Quando se fala em concurso público, é muito comum mencionar a estabilidade como um dos principais atrativos para enfrentar essa empreitada. Porém, a maioria das pessoas desconhece os detalhes desse instituto que fora estabelecido pelo artigo 41 da Constituição Federal de 1988.
O escopo deste artigo consiste, exatamente, em analisar a aplicação da estabilidade nos quadros da Administração Pública Direta, com enfoque especial para sua adequação ao regime do emprego público, ou seja, aquele regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Frequentemente vê-se nos editais dos concursos públicos termos que não são comuns ao nosso entendimento. Um desses termos é o Regime Jurídico de Contratação, que nada mais é do que o conjunto de normas que regem a vida funcional.
Atualmente são três os regimes jurídicos dos servidores públicos que vigoram no Brasil: Estatutário, Celetista e Especial.
Caso seja adotado o regime estatutário ou o regime especial, cada ente deve estabelecer, por legislação própria, as normas aplicáveis aos seus respectivos servidores. Já a adoção do regime celetista implica, para Estados, Municípios e Distrito Federal, a sujeição às normas elaboradas pela União, uma vez que somente esta tem competência para legislar sobre direito do trabalho (art. 22, I, CF).
O artigo 39 da Constituição Federal de 1988 estabeleceu um regime jurídico único para a Administração Pública Direta, as autarquias e fundações públicas, in verbis:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4)
Como se depreende pela leitura do dispositivo acima, o regime jurídico único não teve sua natureza estabelecida pela Constituição, deixando-se para os entes estatais determinar a natureza do regime, que pode ser de direito público estatutário, ou de direito privado celetista (CLT).
O regime jurídico estatutário, normalmente, estabelecem mais vantagens para o servidor público que o regime celetista. Uma dessas vantagens é o instituto da estabilidade, já que o artigo 41 da Magna Carta, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19 de 04 de junho de 1998, assegura a estabilidade a todos os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. In verbis:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 1º - O servidor público estável só perderá o cargo:
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...) § 4º - Como condição para a aquisição da estabilidade, obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.
Conforme disposto no artigo acima referido, a estabilidade é uma garantia concedida aos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público, após o decurso de três anos de efetivo exercício, como garantia de permanência no serviço público, evitando que dirigentes do Poder Público demitam seus servidores por caprichos pessoais, vinganças ou quaisquer decisões movidas pelo subjetivismo.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro a estabilidade garante ao servidor a permanência no serviço público, só possibilitando a perda do cargo nas hipóteses expressamente previstas na Constituição Federal.
Servidor público, em sentido amplo, é toda pessoa física que presta serviço ao Estado, mediante remuneração paga pelos cofres públicos.
A Constituição Federal previu três categorias de servidores públicos, que compreendem os servidores estatutários, que estão submetidos ao regime estatutário e ocupam cargos públicos; os empregados públicos, que estão submetidos ao regime da CLT e ocupam empregos públicos; e os servidores temporários, que estão submetidos ao regime jurídico especial e exercem função pública.
Após a diferenciação das três categorias de servidores públicos, há de se discutir quanto à possibilidade da estabilidade prevista no artigo 41 da CF/88 se estender aos empregados públicos regidos pela CLT.
Para alguns doutrinadores, entre eles Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2014, p. 150), o artigo 41 da Constituição Federal, garantiu a estabilidade somente aos servidores nomeados em cargo de provimento efetivo e, não sendo o empregado público nomeado, mas sim contratado e, também, não sendo titular de cargo e sim de emprego, não fazem jus a garantia estabelecida no dispositivo em comento.
Para a autora (2014, p. 150) os "ocupantes de emprego são beneficiados como os direitos sociais previstos no artigo 7º (proteção contra despedida arbitrária, seguro-desemprego, fundo de garantia), não assegurados aos servidores estatutários" (sic).
Mais a frente continua "os dois regimes são excludentes entre si: se o servidor celetista tem direito à estabilidade prevista no artigo 41, não se justifica a aplicação a ele das normas de proteção contra despedida arbitrária, seguro-desemprego e fundo de garantia" (sic).
Entretanto, a autora ressalta que "a não aplicação do artigo 41 da Constituição Federal ao empregados públicos não exime as entidades com personalidade de direito privado do dever de motivar".
Esse foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 589.998, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, onde ficou consignado que os empregados públicos não fazem jus a estabilidade prevista no artigo 41 da CF/88:
EMENTA: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RECURSO PARCIALEMENTE PROVIDO.
I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes.
II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso publico, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa.
III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir.
IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho. G.n.
Em sentido contrário é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, tendo, inclusive, sumulado seu posicionamento, por meio da Súmula 390, de que a estabilidade prevista no artigo 41 da CF/88 também se estende aos servidores públicos celetistas da administração direta, autárquica e fundacional, in verbis:
SÚMULA 390 - ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
Maria Sylvia Zanela Di Pietro critica tal enunciado, lecionando que "esse entendimento já era difícil de ser aceito na redação original do artigo 41 da Constituição. Quiçá nos tempos atuais, haja vista que a Emenda Constitucional nº 19 de 1998, só assegura estabilidade ao servidor nomeado para cargo de provimento efetivo. Com isso, não mais se justifica a outorga de estabilidade ao servidor celetista, que é contratado (e não nomeado) para emprego (e não cargo)."
