Sumário: 1. O delito de incitamento no Código Penal Militar. 2. Considerações sobre os Autos de Prisão em Flagrante lavrados na Garantia da Lei e da Ordem. 3. Conclusão
1 O delito de incitamento no Código Penal Militar
Com uma certa recorrência, vem-se constatando que consideráveis registros de Auto de Prisão em Flagrante (APF), lavrados no Complexo da Maré, assinalam, como fato legitimador da prisão de civis, a prática de incitamento contra militares do Exército em atividade de patrulhamento nas operações da Garantia da Lei e da Ordem (GLO). Vale destacar que, nesses autos de prisão mencionados, há referências de imputações genéricas de que civis estariam incitando a comunidade contra as aludidas tropas federais, resultando assim na prisão em flagrante do incitador.
De forma equivocada, a nosso aviso, alguns civis são presos em flagrante pela prática, em tese, do delito do art. 155 do Código Penal Militar (CPM), cuja rubrica marginal registra o vocábulo ¨incitamento¨, e o tipo penal vem assim descrito:
art.155. Incitar à desobediência, à indisciplina ou à prática de crime militar.
Pena- reclusão, de dois a quatro anos.
Ocorre que o aludido tipo penal, cujos bens jurídicos tutelados são a autoridade e disciplina militar, constitui-se numa exceção à regra geral do concurso de agentes (coautoria e participação), e foi inserido pelo legislador no CPM, com o propósito de abranger condutas que não admitem participação. Refiro-me à prática de crime propriamente militar.
É o caso, por exemplo, de um civil que venha a incitar um militar a praticar os delitos de deserção, violência contra superior ou abandono de posto. A evidência, nessas hipóteses, é de que o
civil não poderá responder, como partícipe, pelos referidos delitos que exigem, para o seu perfazimento, a condição especial de o agente ser militar da ativa.
Desse modo, o partícipe, na forma de incitamento de um crime propriamente militar, deverá responder (em tese) pelo delito do art. 155 do CPM e, mesmo nessa hipótese, torna-se indispensável a descrição do delito militar a que o sujeito foi incitado a praticar.
Em comentário ao tipo penal em questão, Amin e Cruz (pág. 51), assinalaram :
Assim, entendemos que, quando muito, esse delito se refere, na parte que trata da prática de crime militar, tão somente ao incitamento por civis para prática de crimes propriamente militares, isto é, aqueles que se só podem ser cometidos por militares. O civil não responde por crime dessa natureza, nem sob forma de participação, tendo em conta que o tipo, em certos crimes, restringiu aos militares a possibilidade de serem sujeitos ativos, levando-se em consideração os bens jurídicos tutelados, as penas aplicáveis bem como o tratamento diferenciado que deve ser observados entre civis e militares.
Afora a hipótese retro, devem prevalecer, nos casos de incitamento, cujo vocábulo tem o mesmo significado de instigar, induzir, incitar e provocar, as regras do concurso de agentes, na modalidade participação, na qual se faz necessário descrever a conduta do partícipe e a do autor do crime.
Com efeito, a demonstração da participação ocorre quando o agente, não praticando atos de execução do crime, concorre de qualquer modo para sua realização. O incitamento é dirigido para que o autor do fato pratique determinado crime.
Assim sendo, torna-se imprescindível que nos autos de prisão em flagrante de civis, por incitamento contra patrulha do Exército, em operações de GLO, venha explicitado, de forma detalhada, o tipo de incitamento feito pelo incitador. Incitou quem? À prática de que crime? Sem essas respostas, o fato se afigura atípico para legislação penal militar.
Há um consenso na doutrina e jurisprudência de que a instigação genérica e vaga se constitui em fato atípico perante a legislação penal (RT 598/350-1). Por outro lado, o incitamento de civis de uma comunidade contra tropas militares, caso realizado, publicamente, pode configurar o delito do art. 286 do Código Penal Comum (CP), cujo bem jurídico protegido é a paz pública.
Nesse aspecto, não se pode olvidar que os militares das Forças Armadas, em atividade de Garantia da Lei e da Ordem em comunidades cariocas, estão protegendo a ordem social para que a a paz pública seja alcançada.
