4. A desaposentação à luz dos Tribunais Superiores
4.1 Superior Tribunal de Justiça (STJ)
A desaposentação foi discutida no Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio do julgamento do Recurso Especial - REsp nº 1.334.488/SC (2012/0146387-1), considerado atualmente como o grande marco representativo da controvérsia que envolve a desaposentação.
A postura do Superior Tribunal de Justiça (STJ) nesse julgado foi no sentido de garantir o direito à desaposentação em qualquer hipótese e também da desnecessidade de restituição de valores.
Importante destacar que a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi proferida no rito dos recursos repetitivos, com fundamento o artigo 543-C do Código de Processo Civil e na Resolução do (STJ) nº 8/2008.
Para elucidar a questão e pela relevância do julgado, segue abaixo os principais trechos do voto do Ministro Herman Benjamin, relator do REsp nº 1.334.488/SC (2012/0146387-1), in verbis:
1. Possibilidade de desfazimento (renúncia) da aposentadoria. Exame da matéria sob o rito do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008
Conforme decisão de fls. 326-328/STJ, o presente Recurso Especial foi submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, de forma que passo a fixar a orientação acerca da questão jurídica controvertida.
O objetivo do segurado é desfazer o ato de aposentadoria. Alega que trabalhou após a concessão do benefício e pretende obter novo benefício em que sejam considerados os posteriores salários de contribuição, além dos computados na primeira aposentação.
Há dois pontos jurídicos a serem enfrentados in casu: a possibilidade de o segurado renunciar à aposentadoria e, se admissível, a necessidade de devolução dos valores recebidos por força do benefício preterido.
A aposentadoria, direito fundamental garantido no art. 7º, XXIV, da CF, é prestação previdenciária destinada a garantir renda mensal por incapacidade total e permanente para o trabalho ou pelo decurso predeterminado de tempo de contribuição e/ou de idade. Destes suportes fáticos resultam seus três tipos: por tempo de contribuição, por idade e por invalidez.
Antes de adentrar o tema, introduzo breve análise da evolução legislativa.
A redação original da Lei 8.213/1991 previa a possibilidade de o aposentado continuar trabalhando e contribuindo para o sistema. Estabelecia o direito a tal segurado de se ver ressarcido das contribuições previdenciárias vertidas após a aposentação. Determinava ainda que o aposentado tinha direito somente à reabilitação profissional, ao auxílio-acidente e aos pecúlios (contribuições pós-aposentadoria), não fazendo jus a outras prestações.
[...]
Veja-se, pois, que as contribuições da atividade laboral do segurado aposentado são destinadas ao custeio do sistema (art. 11, § 3º), não podendo ser utilizadas para outros fins, salvo as prestações salário-família e reabilitação profissional (art. 18, § 2º). Não é permitido, portanto, conceder ao aposentado qualquer outro tipo de benefício previdenciário, inclusive outra aposentadoria. Esta Corte sedimentou posição no sentido de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis.
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. Agravo regimental NO RECURSO ESPECIAL. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA. INAPLICABILIDADE. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o segurado pode renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. 2. O fato de a questão federal debatida nos autos ser objeto de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal não determina o sobrestamento dos julgamentos dos recursos especiais, e sim dos recursos extraordinários eventualmente interpostos em face dos arestos prolatados por esta Corte, que tratem da matéria afetada. 3. Apresenta-se inviável a apreciação de ofensa a dispositivo constitucional, ainda que a título de prequestionamento, pois não cabe ao STJ, em sede de recurso especial, examinar matéria cuja competência é reservada ao STF, nos termos do art. 102, inc. III, da Constituição Federal 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1274328/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 07/03/2013).
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO. NÃO CABIMENTO. RENÚNCIA DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. ANÁLISE DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. 1. O reconhecimento pelo STF da repercussão geral não constitui hipótese de sobrestamento de recurso especial. 2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, admite-se a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário em que se encontra o segurado e da devolução dos valores percebidos. 3. A renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica a devolução dos valores percebidos.
4. Não cabe ao STJ, mesmo com a finalidade de prequestionamento, analisar suposta violação de dispositivos da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do STF. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1321325/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 20/08/2012).
2. Necessidade de devolução dos valores recebidos da aposentadoria desfeita para posterior jubilamento. Exame da matéria sob o rito do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008
Quanto ao debate acerca da necessidade de devolução de valores, ressalvado meu entendimento conforme item abaixo, o STJ fixou a orientação de que não há necessidade de ressarcimento de aposentadoria a que se pretende renunciar como condição para novo jubilamento. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RENÚNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. EFEITOS EX NUNC. DESNECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. BURLAR A INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. 1. A questão de que se cuida já foi objeto de ampla discussão nesta Corte Superior, estando hoje pacificada a compreensão segundo a qual a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica a devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos proventos. 2. A tese trazida pelo agravante de ser o pedido de desaposentação, uma forma ardilosa de burlar a incidência do fator previdenciário, não foi tratada pelo Tribunal de origem, nem tampouco suscitada, nas contrarrazões ao recurso especial, caracterizando-se clara inovação recursal, que não pode ser conhecida neste momento processual. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Resp 1.255.835/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 12/9/2012).
CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontra o segurado, não importando em devolução dos valores percebidos. 2. A apreciação de suposta violação de preceitos constitucionais não é possível na via especial, nem à guisa de prequestionamento, porquanto matéria reservada pela Carta Magna ao Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1323628/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 8/8/2012).
É possível, portanto, ao segurado pleitear a desaposentação para posterior reaposentação, computando-se os salários de contribuição posteriores à renúncia, sem necessidade de devolução dos valores recebidos da aposentadoria preterida.
Insta esclarecer que a questão que envolve a desaposentação pende, ainda, de uma outra decisão no Supremo Tribunal Federal (STF), aguardando julgamento dos Recursos Extraordinários - RE nº 661256 e RE nº 381367, mas, pelo instante, a conquista para os direitos sociais, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça - STJ, é positiva e de grande relevância para todos que aguardam uma definição sobre o tema.
4.2 Supremo Tribunal Federal (STF)
A desaposentação é discutida no Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do Recurso Extraordinário - RE nº 661256, que inicialmente teve a relatoria do ministro Ayres Britto e agora tem como Relator o ministro Roberto Barroso.
No Recurso Extraordinário - RE nº 661256 que teve reconhecida a repercussão geral da matéria constitucional debatida, o INSS questiona decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que reconheceu a um segurado aposentado o direito de renunciar à sua aposentadoria com o objetivo de obter benefício mais vantajoso, sem que para isso tivesse que devolver os valores já recebidos. O autor da ação inicial, que reclama na Justiça o recálculo do benefício, aposentou-se em 1992, após mais de 27 anos de contribuição, mas continuou trabalhando e conta atualmente com mais de 35 anos de atividade remunerada com recolhimento à Previdência.
Ao tentar judicialmente a conversão de seu benefício em aposentadoria integral, o aposentado teve seu pedido negado na primeira instância, decisão que foi reformada em segundo grau e no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Para o INSS, o reconhecimento do recálculo do benefício, sem a devolução dos valores recebidos, fere o princípio do equilíbrio atuarial e financeiro previsto na Constituição Federal, artigo 195, caput e parágrafo 5º, e artigo 201, caput, além de contrariar o caput e o inciso XXXVI, do artigo 5º, segundo o qual a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito.
A controvérsia constitucional a respeito da desaposentação está submetida ao crivo da Suprema Corte também no Recurso Extraordinário - RE nº 381367, cujo julgamento foi suspenso em setembro do ano passado pelo pedido de vista do ministro Dias Toffoli. No referido recurso, discute-se a constitucionalidade da Lei nº 9.528/97, de 10 de dezembro de 1997, que alterou a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, a qual passou a estabelecer que “o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado”.
No Recurso Extraordinário - RE nº 381367, de relatoria do ministro Marco Aurélio e que trata de matéria constitucional idêntica, aposentadas do Rio Grande do Sul que retornaram à atividade buscam o direito ao recálculo dos benefícios que lhe são pagos pelo INSS, uma vez que voltaram a contribuir para a Previdência Social normalmente, mas a lei só lhes garante o acesso ao salário-família e à reabilitação profissional. As autoras alegam que a referida norma prevista na Lei nº 9.528/97 fere o disposto no artigo 201, § 11, da Constituição Federal, segundo o qual “os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”.
O caso começou a ser analisado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) em setembro de 2010, quando o relator votou pelo reconhecimento do direito. Para o ministro Marco Aurélio, da mesma forma que o trabalhador aposentado que retorna à atividade tem o ônus de contribuir, a Previdência Social tem o dever de, em contrapartida, assegurar-lhe os benefícios próprios, levando em consideração as novas contribuições feitas. O julgamento, no entanto, foi suspenso por pedido de vista feito pelo ministro Dias Toffoli.
5. Síntese Conclusiva
Indubitável que Previdência Social, além de possuir caráter contributivo, compulsório, de organização estatal, é direito social, de cunho humanitário, com objetivos claros de amparo e proteção ao segurado e seus dependentes, em face aos chamados riscos sociais, conforme previsto no artigo 201, da Constituição Federal do Brasil de 1988.
Verdade é, o grande objetivo de quem busca amparo por meio do instituto previdenciário da desaposentação é obter um novo benefício, mais digno e melhor financeiramente, haja vista que, mesmo após a aposentadoria, o segurado não deixou de laborar e por consequência contribuir para os cofres previdenciários, só que sem a contrapartida do Estado.
Diante do exposto, a melhor conclusão é reconhecer ao segurado que tenha renunciado ao benefício da aposentadoria o direito à desaposentação, ou seja, à concessão de nova aposentadoria, utilizando-se a contagem do tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do benefício objeto da renúncia e a contagem do tempo de contribuição posterior à renúncia, bem como o direito ao cálculo de nova renda mensal do benefício, sem necessidade de devolução dos valores recebidos da aposentadoria preterida, por conta do caráter de natureza alimentar do benefício previdenciário, e, portanto, protegido pelo princípio da irrepetibilidade ou da não devolução dos alimentos.
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_____ Desaposentação - Novos Dilemas in Previdência Entre o Direito Social e a Repercussão Econômica no Século XXI, Coords.: Melissa Folmann e Suzani Andrade Ferraro, Curitiba: Juruá, 2009.