É de bom alvitre observar, nesse sentido, a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, onde afirma que não caracteriza ofensa ao artigo 41 da Constituição Federal a dispensa do servidor público investido em função e contratado pelo regime celetista, in verbis:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINARIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL INVESTIDO EM FUNÇÃO. REGIME CELETISTA. DISPENSA. ESTABILIDADE. INOCORRÊNCIA.
1. A decisão agravada reconheceu que o acórdão recorrido decidiu a questão conforme a legislação infraconstitucional local, que regulou o contrato de trabalho de servidor público, o que inviabiliza a admissão do extraordinário por ofensa reflexa à Constituição Federal.
2. Não caracteriza ofensa ao art. 41 da Constituição Federal dispensa de servidor público investido em função e contratado pelo regime celetista, por ausência de interesse da Administração em prorrogar seu contrato de trabalho.
3. Agravo regimental improvido. (RE 342.538 AgR / SP. Rel. Min. ELLEN GRACIE. Segunda Turma. Julgado em 10/03/2009) G.n.
Em sua decisão a relatora do processo, Ministra Ellen Gracie, deixou consignado que a estabilidade prevista no artigo 41 da CF/88 é aplicável somente ao servidores públicos estatutários, submetidos a uma relação de direito administrativo, não podendo ser invocada para estender aos servidores contratados pelo regime celetistas, em razão de não serem investidos em cargos, mas sim em função:
O Tribunal a quo, interpretando legislação local, reconheceu que a relação entre as partes se deu no âmbito da Consolidação das Leis Trabalhistas e, portanto, as disposições constitucionais que regem os atos administrativos não podem, no caso, ser invocadas para estender aos servidores contratados pelo regime celetista; em suma: pretende o recorrente alcançar estabilidade aplicável somente aos servidores públicos estatutários, estes sim, submetidos a uma relação de direito administrativo. Aliás, sobre esse ponto, consoante consta no acórdão à fl. 121, "apesar do impetrante enquadrar-se no conceito amplo de servidor público, não foi ele investido em cargo, mas sim em função, tanto que seu contrato é regido pela CLT, de modo que não é invocável aos celetistas a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal, só aplicável aos estatutários".
CONCLUSÃO
Inobstante o Tribunal Superior do Trabalho continuar aplicando a Súmula 390, estendendo a estabilidade prevista no artigo 41 da CF/88 aos empregados públicos, a mesma deveria ser revista, eis que sua edição é datada do ano de 2005 e os seus precedentes são anteriores a esse período, ou seja, são entendimentos anteriores à Emenda Constitucional nº 19 de 1998, que garantiu a estabilidade somente aos servidores públicos nomeados para o cargo de provimento efetivo.
Assim, no que tange a dispensa dos empregados públicos, inobstante o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, somente poderá ocorrer nos casos previstos no artigo 482 da CLT, mediante instauração de procedimento administrativo disciplinar, com a garantia do contraditório e da ampla defesa, bem como no caso previsto do artigo 169, § 3º, da Constituição Federal, para o cumprimento dos limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal nº 101/2000.
Destarte, embora não haja aquela estabilidade própria dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos e dos que adquiriram a estabilidade excepcional (art. 19 do ADCT), o certo é que existe uma maior garantia aos empregados públicos, aprovados em concurso público, em relação aos empregados privados, bem como a decisão administrativa da demissão só é válida se houver a motivação, indispensável em todos os atos administrativos, seja vinculado ou discricionário, porque previsto implicitamente no artigo 93, X da CF/88, aplicado por analogia à Administração Pública, ou ainda no artigo 5º, XXXIII da Carta Magna, bem como nos artigos 2º e 50 da Lei 9.784/99.
Isso porque, mesmo sob o regime trabalhista, aos empregados públicos incidem princípios e regras constitucionais aplicáveis a toda Administração Pública, inclusive a indireta, daí o motivo de, apesar da inexistência da estabilidade, a dispensa dos empregados públicos deve ser motivada e apurada em processo administrativo em razão do prestígio aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Fato é que, o Tribunal Superior do Trabalho continua aplicando a súmula 390, que estende a estabilidade prevista no artigo 41 da CF/88 aos empregados públicos, entretanto, se o caso for levado até o Supremo Tribunal Federal, por meio de Recurso Extraordinário, a decisão será reformada, eis que, conforme já explanado, seu entendimento é de que o instituto da estabilidade é aplicado somente aos servidores públicos estatutários.
Referências:
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013.- São Paulo :Atlas, 2014.
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 11ª edição. Revista, ampliada e atualizada. Salvador: Jus Podivm, 2012.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; FERRAZ, Luciano A.; MOTTA, Fabrício. Servidores Públicos na Constituição de 1988. - 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014.
MAZZA, Alexandre. Vade Mecum Tributário. 2ª ed. - São Paulo: Rideel, 2011.
STF. Recurso Extraordinário nº 589.998 - Piauí. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=4499353. Acesso em 21 de outubro de 2014.
STF. Recurso Extraordinário nº 342.538- São Paulo. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=584876. Acesso em 21 de outubro de 2014.
TST. Súmula 390. Disponível em: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_351_400.html#SUM-390. Acesso em 21 de outubro de 2014.
