2. Da vedação de cumular o benefício de aposentadoria por invalidez com o exercício de atividade laborativa:
No estudo que ora se inicia, tem-se como objetivo analisar uma situação infelizmente muito corriqueira nos dias atuais, consistente na percepção de aposentadoria por invalidez por segurado do INSS, pelo RGPS, e por outro lado, a continuidade ou o retorno do exercício de atividades laborativas, sem ciência da Autarquia Previdenciária.
Em situações como essas, incumbe ao Instituto Previdenciário adotar medidas drásticas, posto que o benefício será cessado e o ente público promoverá a cobrança extrajudicial e judicial das quantias pagas indevidamente, a fim de promover o imprescindível ressarcimento ao erário público. E há outro gravame muito sério ao segurado, já que, por se tratar também de um ilícito penal, poderá responder criminalmente pelo delito de estelionato, com a consequência aplicação da lei e penas do Direito Penal.
Ou seja, é possível se notar a peculiaridade e complexidade do tema, que afeta não só a lisura e solvência da Previdência Social, como afeta a moralidade e ética da sociedade e implica muitas vezes a necessidade de acionar as ferramentas penais para a repressão do crime cometido.De fato, não obstante a vedação expressa em lei, a seguir analisada minudente, é decorrência lógica que, se o segurado percebia prestação por incapacidade, não podia trabalhar. Afinal, a aposentadoria por invalidez é devida e paga ao segurado que está impossibilitado de laborar definitivamente e para toda e qualquer atividade irreversivelmente. Ora, se pode laborar, por qualquer motivo que seja, a lei previdenciária presume que ele não está mais incapacitado.
Nesse prisma, estatui expressamente a Lei n.º 8.213/91 que o retorno ao trabalho implica cessação imediata do benefício em comento:
Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
No mesmo sentido, é o disposto no Regulamento, Decreto n.º 3.048/99:
Art.48. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cessada, a partir da data do retorno.
Assim, no período em que o segurado EFETIVAMENTE TRABALHOU, não poderia ter recebido APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, pois são situações absolutamente contraditórias. Essa cumulação é incompatível, posto que, se uma pessoa retorna ao labor, presume-se que está apta para o trabalho e, assim, não precisa nem faz jus a este benefício por incapacidade, o qual deve estritamente reservado aos segurados que contribuem corretamente para a Previdência Social, mas que se encontram definitiva e totalmente impossibilitados de retornar para o exercício de sua atividade laboral. E também se trata de percepção ilegal, em expressa violação ao artigo 46 da Lei n.º 8.213/91 e ao artigo 48 do Decreto n.º 3.048/99.
Em verdade, deve ser ressaltado que tal aposentadoria se mostra como um substitutivo da remuneração aferida pelo trabalhador. Aliás, os benefícios previdenciários têm caráter de substituição da remuneração e não de complemento. Consequência disso é que apenas existe o direito a receber benefício de aposentadoria por invalidez quando o segurado estiver incapaz para o exercício de qualquer atividade laboral. Objetivamente, se trabalha não tem direito à aposentadoria por invalidez¸ na lição trazida pelo i. Procurador Federal Albert Caravaca .
Logo, como substitutivo da remuneração, não se pode admitir o recebimento concomitante desta com o benefício por incapacidade, sob pena de enriquecimento ilícito e sem causa, em detrimento do erário e de toda população.
Do contrário, haverá grave afronta à legislação que rege a matéria, pois se permitirá o recebimento concomitante de verbas inacumuláveis, configurando um verdadeiro enriquecimento sem causa (bis in idem), o que é expressamente repudiado pelo ordenamento jurídico vigente e, pior, em prejuízo ao erário público.
A lei diz que o próprio segurado, ao entender ter recuperado sua capacidade laborativa, deverá dirigir-se ao INSS para comunicar esse fato e requerer a sua alta.
