3 AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA EC 72/2013
A inovação legislativa trazida pela EC 72/2013 deve provocar um impacto significativo na vida das famílias brasileiras que contam hoje com o serviço de um empregado doméstico fixo.
Ao estender aos empregados domésticos novos direitos, igualando-os às demais categorias profissionais, a EC 72/2013 avança, incontestavelmente. É meritória a ampliação dos direitos dos trabalhadores domésticos. Porém, a inovação constitucional deve ser estudada, uma vez que a referida alteração legislativa traz e trará consequências consideráveis tanto para o empregado quanto para o empregador. A exemplo disso existe a discussão acerca da possibilidade de aumento no o custo de manutenção do contrato de trabalho, onerando ainda mais o empregador doméstico e contribuindo para a informalidade do trabalho no âmbito familiar.
Almir Pazzianotto Pinto, ex-Ministro do Trabalho e ex-Presidente do TST, em seu artigo “Emenda 72 e Trabalho Doméstico”, sem desmerecer a importância do trabalho doméstico, lembra de ponto essencial nas relações jurídico-sociais: “Situações específicas cobram tratamento específico” (PINTO, 2013). Citando o jurista Alonso Caldas Brandão[5], diz que “[...] a vida familiar apresenta aspectos de nenhuma similaridade com as atividades econômicas em geral [...]. Estender-lhe o plano de uma legislação feita e adequada a outras condições pessoais e ambientes seria forçar a realidade das coisas” (PINTO, 2013).
3.1 A realidade social do trabalho doméstico no cenário brasileiro
O Brasil é atualmente um dos países mais evoluídos quando se fala em legislação trabalhista na questão empregatícia doméstica. É inegável o avanço das leis brasileiras em comparação aos demais países do mundo.
Apesar de todo o avanço legislativo, ainda é grande a informalidade da categoria. Segundo a publicação “Domestic workers across the world: global and regional statistics and the extent of legal protection”, da International Labour Office (OIT Internacional) o Brasil é o país que, de longe, mais emprega trabalhadores domésticos. Este setor teve um crescimento de 5,1 milhões para 7,2 milhões de trabalhadores domésticos entre 1995 e 2009. A maioria destes trabalhadores são mulheres (93%)[6]. Em 2011, houve um pequeno decréscimo nesse número. Segundo a PNAD do ano de 2011[7], o número de trabalhadores domésticos, no período de referência (de 18 a 24 de setembro de 2011), totalizava a quantia de 6.653.000 de trabalhadores. Deste total, 4.614.000 não possuíam a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) assinada, enquanto somente 2.039.000 possuíam assinatura na CTPS, ou seja, quase 70% de informalidade na categoria.
Apesar do grande número de trabalhadores informais, ao longo da década, o número de empregados registrados aumentou. Em 2002 eram apenas 1,5 milhão; em 2009 chegaram a quase 2 milhões, revelando um aumento de mais de um terço. Os informais também tiveram um pequeno aumento, mas de apenas 13%.
A maior parte desses trabalhadores exerce suas atividades sem os devidos registros na CTPS, como já foi explicado, porém, em 2011 havia 640 mil empregados que gozavam das proteções previdenciárias por contribuírem facultativamente ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).[8]
Também, segundo a publicação “Domestic workers across the world”, mundialmente, os salários dos trabalhadores domésticos são baixos em comparação às outras categorias profissionais. Essa depreciação está ligada à ideia do trabalho doméstico como improdutivo.
Apesar de os salários serem baixos, no Brasil, seguindo a publicação, apesar da grande informalidade do trabalho doméstico, as condições de trabalho e salariais, particularmente, tem crescido substancialmente ao longo da última década.
