5. EVOLUCAO JURISPRUDENCIAL DO TEMA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A possibilidade de utilização do protesto judicial para as certidões de divida ativa sempre causou discussões doutrinárias e, via de consequência, jurisprudenciais. Antes da modificação legislativa operada pela Lei de nº 12.767/12, o Superior Tribunal de Justiça posicionava-se no sentido que carecia a Fazenda Pública de interesse para realizar o protesto extrajudicial, na medida em que a CDA já dispunha dos requisitos da certeza e liquidez. Segundo o entendimento do STJ, não havia necessidade de submeter o título extrajudicial à protesto para demonstrar a impontualidade do devedor ou o inadimplemento do contribuinte, já que a CDA constitui, per si, prova pré-constituída.
O acordão a seguir colacionado demonstra muito bem o pensamento prevalecente naquela corte superior:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. PROTESTO.
DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE MUNICIPAL. PRECEDENTES.
1. O protesto da CDA é desnecessário haja vista que, por força da dicção legal (CTN, art. 204), a dívida regularmente inscrita goza de presunção relativa de liquidez e certeza, com efeito de prova pré-constituída, a dispensar que por outros meios tenha a Administração de demonstrar a impontualidade e o inadimplemento do contribuinte. Precedentes:AgRg no Ag 1172684/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe de 03/09/2010; AgRg no Ag 936.606/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJe de 04/06/2008; REsp 287824/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2005, DJU de 20/02/2006; REsp 1.093.601/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe de 15/12/2008.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1120673/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 21/02/2011)
Todavia, recentemente, o STJ reviu esse posicionamento e passou a admitir o protesto extrajudicial da CDA, em acordão assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROTESTO DE CDA. LEI 9.492/1997.
INTERPRETAÇÃO CONTEXTUAL COM A DINÂMICA MODERNA DAS RELAÇÕES SOCIAIS E O "II PACTO REPUBLICANO DE ESTADO POR UM SISTEMA DE JUSTIÇA MAIS ACESSÍVEL, ÁGIL E EFETIVO". SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. Trata-se de Recurso Especial que discute, à luz do art. 1º da Lei 9.492/1997, a possibilidade de protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial (art. 586, VIII, do CPC) que aparelha a Execução Fiscal, regida pela Lei 6.830/1980.
2. Merece destaque a publicação da Lei 12.767/2012, que promoveu a inclusão do parágrafo único no art. 1º da Lei 9.492/1997, para expressamente consignar que estão incluídas "entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas".
3. Não bastasse isso, mostra-se imperiosa a superação da orientação jurisprudencial do STJ a respeito da questão.
4. No regime instituído pelo art. 1º da Lei 9.492/1997, o protesto, instituto bifronte que representa, de um lado, instrumento para constituir o devedor em mora e provar a inadimplência, e, de outro, modalidade alternativa para cobrança de dívida, foi ampliado, desvinculando-se dos títulos estritamente cambiariformes para abranger todos e quaisquer "títulos ou documentos de dívida". Ao contrário do afirmado pelo Tribunal de origem, portanto, o atual regime jurídico do protesto não é vinculado exclusivamente aos títulos cambiais.
5. Nesse sentido, tanto o STJ (RESP 750805/RS) como a Justiça do Trabalho possuem precedentes que autorizam o protesto, por exemplo, de decisões judiciais condenatórias, líquidas e certas, transitadas em julgado.
6. Dada a natureza bifronte do protesto, não é dado ao Poder Judiciário substituir-se à Administração para eleger, sob o enfoque da necessidade (utilidade ou conveniência), as políticas públicas para recuperação, no âmbito extrajudicial, da dívida ativa da Fazenda Pública.
7. Cabe ao Judiciário, isto sim, examinar o tema controvertido sob espectro jurídico, ou seja, quanto à sua constitucionalidade e legalidade, nada mais. A manifestação sobre essa relevante matéria, com base na valoração da necessidade e pertinência desse instrumento extrajudicial de cobrança de dívida, carece de legitimação, por romper com os princípios da independência dos poderes (art. 2º da CF/1988) e da imparcialidade.
8. São falaciosos os argumentos de que o ordenamento jurídico (Lei 6.830/1980) já instituiu mecanismo para a recuperação do crédito fiscal e de que o sujeito passivo não participou da constituição do crédito.
9. A Lei das Execuções Fiscais disciplina exclusivamente a cobrança judicial da dívida ativa, e não autoriza, por si, a insustentável conclusão de que veda, em caráter permanente, a instituição, ou utilização, de mecanismos de cobrança extrajudicial.
