Analisa-se a atuação do Poder Judiciário perante a Carta Constitucional no Estado Democrático de Direito, tendo por base a concepção procedimental legislativa de John Hart Ely e o modelo substantivo defendido por Ronald Dworkin.

1.INTRODUÇÃO

O Direito constituído no Estado Democrático corresponde à fixação de um conjunto de normas e valores conformadores dos anseios sociais que são refletidos nas decisões do Tribunal Constitucional.[1] Esclarece Cattoni:

O Direito sob o Estado Democrático de Direito não é indiferente às razões pelas quais um juiz ou um tribunal toma suas decisões. O Direito, sob o paradigma do Estado Democrático de Direito, cobra reflexão acerca dos paradigmas que informam e conformam a própria jurisdição constitucional. (CATTONI, 2004)

O Poder Judiciário dotado de um caráter forte, conforme preponderado por Lenio Streck, é essencial para a consolidação do sistema democrático, atuando no estado contemporâneo como defensor da democracia e salvaguardando os direitos fundamentais pressupostos na Carta Constitucional.[2]

Contudo, é de importância salutar que o papel das Cortes no caráter interpretativo da Constituição, estaria limitado de forma a não pressupor um aspecto criativo de direitos. Nessa perspectiva assevera-se que compete ao povo a conformação dos direitos, exercida através da instância legislativa. Conforme Luís Roberto Barroso:

O fato de a última palavra acerca da interpretação da Constituição ser do Judiciário não o transforma no único – nem no principal – foro de debate e de reconhecimento da vontade constitucional a cada tempo. A jurisdição constitucional não deve suprimir nem oprimir a voz das ruas, o movimento social, os canais de expressão da sociedade. Nunca é demais lembrar que o poder emana do povo, não dos juízes.[3] (BARROSO, Luís R., 2010)

Compete ao sistema democrático uma limitação dos poderes, para que estes não comprometam os princípios constitucionais. Mas como limitar a atuação das Cortes Constitucionais e dos representantes legislativos para que não consagrem valores e vontades particulares como anseios sociais no modelo pós-positivista?

O que se vislumbra na contemporaneidade é uma ascensão institucional do Poder Judiciário que acaba construindo direitos sob a fundamentação de estar defendendo anseios de grupos politicamente minoritários. Streck pondera a necessidade da estipulação de condições para evitar que o poder dos juízes se sobreponha ao próprio direito e venha a conflitar com a atuação do Poder Legislativo preestabelecendo uma tensão entre as instâncias democráticas.[4]

John Hart Ely esboça um modelo de democracia procedimental para tentar resolver esta problemática contemporânea, limitando a competência interpretativa dos Tribunais Constitucionais à utilização de critérios objetivos para a regulação do processo democrático. Dessa forma, o autor centraliza o caráter político no Poder Legislativo com o objetivo de consagrar a racionalidade no processo democrático.[5]

Dworkin, em contrapartida, apresenta um modelo de controle de constitucionalidade substantivo, o qual negará a limitação interpretativa procedimental dos tribunais constitucionais perante os atos políticos decisórios do legislativo, uma vez que aqueles estariam igualmente comprometidos com a efetivação dos princípios da igualdade, da dignidade humana e com a garantia dos direitos individuais e coletivos.[6]

Analisarei a seguir a atuação do Poder Judiciário perante a Carta Constitucional no Estado Democrático de Direito, tendo por base a Teoria Procedimental legislativa, contrapondo ao modelo defendido por Ronald Dworkin.

Partirei do reconhecimento derivado por Luis Roberto Barroso acerca da importância de um Judiciário forte e independente na estruturação das democracias modernas,[7] para tentar responder o dilema acerca da possibilidade dos juízes se manifestarem sobre valores substantivos no exercício da jurisdição constitucional.


2. A ATUAÇÃO PROCEDIMENTAL DOS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS EM JOHN HART ELY

John Hart Ely, baseando-se no dilema constitucional contemporâneo da legitimação da atuação do Poder Judiciário, propõe uma limitação desta instituição no controle de constitucionalidade das leis provenientes do Legislativo com o explícito objetivo de proteção da participação política no procedimento democrático.