Com os aumentos do salário mínimo, a classe trabalhadora doméstica foi uma das primeiras beneficiadas. A média mensal salarial cresceu de R$333,00 mensais em 2003, para R$489,00 mensais em 2011 (ambos expressos em preços constantes de 2010). Isso significa um aumento de quase 50%, enquanto a média salarial de todos os empregados assalariados cresceu apenas 20% no mesmo período.[9]
3.2 Da necessidade de adequação dos direitos conferidos aos domésticos à realidade do Brasil
As famílias de classe média, atualmente, lidam com a dificuldade de se contratar um empregado doméstico. Além dos altos salários, poucos têm disponibilidade de dormir no emprego, trabalhar a noite ou nos fins de semana, por exemplo. O trabalhador de classe média não está conseguindo arcar com os custos do empregado. “O Brasil caminha para a situação dos países avançados onde as empregadas domésticas são raras e caras” (AVELINO, 2011, p. 13).
A oneração crescente ao empregador doméstico tem sido uma das questões de calorosa discussão quando o assunto é a EC 72/2013. Almir Pazzianotto Pinto, com propriedade, resume a problemática que está diante da sociedade brasileira:
O legislador ignorou que o orçamento da classe média está exaurido, e atacado pelo custo de vida. Algumas donas de casa tentarão o impossível para dar conta das novas obrigações. Outras, porém, não terão alternativa senão o desligamento imediato da empregada (PINTO, 2013).
Tendo em vista o aumento do custo de manutenção de um empregado doméstico, se discute acerca da natureza desse tipo de trabalho. Uma das argumentações concernentes à disparidade legal que afastava dos domésticos alguns direitos é que a natureza deste tipo de trabalho justifica o tratamento desigual.
A própria conceituação de trabalho doméstico, na legislação brasileira, evidencia a diferença na natureza do trabalho doméstico dos demais. É um trabalho exercido no âmbito familiar, não produzindo consequências ou resultados lucrativos, já que se limita a atender aos interesses do tomador ou de sua família.
Ao igualar o trabalhador doméstico aos demais trabalhadores urbanos e rurais, o legislador criou um espírito mercantil dominado pelo interesse lucrativo. Nesse sentido, Alonso Caldas Brandão, citado por Almir Pazzianotto Pinto (2013), diz que:
A vida familiar apresenta aspectos de nenhuma similaridade com as atividades econômicas em geral, nem mesmo com as de beneficência. Estender-lhe o plano de uma legislação feita e adequada a outras condições pessoas e ambientes seria forçar a realidade das coisas. [10]
Questiona-se ainda como se dará o controle da jornada do doméstico, a fim de se contabilizar as horas extras e adicional noturno. O empregador, na maioria das vezes, é ausente de sua residência, estando inapto a controlar a jornada de seu empregado. Mais polêmica é a questão do trabalhador que dorme na residência onde trabalha. Não se sabe como seriam consideradas as horas de repouso, ou como se daria o intervalo interjornada.
Com a EC 72/2013 e consequente ampliação dos direitos trabalhistas do empregado doméstico, e principalmente devido à dificuldade no controle de jornada, as reclamações trabalhistas devem aumentar em número e valores. Cabe lembrar que existe a possibilidade de penhora do bem de família de dívida oriunda de trabalho doméstico. O empregado doméstico, agora, tem uma vantagem maior em relação aos outros empregados. Além de direitos iguais, tem uma garantia maior e mais sólida do pagamento de eventuais dívidas decorrentes de sua relação trabalhista.
Tendo em vista esse aspecto, como ficaria o empregador? Devido à dificuldade de se fiscalizar e provar a jornada de trabalho do seu empregado, a possibilidade de este ingressar uma reclamação contra seu patrão é maior. É preciso que a questão da impenhorabilidade seja revista.
Ainda, há o reconhecimento de acordos e convenções coletivas de trabalho, o que significa no aumento dos sindicatos patronais, o que acarretaria em mais uma soma de contribuição sindical obrigatória, onerando ainda mais o empregador.
Não menos importante, ainda existe a contribuição para a Previdência Social, que é paga mensalmente pelo empregador no valor atual de 12%, atualmente, sobre o salário de contribuição do empregado (valor alto se levadas em conta às condições de um empregador médio brasileiro), e recolhimento do FGTS.
Todas essas sustentações só concorrem para o inevitável aumento da informalidade e crescimento do desemprego em razão do grande aumento do custo de manutenção de um empregado doméstico.