Contudo, a última hipótese, de ciência espontânea ao INSS acerca do retorno ao trabalho, não é fato comum, embora esperada, já que não são raros os caos em que os segurados aposentados por invalidez reiniciam suas atividades sem comunicá-lo ao INSS.
3. Das consequências da cumulação ilegal e do entendimento jurisprudencial:
Nesse diapasão, ao evidenciar o exercício de atividade laboral nos exames médicos periódicos, o INSS deve iniciar procedimento de apuração de irregularidade na manutenção do benefício por incapacidade. A mesma conclusão pode decorrer do cruzamento de dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) com a base de dados dos benefícios em manutenção, por meio do qual a Autarquia Previdenciária ou a Controladoria-Geral da União podem identificar o recebimento concomitante de benefício de aposentadoria por invalidez e de remuneração e, da mesma forma, iniciar procedimento administrativo de verificação da regularidade de manutenção do benefício .
Esse controle pode ser exercido pelo INSS ou pela União. Mas também pode se dar pela própria sociedade, que, ao se tomar ciência dessa irregularidade, pode e deve denunciá-la à Ouvidoria do INSS, que, a partir dessa provocação, irá abrir procedimento de apuração da irregularidade, e, oportunizado o contraditório e a ampla defesa, irá ao final, cessar o benefício mantido irregularmente .
Seja como for, é fundamentar registrar que o benefício será cessado a partir da data em que houve o retorno voluntário e sem comunicação ao INSS, conforme prevê a Lei de Benefícios.
Veja-se que a regra proibitiva está há muito firmada no entendimento dos Egrégios Tribunais Regionais Federais:
1) AGRAVO (ART. 557, § 1º, DO CPC). PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E SUBSÍDIO DE VEREADOR. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CESSADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I- In casu, o autor recebia aposentadoria por invalidez desde 16/9/1994. No entanto, o mesmo passou a exercer atividade remunerada na qualidade de vereador, motivo pelo qual considero correta a cessação do benefício em 13/2/2006 (fls. 49/50). Outrossim, o retorno voluntário do aposentado ao trabalho é causa de cessação da aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.213/91. II- A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da causa, considerando o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC. III- O art. 557, caput, do CPC, confere poderes ao Relator para, monocraticamente, negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, sendo que o § 1º-A, do mencionado art. 557, confere poderes para dar provimento ao recurso interposto contra o decisum que estiver em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência das Cortes Superiores. Considerando que, no agravo, não foi apresentado nenhum fundamento apto a alterar a decisão impugnada, forçoso manter-se o posicionamento adotado, o qual se encontra em consonância com a jurisprudência dominante do C. STJ. IV- Agravo provido.(AC 00480429020074039999, DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/08/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
2) CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REMESSA OFICIAL CONHECIDA. RETORNO VOLUNTÁRIO AO TRABALHO. CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES. LIMITE DE 30% DA RENDA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. DECADÊNCIA DO ATO DE CESSAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DAS PARCELAS DEVIDAS. 1 - Valor atribuído à causa superior a 60 salários mínimos. Hipótese de submissão do decisum ao reexame necessário. Precedente. 2 - De rigor a admissão de desconto dos valores indevidamente recebidos pela parte no período em que trabalhou quando ainda auferia a benesse de invalidez, procedimento este expressamente autorizado pela legislação. 3 - Permitido o desconto relativos aos valores recebidos indevidamente pelo autor, porém em percentual não superior a 30% (trinta por cento) e desde que não resulte em quantia inferior ao salário mínimo. 4 - Tratando-se de benesse com DIB em 01.12.1992, não ocorreu a decadência para o Instituto Autárquico promover o seu cancelamento quando iniciado o procedimento administrativo em setembro de 2006. 5 - Como o débito previdenciário se originou do procedimento administrativo de cancelamento do beneficio, cujo início se deu em setembro de 2006, devem ser consideradas prescritas todas as parcelas anteriores a setembro de 2001, o que implica no recálculo do montante devido pelo postulante ao INSS. 6 - Remessa oficial improvida. Apelação parcialmente provida.(APELREEX 00068951920084036000, JUIZ CONVOCADO FERNANDO GONÇALVES, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/09/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
3) PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RETORNO VOLUNTÁRIO AO TRABALHO. ATIVIDADE DIVERSA DA ANTERIORMENTE EXERCIDA. CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. LEGALIDADE. 1. Segundo o que dispõe o artigo 42, da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. 2. A aposentadoria por invalidez é uma garantia de amparo ao trabalhador segurado da Previdência Social que, em virtude de incapacidade laborativa total e definitiva, não possa prover suas necessidades vitais básicas. 3. O apelante teve sua aposentadoria por invalidez cancelada em razão do retorno voluntário ao trabalho. Destarte, não mais subsistem as causas que embasaram a concessão do benefício, já que o recorrente possui condições de manter sua subsistência por meio de atividade remunerada. 4. A norma consignada no artigo 49, inciso II, do Decreto n. 3.048/1999 e no artigo 47, inciso II, da Lei n. 8.213/91 visa proteger o segurado declarado apto, pelo INSS, para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a fim de que tenha tempo de se adaptar e encontrar trabalho compatível com sua capacidade. Mencionada norma, portanto, não se aplica a casos de retorno voluntário à atividade, que constitui situação de livre manifestação de vontade, que independe de interferência administrativa da autarquia previdenciária, configurando hipótese que autoriza a cessação imediata da aposentadoria por invalidez. Precedente. 5. Apelação não provida.(AMS 00014550820054036110, JUIZ CONVOCADO JOÃO CONSOLIM, TRF3 - JUDICIARIO EM DIA - TURMA F, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/02/2011 PÁGINA: 1570 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
Sobremais, é importante reiterar que a cumulação ilegal ora tratada não levará apenas à suspensão e cancelamento da aposentadoria por invalidez como também conduzirá à instauração de processo administrativo de cobrança, desenvolvido na seara administrativa, em atenção ao devido processo legal, com ampla defesa e contraditório, a fim de que se obter o ressarcimento de importâncias despendidas irregularmente.
Afinal, se o INSS apura que o segurado retornou ao labor e, mesmo assim, percebeu concomitantemente o benefício de aposentadoria por invalidez, há uma situação de flagrante ilegalidade e, assim sendo, deverá o beneficiário devolver ao RGPS todas quantias às quais não fazia jus e recebeu sob engodo do INSS e em prejuízo de toda a comunidade de segurados da Previdência Social.
Ora, é salutar ressaltar que o recebimento indevido de benefício previdenciário deve ser ressarcido, independente de boa ou má-fé no seu recebimento e pouco importando tenha a concessão advindo de erro administrativo ou decisão judicial.
Esse é o ditame expresso do artigo 115 da Lei n.º 8.213/1991 e decorre, também, da conjugação dos princípios da indisponibilidade do patrimônio público, da legalidade administrativa, da contributividade e do equilíbrio financeiro da Previdência Social e do mandamento constitucional de reposição ao erário.
Nada obstante, na hipótese vertente, não de se falar em boa-fé do segurado, haja vista que, voluntariamente, retorna à labuta, mas deixa de comunicar essa ocorrência ao INSS. Pelo contrário. A situação que há é de manifesta má-fé, eis que houve inegável omissão voluntária do segurado. Em razão disso, não há decadência ou prescrição, com respaldo no artigo 103-A da Lei de Benefícios:
Art. 103-A. O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. (sem destaques no original)
A reforçar essa ilação, transcreve-se o seguinte julgado do ano de 2014:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RETORNO VOLUNTÁRIO AO TRABALHO. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ. 1 - De acordo com expressa disposição contida no art. 46 da Lei de Benefícios, o aposentado por invalidez que, voluntariamente, retornar ao trabalho terá o benefício cancelado automaticamente. 2 - Comprovada a ausência de boa-fé do segurado, mostra-se de rigor a devolução dos valores recebidos indevidamente. 3 - Agravo legal do INSS provido.(APELREEX 00048977620104039999, JUIZ CONVOCADO CARLOS DELGADO, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/10/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
Aliás, é poder-dever de a Administração rever seus atos, com arrimo das Súmulas n.ºs 346 e 473 do Colendo Supremo Tribunal Federal, verbis:
SÚMULA 346: A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRÓPRIOS ATOS.