10. A defesa da tese de impossibilidade do protesto seria razoável apenas se versasse sobre o "Auto de Lançamento", esse sim procedimento unilateral dotado de eficácia para imputar débito ao sujeito passivo.
11. A inscrição em dívida ativa, de onde se origina a posterior extração da Certidão que poderá ser levada a protesto, decorre ou do exaurimento da instância administrativa (onde foi possível impugnar o lançamento e interpor recursos administrativos) ou de documento de confissão de dívida, apresentado pelo próprio devedor (e.g., DCTF, GIA, Termo de Confissão para adesão ao parcelamento, etc.).
12. O sujeito passivo, portanto, não pode alegar que houve "surpresa" ou "abuso de poder" na extração da CDA, uma vez que esta pressupõe sua participação na apuração do débito. Note-se, aliás, que o preenchimento e entrega da DCTF ou GIA (documentos de confissão de dívida) corresponde integralmente ao ato do emitente de cheque, nota promissória ou letra de câmbio.
13. A possibilidade do protesto da CDA não implica ofensa aos princípios do contraditório e do devido processo legal, pois subsiste, para todo e qualquer efeito, o controle jurisdicional, mediante provocação da parte interessada, em relação à higidez do título levado a protesto.
14. A Lei 9.492/1997 deve ser interpretada em conjunto com o contexto histórico e social. De acordo com o "II Pacto Republicano de Estado por um sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo", definiu-se como meta específica para dar agilidade e efetividade à prestação jurisdicional a "revisão da legislação referente à cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, com vistas à racionalização dos procedimentos em âmbito judicial e administrativo".
15. Nesse sentido, o CNJ considerou que estão conformes com o princípio da legalidade normas expedidas pelas Corregedorias de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e de Goiás que, respectivamente, orientam seus órgãos a providenciar e admitir o protesto de CDA e de sentenças condenatórias transitadas em julgado, relacionadas às obrigações alimentares.
16. A interpretação contextualizada da Lei 9.492/1997 representa medida que corrobora a tendência moderna de intersecção dos regimes jurídicos próprios do Direito Público e Privado. A todo instante vem crescendo a publicização do Direito Privado (iniciada, exemplificativamente, com a limitação do direito de propriedade, outrora valor absoluto, ao cumprimento de sua função social) e, por outro lado, a privatização do Direito Público (por exemplo, com a incorporação - naturalmente adaptada às peculiaridades existentes - de conceitos e institutos jurídicos e extrajurídicos aplicados outrora apenas aos sujeitos de Direito Privado, como, e.g., a utilização de sistemas de gerenciamento e controle de eficiência na prestação de serviços).
17. Recurso Especial provido, com superação da jurisprudência do STJ.
(REsp 1126515/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 16/12/2013)
Na decisão colacionada, o d. relator faz brilhante análise das razoes que motivam a utilização desse instrumento de cobrança da divida da Fazenda Pública, baseado em fortes argumentos, como a natureza bifronte do protesto, que representa de um lado instrumento para constituir em mora o devedor, e de outro, modalidade alternativa de cobrança do crédito.
Além disso, ressaltou o STJ que o procedimento do protesto já é utilizado em relação às decisões judiciais emanadas da Justiça do Trabalho, desde muito tempo, como demonstra o seguinte aresto colhido da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:
“PROTESTO DE TÍTULO JUDICIAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO - VIABILIDADE - INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 1° DA LEI 9.492/97. A sentença judicial condenatória, de valor determinado e transitada em julgado, pode ser objeto de protesto, ainda que em execução, gerando o efeito de publicidade específica, não alcançado por aquela.” (AI n.° 14190-9/2003)
O relator deixou claro, ainda, que a utilização do protesto é na verdade um caminho eleito pela Administração no afã de recuperar o crédito público com o menor dispêndio de recursos possível. Sob esse ângulo, é, sem dúvida, uma faculdade discricionária do administrador acerca da política de recuperabilidade de crédito fiscal. Essa liberdade do administrador não pode ser injustificavelmente tolhida pelo Poder Judiciário.