Muitos Projetos de Lei anteriores ao à PEC 66/2012, como os Projetos de Lei da campanha “Legalize sua doméstica e pague menos INSS”[11], iniciada no ano de 2005, projetos regulamentadores da PEC 66/2012, e Projetos de Lei Complementar regularizadores da EC 72/2013 surgiram ao longo dos últimos anos com o objetivo de regularizar a situação empregatícia doméstica no Brasil de forma a afastar a oneração excessiva do empregador, sem, de forma alguma, desmerecer o trabalho doméstico, estimulando, assim, a formalização dos empregados.
É mister relembrar que o empregador doméstico não é empresa e não tem fins lucrativos. A maioria dos empregadores são de classe média e, na maioria parte, os companheiros trabalham, sendo o empregado doméstico uma necessidade e não luxo.
Algumas das mudanças e regulamentações que o Instituto Doméstica Legal propõe são:
1) Reduzir o INSS do empregador doméstico de 12% para 4%.(Projeto de Lei - PL 7.082/2010). 2) Que os novos direitos como Salário Família (PL 2.222/2011), Seguro Acidente do Trabalho e Seguro Desemprego serão pagos pelo Tesouro Nacional, não gerando aumento de impostos para o empregador doméstico; 3) Que o Auxilio-Creche e Pré-Escola para os filhos dos empregados domésticos de até 5 anos de idade também seja pago pelo Tesouro Nacional; 4) Refinanciamento da dívida do patrão doméstico FORMAL e INFORMAL com o INSS, em até 60 (sessenta), sem Multa por atraso e com Juros baixos. (PL 6.707/2009). 5) Que seja OPCIONAL ao patrão doméstico a Multa Rescisória de 40% sobre o FGTS em caso de demissão sem Justa Causa. (PL 6.465/2009). 6) Dedução no Imposto de Renda das despesas com Plano de Saúde e/ou Odontológico, para o patrão que der este benefício a seu empregado doméstico. (PL 7.341/2010). 7) Multa para o patrão doméstico que não cumprir a Lei. (PL 7.156/2010). 8) Que seja definido o trabalhador DIARISTA DOMÉSTICO, como o trabalhador que trabalha até DOIS dias por semana para o mesmo contratante, que é uma pessoa física sem FINS LUCRATIVOS, em ambiente DOMICILIAR, recebe no dia da diária e NÃO TEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO. E que a alíquota de contribuição do INSS simplificado seja reduzida de 11% para 5%, da mesma forma que foi feita para o Micro Empreendedor Individual. Para evitar que isso aconteça, e ao contrário gerar a formalização de 1.3 milhão de empregados sem a Carteira de Trabalho assinada, pedimos sua assinatura ou voto eletrônico. (PL 7.279/2010). 9) Que na regulamentação do inciso XXVIII “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”, seja adequado ao emprego doméstico, pois além de gerar o custo do FGTS ao empregador doméstico, ainda dá a estabilidade no emprego por 1 (um) ano, após o retorno do afastamento. O Instituto Doméstica Legal, propõe que durante o período de Afastamento por Acidente de Trabalho, o empregador não tenha o custo de FGTS, e quando o empregado retornar do afastamento, caso não tenha nenhuma limitação a exercer as atividades para a qual foi contratado, ele terá a estabilidade de um ano, caso contrário, o empregador terá o direito a demiti-lo sem Justa Causa, caso deseje. 10) Que haja o exame admissional, periódico e demissional para o empregado doméstico, assim como é feito para as empresas. Estes exames são positivos para o empregado e o empregador doméstico, pois está cuidando da saúde do empregado doméstico, prevenindo doenças. Ganha também o governo com menos despesas no SUS. OBS: Estes exames são baratos, normalmente R$ 15,00. 11) Também pensar em um regime especial para a Jornada de Trabalho do Caseiro, que normalmente trabalha mais nos fins de semana, quando o empregador vai para o seu sitio ou casa de campo. O objetivo é evitar a hora extra nos fins de semana, o que pode onerar em mais de 30% o custo deste empregador. 12) Neste momento somos contra qualquer novo tributo para o empregador doméstico, pois quanto mais custo para o empregador, mais demissão e informalidade. [12]
A redução dos custos de manutenção do empregado para o empregador é um estimulo à regularização e formalização de inúmeros empregados domésticos. Segundo Leonardo Cardoso Brito do Amorim, “A simplicidade das relações domésticas, constituída por um empregador pessoa física, reclamaria ainda a necessidade de simplificação da tributação e recolhimento de encargos” (AMORIM, 2013, p. 27). Não quer dizer que o empregado doméstico ficaria desvalorizado. Pelo contrário, adequando o emprego doméstico a níveis condizentes com a realidade brasileira, o emprego doméstico só tende a valorizar.