SÚMULA 473: A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.A má-fé apenas é relevante para a definição da possibilidade ou não de parcelamento do débito apurado, nos termos do artigo 115 da Lei nº 8.213/91, verbis:
Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:
I - contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social;
II - pagamento de benefício além do devido;
III - Imposto de Renda retido na fonte;
IV - pensão de alimentos decretada em sentença judicial;
V - mensalidades de associações e demais entidades de aposentados legalmente reconhecidas, desde que autorizadas por seus filiados.
(...)
§ 1º. Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé. (Incluído pela Lei nº 10.820/2003) (...) (sem destaques no original)
Por fim, consoante bem observa o i. Procurador Albert Caravaca, as sanções para o segurado que deixa de atender ao dever legal em estudo não ocorrem somente nas órbitas civil e administrativa, como também alcança a esfera penal.
Nesse prisma, salienta o i. jurista que “as Unidades da Procuradoria-Geral Federal, que representam judicial e extrajudicialmente o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ao tomarem ciência do exercício de atividade remunerada de forma concomitante com o recebimento de benefício de aposentadoria, enviarão notícia-crime ao Ministério Público Federal, para que este órgão, se assim entender, ofereça denúncia contra o segurado por estelionato, conforme prevê o Código Penal: (...).”
Logo, em cenários como esses, o segurado poderá responderá criminalmente, pelo delito de estelionato, previsto no artigo 171 do Código Penal, que tem a seguinte dicção:
Estelionato
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.
(...)
§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.
Por conseguinte, restou devidamente comprovada a legalidade do procedimento administrativo de cessação do benefício sob irregularidade, qual seja, a constatação pelo INSS de que o segurado está a desempenhar atividade remunerada em conjunto com a percepção de aposentadoria por invalidez, e a subsequente cobrança de valores pagos, ambos em atenção ao devido processo legal, ao exercício da tutela administrativa e em obediência aos princípios da legalidade estrita, impessoalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular.
Conclusão.
O presente estudo abordou a ilegalidade e as consequências administrativas, judiciais e penais de uma situação comum, embora obviamente indesejada na atualidade, qual seja, a cumulação de aposentadoria por invalidez por segurado do INSS, pelo RGPS, com o exercício de atividades laborativas, sem ciência da Autarquia Previdenciária, em obediência ao dever legal e moral que deve reger o beneficiário em suas relações com o INSS.
A ciência de situação como essa pode derivar do cruzamento de dados constantes do CNIS com a base de dados dos benefícios em manutenção, que permitem identificar o recebimento concomitante de benefício de aposentadoria por invalidez e de remuneração. Mas não só. De fato, referido controle pode se dar pela própria sociedade, que, ao se tomar ciência dessa irregularidade, pode e deve denunciá-la à Ouvidoria do INSS, que, a partir dessa provocação, irá adotar as medidas cabíveis.
Como acima anotado, constatada a infração a normas legais, haverá a cessação do benefício a partir da data do retorno voluntário ao trabalho; em seguida, a Procuradoria-Geral Federal (PGF), incumbida da defesa da Autarquia, promoverá a cobrança administrativa ou judicial de todos os valores que foram pagos de forma indevida. Ainda, há outra sanção, na órbita penal, pois o segurado poderá ser denunciados pelas penas do delito de estelionato.
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