O controle de constitucionalidade exercido pelo Tribunal Constitucional é desenvolvido por Ely como uma aplicação dos direitos expressamente previstos na Constituição, não envolvendo uma interpretação substantiva no processo decisório, de forma que em casos que contrastam princípios, sua atividade deve ser regida perante a garantia do direito de acesso esfera política e de igualdade entre maioria e minorias. Vejamos:

Meu argumento é de que somente a Constituição original foi - principalmente, eu deveria realmente dizer, demasiadamente - dedicada a preocupações relacionadas a processo e estrutura e não à identificação e preservação de valores realmente relevantes[8].

Para o autor, a atividade da Suprema Corte de fixar um consenso moral arraigado na sociedade em seu caráter decisório comprometeria a segurança jurídica do sistema democrático, uma vez que poderia corresponder a uma expressão de opiniões particulares ao invés da tradução da vontade da geral, in verbis:

Os exemplos são inúmeros, mas já deve estar claro que, quando contemplamos os valores sociais através de nossos próprios olhos – solucionando de maneira “adequada” as aparentes incoerências do pensamento popular mediante a aplicação de um critério do “emergente em detrimento do recessivo”, do “geral em detrimento do particular” ou qualquer outra coisa –, podemos nos convencer de que o consenso, seja ele qual for, apóia praticamente qualquer posicionamento que uma pessoa civilizada possa adotar. Como em outros casos, contudo, é difícil afirmar que isso por si só totaliza um argumento decisivo: não existe uma teoria constitucional decente que não inclua algum tipo de juízo arbitrário. Na verdade, acredito que essa seja a pior do que a maioria das outras nesse quesito, mas de qualquer maneira o juízo comparativo é devastador: entre os tribunais e as Assembléias Legislativas, é óbvio que as últimas estão mais bem situadas para refletir um suposto consenso. [9]

Nessa perspectiva Ely defende a primazia do legislativo na representação dos anseios do povo, deslegitimando a atuação da Suprema Corte no estabelecimento consensos morais conforme consagrar-se-ia como elitista e antidemocrática. Vejamos:

A noção de que os valores genuínos do povo podem ser claramente decifrados por uma elite não democrática às vezes é chamada na literatura de “princípio de Führer”, e de fato foi Adolf Hitler quem disse: “Meu grande orgulho9 é de que não conheço nenhum estadista no mundo que tenha maior direito que eu a dizer que é o representante do seu povo”. Sabemos, no entanto, que essa atitude não é limitada às elites de direita. “A definição soviética” de democracia, como escreveu H. B. Mayo, também envolve o “antigo erro” de pressupor que “os desejos do povo podem ser identificados com mais precisão por um misterioso método intuitivo acessível a uma elite do que permitindo que o povo discuta, vote e decida livremente”. Ao que me parece, os moderados também não são imunes a esse erro.[10]

É de importância elencar que os pontos centrais da Teoria Procedimental de Ely baseiam-se na preponderância do sistema democrático em contrapartida aos princípios substantivos e na ilegitimidade das Cortes Constitucionais para aplicarem substantivamente os princípios constitucionais na Democracia.

Do modelo procedimental de Ely baseado no sistema americano elenca-se posteriormente a teoria habermasiana. Habermas vai além do modelo positivista para contextualizar uma metodologia racional de interpretação do Direito a ser desenvolvida pelos Tribunais Constitucionais sem ferir os princípios democráticos, defendendo a concepção procedimental da jurisdição constitucional. Veja-se:

O direito formal burguês e o direito materializado do Estado social constituem os dois paradigmas jurídicos mais bem-sucedidos na moderna história do direito, continuando a serem fortes concorrentes. Interpretando apolítica e o direito à luz da teoria do discurso, eu pretendo reforçar os contornos de um terceiro paradigma do direito, capaz de absorver os outros dois. Eu parto da idéia de que os sistemas jurídicos surgidos no final do século XX, nas democracias de massas dos Estados sociais, denotam uma compreensão procedimentalista do direito.[11]

Torna-se evidente em ambas as concepções a legitimidade da atividade jurisdicional numa compreensão sistemática do ordenamento normativo para consolidar o sistema democrático. Tal análise decorre de uma conformação legal da atividade desempenhada pelo Parlamento para consolidar a vontade do povo.