[...] na pretensão de melhorar a vida das empregadas domésticas, nossos legisladores deixaram de lado o que é mais prioritário no momento presente, que é a formalização dos 5 milhões de brasileiras que não contam sequer com as proteções atuais. Será que aumentando os direitos e criando tanta insegurança elas vão ser protegidas? Penso que não. Muitas serão forçadas a trabalhar como diaristas, sem registro em carteira. (PASTORE, 2013, p. B02)
3.3 Os primeiros precedentes jurídicos na aplicação da EC 72/2013
Como explanado anteriormente, a EC 72/2013 ainda carece de regulamentações para total aplicação e efetivação dos direitos garantidos em seu texto.
Nesse sentido, a decisão da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 3ª Região de Recurso Ordinário (RO) interposto pela autora, a qual pleiteava o pagamento de horas extras e depósito do FGTS + 40%, decorrentes do contrato de trabalho doméstico, tendo como argumentos o fato de que a EC 72/2013 teria aplicabilidade imediata, com base no art. 5º, §1º da CFRB/1988, sendo, portanto, direitos a ela garantidos.
Com parcial razão. Os direitos previstos na EC nº 72/2013 entraram em vigor na data de sua publicação, ou seja, em 3 de abril de 2013. Entretanto, não são todos os direitos que entraram em vigência imediata, afinal, alguns deles dependem de regulamentação, como é o caso do FGTS. [...] a autora faz jus às horas extras que extrapolaram a jornada de 08 horas diárias e 44 horas semanais. Para cálculo das horas extras devidas, deverão ser observados o salário mínimo legal vigente, à época do pacto firmado entre as partes, e o período de 03/04/2013 a 19/04/2013. [...] Já quanto a obrigação do empregador de depositar os recursos do FGTS na conta vinculada da obreira, ela passará a ser exigida somente após a regulamentação da EC n.º 72/2013. Assim, considerando que o direito ao FGTS depende de regulamentação, e que até a rescisão contratual ele não foi regulamentado, a sentença deve ser mantida. [13]
Nesse mesmo sentido, a juíza da 2ª Vara do Trabalho da cidade de Santos, SP, em sua sentença julgou improcedentes os pedidos que tinham como base a aplicação dos direitos de eficácia contida presentes na EC 72/2013. Afastou ainda a possibilidade de aplicação analógica da CLT.
Gize-se ainda que o relacionamento não foi alcançado pela novel legislação que regula o trabalho doméstico e cujas alterações poderiam justificar a aplicação analógica da CLT em alguns institutos, na medida em que vários direitos destinados ao trabalhador urbano ora contemplam também a categoria doméstica, o que, apesar de configurar louvável avanço, não agasalha o contrato em análise. Parte das inovações advindas com a emenda constitucional citada padece de regulamentação, daí por que nem todos os direitos são auto-aplicáveis, o que com maior razão justifica o pensamento acima. Não bastasse, a jurisprudência não tem admitido analogia nesse tocante, porque antes da inovação a lei era clara em excluir o domestico da regência da CLT, havia legislação específica aplicável à categoria e, ainda, a CF/88 elencava taxativamente os ampliados acrescidos. A posterior legislação que ampliou a gama de direitos do doméstico só veio a confirmar essa circunstância, como, aliás, afirmado no Acórdão trazido em cópia à defesa. Tanto não é possível a analogia que foi necessária legislação específica para guarnecer o doméstico de outros direitos, como limitação à jornada de trabalho e horas extras. [14]
Finalmente, fora publicado no Diário Oficial da União (DOU)[15], do dia 09 de abril de 2014, a primeira norma regulamentadora da EC 72/2013. Através da Lei nº 12.964/2014, foi acrescida à da Lei nº 5.859/1972 o artigo 6º-E, prevendo a aplicação de multa por infração à legislação trabalhista doméstica, devendo entrar em vigor 120 dias após a publicação. A norma estabelece, no que couber, as mesmas multas e valores fixados para as infrações previstas na CLT.
