim, uma das modificações mais expressivas, foi a extensão dos benefícios para alguns casos de licitação dispensável. O art. 49, inciso IV da Lei dispunha redação expressa de que os benefícios dos arts. 47 e 48 não se aplicariam aos casos quando “a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei 8.666/93".
Agora, essa redação é complementada, excluindo da não aplicação os casos de dispensa de licitação tratados pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei (ou seja, as dispensas por “valor”: compras e serviços até R$ 8.000,00; e obras e serviços de engenharia até R$ 15.000,00).
IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
Nesses casos, a legislação dispõe que a compra deverá ser feita preferencialmente de MEs e EPPs, aplicando-se o disposto que prevê a realização de processo de contratação somente com ME ou EPP.
3. CONCLUSÃO
A Lei Complementar 147/06 que alterou a redação da Lei Complementar 123/2006, modificou consideravelmente a participação das MEs e EPPs nas aquisições públicas, consubstanciando os genéricos comandos constitucionais que impõem o tratamento diferenciado e favorecido às empresas enquadradas nas duas categorias.
A ampliação do prazo para apresentação de comprovação da regularidade fiscal vencida será facilmente implementada e não deverá trazer maiores transtornos para o administrador público, exceto a perda de celeridade no procedimento licitatório.
No que tange aos outros benefícios, esses haviam sido regulamentados pela União, porém muitos estados e municípios até então não haviam editado regulamentação própria. Com a alteração da Lei Complementar 123/2006, na falta de legislação própria do ente federado, deverá ser aplicada a legislação federal.
Aguarda-se, também, o posicionamento de nossos Tribunais acerca do tratamento privilegiado e favorecido previsto na Lei Complementar 123/2006 alterados pela Lei Complementar 147/2014. A jurisprudência ainda é escassa nessa matéria, dado que as alterações do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte foram realizadas recentemente em nosso ordenamento jurídico.
Diante do exposto, observamos claramente uma ampliação dos direitos de participação das MEs e EPPs nos processos licitatórios e também em alguns casos de contratação direta, com o objetivo de que haja um aumento da participação dessas empresas, como forma de política social e fomento ao mercado.
REFERÊNCIAS
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