3. A LEGITIMAÇÃO DO CARÁTER SUBSTANTIVO NO PROCESSO DECISÓRIO DO JUDICIÁRIO CONFORME AS CONCEPÇÕES DE DWORKIN

Dworkin não se limita a estabelecer as condições processuais para a gênese democrática do direito. O foco de sua análise volta-se para o resultado das decisões políticas com o objetivo de garantir os direitos individuais e coletivos, atribuindo menor importância à forma e aos autores da decisão, os quais Habermas e Ely consideram essenciais.

O modelo de Dworkin não aceita que o simples respeito a vontade majoritária e ao procedimento legislativo protegerão o sistema democrático. Conforme Ronald Dworkin faz-se necessária uma análise substantiva das normas e princípios constitucionais para estabelecer um ideal de igualdade na democracia.

As decisões das Cortes Constitucionais bem como a criação e aprovação das normas pelo Parlamento devem refletir igual consideração e respeito pelos interesses e perspectivas de todos os membros da comunidade e não somente da maioria política. Tomando como base tal reflexão, Dworkin estipula a necessidade de uma interpretação substantiva na jurisdição constitucional para assegurar igual tratamento das minorias políticas no espaço democrático. Dessa maneira, afirma:

O poder judiciário se constitui como um importante elemento impulsionador da democracia, capaz de conferir visibilidade e ampliar o debate em torno de demandas até então ignoradas pelo processo legislativo. Mais do que isso, o tratamento judicial, desloca a discussão para o plano dos princípios, evitando que questões relevantes sejam submetidas a barganhas e compromissos políticos, tal como, não raro, ocorre no legislativo.[12]

Nesse contexto, postula-se uma nova perspectiva da democracia, na qual o governo funciona não só como fruto do povo, mas para o povo conforme o princípio da igualdade. Schneider pondera:

O objetivo mais fundamental de uma democracia genuína não é aprovar leis conforme certas exigências processuais, mas tratar todos os membros da comunidade, como indivíduos, com igual consideração e respeito. Como tal, nenhum arranjo que serve para promover este objetivo fundamental – como a proteção de direitos por uma constituição, ou a interpretação da constituição por um judiciário não eleito – pode ser classificado como antidemocrático per se. Pelo contrário, muitos dispositivos constitucionais que parecem ter como propósito restringir a democracia, na verdade, aprimoram-na.[13]

Os tribunais atuam como instâncias estratégicas na consagração dos direitos individuais e coletivos, assegurando o próprio processo democrático a partir de uma reflexão substantiva que supera as deficiências do processo legislativo. Dessa forma, o modelo de democracia constitucional substantiva ao invés de constituir-se como antidemocrático, representa pressupostos essenciais à afirmação da democracia. Dworkin afirma:

Deste modo, não é antidemocrático, mas parte de um arranjo estrategicamente inteligente para garantir a democracia, estabelecer um controle judicial sobre o que o Legislativo majoritariamente decide, garantindo que os direitos individuais, que são pré-requisitos da própria legitimidade deste, não serão violados. Naturalmente os juízes, como os legisladores, podem cometer erros em relação aos direitos individuais. Mas a combinação de legisladores majoritários, revisão judicial e nomeação dos juízes pelo Executivo provou ser um dispositivo valioso e plenamente democrático para reduzir a injustiça política no longo prazo.[14]

Waldron esboça perfeitamente o posicionamento de Dworkin que legitima o caráter interpretativo das Cortes Constitucionais, à medida que consagra os direitos fundamentais mesmo em desacordo com o procedimento democrático:

Suponha que uma lei seja aprovada por uma assembléia que tenha sido eleita e que, posteriormente, tenha sido desafiada por um cidadão com base no fato de que tal lei viola um dos direitos associados à democracia. (...) Houve alguma perda no que tange à democracia? A resposta, afirmará Dworkin, depende inteiramente da análise da correção da decisão proferida. Se o tribunal tomou a decisão certa, isto é, se a lei realmente era incompatível com os direitos que são requisitos da democracia – então a democracia certamente foi aprimorada pela decisão tomada. Isto porque a comunidade torna-se mais democrática do que ela seria se a lei antidemocrática continuasse em vigor no ordenamento jurídico.[15]

Portanto, o foco da legitimidade da jurisdição constitucional conforme a análise de Dworkin está configurada na eficiência da decisão. É o que observa Waldron:

O que se segue, conforme Dworkin, é que o constitucionalismo democrático deveria se orientar, primordialmente, pelos resultados. Em toda sociedade haverá questionamentos sobre a existência de conflitos entre a legislação em vigor e os princípios fundamentais da democracia. Essas questões devem ser tratadas pela instituição que está mais bem preparada para respondê-las corretamente. Em alguns países esta análise pode ser feita pelo próprio legislativo, mas frequentemente, o entendimento é o de que o legislativo não é o mais apropriado para proteger os direitos associados à democracia. Neste caso, essas questões devem ser tratadas pelos tribunais quando se entende que o judiciário é o poder mais apropriado para a defesa de tais direitos. Não devemos nos ater, afirmará Dworkin, ao fato de que a formação dos tribunais não é fruto direto do exercício democrático. Neste sentido, ser ou não resultado direto da democracia não é o que importa, pois o crucial é que as cortes são confiáveis para tomarem boas decisões para a democracia. Um participante deveria se preocupar apenas com isso.[16]


4. ANÁLISE CRÍTICA DOS MODELOS PROPOSTOS POR DWORKIN E ELY

Conforme fundamentadas as teorias de Ely e Dworkin, resta claro um dilema do constitucionalismo contemporâneo: a legitimação da atuação dos poderes judiciário, legislativo e executivo para a concretização dos direitos dos cidadãos.

Observa-se que na contemporaneidade o judiciário executa um caráter além do protecionismo do processo democrático, transformando-se em um órgão de deliberação do conteúdo dos direitos.

Nessa perspectiva discute-se principalmente o caráter democrático e a limitação da atuação do poder judiciário, à medida que se intitula como intérprete da lei e detentor da última palavra.

Para impor uma solução para a preponderância de um modelo frente a problemática apresentada, cabe um conceito preciso de democracia, o que conforme Dworkin não estaria especificado. Desta forma, a delimitação procedimental da atividade dos Tribunais Constitucionais seria insipiente. Vejamos:

Ely insiste em que o papel adequado do Supremo Tribunal é policiar o processo da democracia, não rever as decisões substantivas tomadas por meio desses processos. Isso poderia ser persuasivo se a democracia fosse um conceito político preciso, de modo que não pudesse haver lugar para discordância quanto a ser ou não democrático um processo.[17]

Observamos até então que Habermas e Ely entendem a jurisdição constitucional apenas como garantidora da participação e dos processos políticos, não se preocupando com os resultados alcançados a partir do exercício democrático-procedimental desses direitos. Por sua vez, Dworkin defende o constitucionalismo para o qual não basta à jurisdição constitucional a defesa dos princípios democráticos sem a atenção aos resultados produzidos por meio deles.

Dworkin estabelecerá em sua obra uma verdadeira tensão entre democracia e constitucionalismo, buscando fortalecer o papel do judiciário para a efetivação de uma sociedade igualitária.

Conforme apresentado os argumentos substancialistas e procedimentalistas, observamos uma difícil conciliação entre a democracia e o constitucionalismo, uma vez que ao analisarmos a atuação interpretativa criativa dos juízes perante a perspectiva substancialista constatamos que indivíduos que não foram eleitos pelo povo estariam a estipular direitos. Por outro lado, como poderiam os juízes atuarem somente numa perspectiva procedimental, verificando se as leis compactuam os interesses da maioria política, sem corresponder aos interesses minoritários?

A solução para o estabelecimento de um Estado Democrático de Direito nesse contexto, requer um união entre o sistema político e jurídico de forma a estabelecer a justiça no caso concreto.


5. Conclusão

Como pontuado por Lenio Streck, o extremo dogmatismo acaba por comprometer a aplicabilidade do Direito, uma vez que não se pode pretender a completude do ordenamento sem recorrer às conjunturas principiológicas amplamente necessárias para soluções jurídicas em que o texto normativo oferece lacunas.