A principal mudança trazida por essa regulamentação é a multa pela falta de anotação na data de admissão e da remuneração do empregado doméstico na CTPS. Tal valor será elevado em, no mínimo, 100%. Apesar de o texto não mencionar valores específicos, isso implicaria dizer que a multa poderia ultrapassar R$592,24, uma vez que, segundo a legislação trabalhista brasileira, a multa prevista para caso de falta de anotação da CTPS é de R$296,12[16](com base legal no art. 54 da CLT).
O caminho para efetiva e completa aplicação da EC 72/2013 é ainda extenso, visto que carece de muitas complementações legais. O ordenamento jurídico brasileiro caminha em direção a essas regulamentações. O anseio popular fortalece e agiliza esse processo.
O Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 224, de 2013, em tramitação, que regulamenta a EC 72/2013, dispõe acerca das matérias ainda carentes de regulamentação.
A PLS 224/2013 acrescenta ao conceito de trabalho doméstico a concepção de que é aquele realizado por mais de dois dias por semana. Isso evitaria todas as controvérsias jurisprudenciais e doutrinárias acerca do enquadramento fático e jurídico desse tipo de trabalho, separando o efetivo empregado doméstico do diarista.
Além disso, dispõe acerca da exploração da força de trabalho do menor, vedando a contratação de menor de dezoito anos para o desempenho do trabalho. Também, esclarece acerca do pagamento de horas extras, descanso e intervalos para repouso e alimentação, pagamento de seguro-desemprego, entre outros direitos.
A inclusão do empregado no FGTS também foi abordada no artigo 21 da referida PLS, mas o empregador doméstico somente passará a ter a obrigação de promover a inscrição e efetuar os recolhimentos referentes a seu empregado após a entrada em vigor do regulamento a ser editado pelo Conselho Curador e pelo agente operador do FGTS, no âmbito de suas competências, conforme disposto nos arts. 5º e 7º da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.
Da mesma maneira, foi instituído o regime unificado de pagamento de tributos, contribuições e demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico), que, assim como o FGTS, ainda carecerá de regulamentação, devendo esta acontecer no prazo de 120 (cento e vinte) dias a contar da entrada em vigor da lei. Os artigos 31 a 34 especificam valores a ser pagos e outras disposições acerca do Simples Doméstico.
Interessante destacar a instituição do Programa de Recuperação Previdenciária dos Empregadores Domésticos (Redom) proposta no texto da PLS 224/2013. Por meio do Redom, o empregador teria a possibilidade de parcelar os débitos com o INSS relativos à contribuição tratada nos artigos 20 e 24 da Lei nº 8.212/1991, com vencimento até 30 de abril de 2013.
Art. 40 [...] §1º O parcelamento abrangerá todos os débitos existentes em nome do empregado e do empregador, na condição de contribuinte, inclusive débitos inscritos em dívida ativa, que poderão ser pagos ou parcelados da seguinte forma: I – com redução de 100% (cem por cento) das multas aplicáveis; de 60% (sessenta por cento) dos juros de mora e de 100% (cem por cento) sobre os valores dos encargos legal e advocatícios; II – parcelados em até 120 (cento e vinte) vezes, com prestação mínima no valor de R$ 100,00 (cem reais).
A PLS 224/2013 já recebeu várias emendas, muitas delas acolhidas e aprovadas, outras rejeitadas. A PLS continua em tramitação para sua aprovação e entrada em vigor no ordenamento jurídico brasileiro.