Ressaltou-se, em seguida, que o sujeito passivo não pode alegar que houve surpresa ou abuso de poder na extração da certidão de divida ativa que será levada a protesto, tendo em vista que o procedimento de inscrição decorre do exaurimento do processo administrativo de constituição de crédito, em que o sujeito passivo necessariamente é intimado para se manifestar, respeitando-se, via de consequência, a ampla defesa. E mais, em muitos casos, o débito fiscal tem origem em declaração prestada pelo próprio contribuinte (GFIP, DCTF), não havendo que se falar em qualquer malferimento ao princípio do contraditório ou ampla defesa pela inegável participação do sujeito passivo na constituição do crédito.
E mais, a medida de protesto como instrumento extrajudicial de recuperação do crédito fiscal está em consonância com o II Pacto Republicano de Estado por um sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo, que preconiza medidas efetivas para dar agilidade à prestação jurisdicional.
Como se percebe, o RESp nº 1.126.515-PR constitui uma paradigmática modificação da entendimento jurisprudencial no âmbito do STJ, o que certamente influenciará as decisões das instâncias inferiores, ainda que o precedente em debate não possua eficácia vinculante.
6. Conclusão
A promulgação da Lei nº 12.767/12 acrescentou o parágrafo único ao art. 1º da Lei 9.492/97, segundo o qual ¨Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.” Essa inovação legislativa trouxe para o cenário nacional a possibilidade de realização de protesto da certidão de dívida ativa.
A doutrina e a jurisprudência, entretanto, sempre se manifestaram desfavoravelmente à adoção do protesto extrajudicial em relação às certidões da dívida ativa, pois apontavam que a adoção desse mecanismo de cobrança apresentar-se-ia como sanção politica, afrontando as garantias constitucionais do contribuinte. Afirmava-se ainda, que a Fazenda Pública já dispunha de um mecanismo de cobrança diferenciado, consubstanciado na execução fiscal. Por fim, afirmava-se que descabia a utilização do protesto, tendo em vista que não interessa à Fazenda Pública pedir falência dos devedores, pois não está sujeita a concurso de credores.
Esses argumentos, no entanto, restaram afastados em recente decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, no RESp nº 1.126.515-PR. Com efeito, o protesto extrajudicial, embora tenha nascido no Direito cambiário com a finalidade de servir como garantia de impontualidade do devedor, tem como principal objetivo apresentar-se como modalidade alternativa de cobrança do crédito. Razões de eficiência na cobrança do crédito público justificam a utilização do protesto extrajudicial da certidão da dívida ativa em relação às dividas de reduzido valor, as quais sempre tiveram uma previsão normativa de possibilidade de utilização de mecanismo extrajudiciais de cobranças. Isso porque o protesto se apresenta como uma solução mais eficiente e econômica se comparado ao método tradicional da execução fiscal, que representa um dispêndio financeiro que não se coaduna com a cobrança de dívidas de pequena monta.
Não há, ainda, que se falar em afronta aos direitos fundamentais do contribuinte, eis que a certidão de dívida ativa resulta de um procedimento administrativo do qual o contribuinte foi intimado, afastando qualquer surpresa na ocorrência do lançamento tributário. Por último, é uma medida incluída no âmbito da discricionariedade administrativa em relação à cobrança do crédito fiscal, que está obrigado, por força do art. 11 da Lei de Responsabilidade Fiscal, a utilizar mecanismos não só para lançar o tributo, que é ato vinculado, mas também para exigir o seu pagamento da forma mais efetiva e econômica possível.
Ora, o entendimento que obriga o Estado-Administração a executar os seus créditos via execução fiscal, sem antes tentar adotar um meio alternativo de resolução, se constitui inegável afronta ao princípio da separação de poderes, vilipendiando o princípio fundamental da República.
A adoção das medidas que facilitem a cobrança do crédito público imprimindo agilidade e economia de recursos é uma conduta que se subsume inteiramente à imposição constitucional exigida pelo princípio da eficiência nas ações da Administração Pública.
Referências
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SILVA, Adriano Chiari da. Do dever de cobrança do crédito tributário e do protesto da CDA como instrumento de arrecadação. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3442, 3 dez. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/23152>. Acesso em: 11 out. 2014.
Nota
[i]Segundo a Nota Técnica do IPEA denominada “Custo e Tempo do processo de execução fiscal promovido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional”, conclui-se que “Considerando-se o custo total da ação de execução fiscal e a probabilidade de obter-se êxito na recuperação do crédito, pode-se afirmar que o breaking even point, o ponto a partir do qual é economicamente justificável promover-se judicialmente o executivo fiscal, é de R$ 21.731,45. Ou seja, nas ações de execução fiscal de valor inferior a este, é improvável que a União consiga recuperar um valor igual ou superior ao custo do processamento judicial”.