Nesse sentido evidencia-se a dificuldade de completude dos ordenamentos jurídicos perante a exposição de Perelman:

Para construir um instrumento perfeito, o sistema de direito deveria ter todas as propriedades exigidas de um sistema formal, a um só tempo completo e coerente: seria necessário que para cada situação dependente da competência do juiz houvesse uma regra de direito aplicável, que não houvesse mais que uma, e que esta regra fosse isenta de toda ambigüidade.[18]

Dessa forma, para que haja uma concretização dos direitos individuais e coletivos numa dada sociedade, faz-se necessária a existência de um Judiciário forte e comprometido com os ideais de justiça e igualdade, rompendo com a inércia dos demais poderes em uma dada situação.

É inadmissível uma compreensão da atuação dos Tribunais Constitucionais estritamente procedimental, visto que mesmo que embasados num sistema democrático plenamente idôneo, se é que seria possível, a execução normativa poderia dilapidar a igualdade e a liberdade de entes representados pela mesma democracia.

O direito e a política devem ser igualmente demandados em face dos problemas e questões sociais, ou seja, faz-se necessário uma atuação conjunta do poder executivo, legislativo e judiciário, para concretizar os direitos sociais.

No entanto, deve-se aferir que embora a atuação substantiva do Poder Judiciário configure como fundamento do processo democrático, o mesmo não pode atuar perante toda vontade social, uma vez que pode ocasionar uma supressão do próprio sistema democrático. Compete a este uma atuação voltada para a garantia dos direitos fundamentais e para a preservação da democracia.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luís Roberto. No mundo ideal, Direito é imune à política; no real, não. São Paulo, 16 fev. 2010.

CATTONI, Marcelo. Jurisdição e Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.

DWORKIN, Ronald. Juízes políticos e democracia. O Estado de São Paulo, 26 abr. 1997. Espaço Aberto.

DWORKIN, Ronald. La comunidade liberal. Santafé de Bogotá: Siglo del Hombre, 1996.

DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípios. São Paulo: Martins Fontes, 2001.

ELY, John Hart. Democracia e Desconfiança: Uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. São Paulo: Martins Fontes-WMF, 2010.

HABERMAS, Jürgen. Consciência Moral e Agir Comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica: Nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 2004.

SCHNEIDER, Cornelia. The constitutional protection of rights in Dworkin and Habermas theories of democracy. UCL Jurisprudence Review, 2000.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica, Neoconstitucionalismo e o Problema da Discricionariedade dos juízes. Rio de Janeiro, 2007.

WALDRON, Jeremy. O Judicial Review e as Condições da Democracia. In: Limites do controle de constitucionalidade. Org. Antonio Carlos A. Bigonha e Luiz Moreira. Editora Lumen Juris, 2009.


NOTAS

[1] CATTONI, 2004, p.51

[2] STRECK, Lenio. Hermenêutica, Neoconstitucionalismo e o Problema da Discricionariedade dos juízes. Op. cit. p.6

[3] BARROSO, Luis Roberto. No mundo ideal, Direito é imune à política; no real, não. 2010. Op. Cit. p.6

[4] STRECK, L., Hermenêutica, Neoconstitucionalismo e o Problema da Discricionariedade dos juízes.  op. cit.  p.13

[5] ELY, John Hart. Democracia e Desconfiança: Uma teoria do controle judicial de constitucionalidade, 2010. Traduzido por Juliana Lemos.

[6] DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípios, 2001.Op. cit. p.03-39

[7] BARROSO, 2010. Op. cit., p.3

[8] ELY, J. H., op. cit.p.92

[9] ELY, J. H., op. cit.p.88-89

[10] ELY, J. H., op. cit. p.90

[11] HABERMAS, 2003, op. cit., p.242

[12] DWORKIN, Ronald. La comunidade liberal. Op. cit. p.29-31

[13] SCHNEIDER, Cornelia. Op.cit. p.103

[14] DWORKIN, Ronald. Juízes políticos e democracia. O Estado de São Paulo, 26 abr. 1997.

[15] WALDRON, J., Op. cit. p.254-255

[16] WALDRON, J., Op. cit. p.255

[17] DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípios. São Paulo: Martins Fontes, 2001. Traduzido por Luis Carlos Borges. Op. cit. p.82

[18] PERELMAN, C. Lógica jurídica: nova retórica. Op. cit. p.33-4.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SOUSA, Israel Lopes Araújo. A jurisdição constitucional: um embate entre a teoria procedimental legislativa e a democracia substantiva. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4244, 13 fev. 2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/31786>. Acesso em: 27 maio 2018.

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