2 Considerações sobre os Autos de Prisão em Flagrante lavrados na Garantia da Lei e da Ordem
Relativamente à lavratura de APF, têm sido verificadas gritantes irregularidades na formalização dos autos de APF, dentre as quais merecem destaques:
a) ausência da descrição da conduta praticada pelo preso;
b) ausência de informação ao preso de seus direitos constitucionais (direito ao silêncio e assistência da família e advogado).
Para que um agente responda por um crime, tornar-se indispensável que sua conduta esteja descrita num modelo abstrato previsto na lei penal, vale dizer, a conduta deve adequar-se a um tipo penal elencado no Código Penal Militar.
Desse modo, os Autos de Prisão em Flagrante devem descrever a(s) conduta(s) do(s) agente(s) presos em estado de flagrância. Do contrário, não há como se estabelecer um juízo de tipicidade.
As irregularidades acima referidas vêm ensejando, com toda razão, em caráter de excepcionalidade, o trancamento de ações penais e inquéritos policiais militares pelos tribunais superiores, notadamente pelo Supremo Tribunal Federal.
No tocante às decisões do STF, vale trazer à colação os seguintes entendimentos daquela corte sobre o direito a não autoincriminação e o direito ao silêncio:
HC 106.876-RN
Do princípio do nemo tenetur se detegere derivam vários postulados, entre os quais destaco, para solução do presente caso, o direito ao silêncio, que possui, inclusive, assento constitucional, nos termos do art. 5º LXIII, da CF: ''o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e do advogado.
HC 78.812-SP
O privilégio contra a autoincriminação traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário. O exercício do direito de permanecer em silêncio não autoriza os órgãos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrição à esfera jurídica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental.
Cumpre observar, ainda, que a Constituição, para além de ter conferido dignidade constitucional ao direito ao silêncio, dispõe expressamente que o preso deve ser informado pela autoridade policial ou judicial da faculdade de manter-se calado.
HC 68.929-SP
O direito ao silêncio decorre da prerrogativa processual de o acusado negar, mesmo que falsamente, a prática de infração penal.
HC 78.078-SP
Informação ao direito ao silêncio (Const. Art. 5º, LXII): relevância, momento de exigibilidade, consequências da omissão: elisão, no caso, pelo comportamento processual do acusado.
I – O direito à informação da faculdade de manter-se silente ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta garantia contra a autoincriminação que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa perder atualidade.
II – Em princípio, ao invés de constituir desprezível irregularidade, a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias delas derivadas.
III – Mas, em matéria de direito ao silêncio e à informação oportuna dele, a apuração do gravame há de fazer-se a partir do comportamento do réu e da orientação de sua defesa no processo: o direito à informação oportuna da faculdade de permanecer calado visa a assegurar ao acusado a livre opção entre o silêncio – que faz recair sobre a acusação todo o ônus da prova do crime e de sua responsabilidade – e a intervenção ativa, quando oferece versão dos fatos e se propõe a prová-la: a opção pela intervenção ativa implica abdicação do direito a manter-se calado e das consequências da falta de informação oportuna a respeito. (HC 78.078/ SP – Min Sepúlveda Pertence, DJ 16.4.1999).
HC 80.949-SP
A falta da advertência ao direito ao silêncio, no momento em que o dever de informação se impõe, torna ilícita a prova, ao fundamento de que “o privilégio contra a autoincriminação – nemo tenetur se degere –, erigido em garantia fundamental pela Constituição – além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C. Pr. Pen – importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir ao interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência – e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em !conversa informal! Gravada, clandestinamente ou não (HC 80.949/ SP, rel. Min Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Dje 14.12.2001).
Como se pode verificar, há julgados do STF que consideram ilícito o depoimento do preso quando não lhe é feita advertência de seu direito ao silêncio.
Em razão das diversas irregularidades ocorridas em APF, oriundos do Complexo da Maré, lavrados pela Polícia Judiciária Militar, o 1º Ofício do Rio de Janeiro expediu a seguinte recomendação aos Comandos Militares localizados nesta capital:
RECOMENDAÇÃO Nº 01/2014/MPM/PJMRJ/1º Ofício
Aos Excelentíssimos Comandantes do
Comando Militar do Leste – CML
Terceiro Comando Aéreo Regional – III COMAR
Primeiro Distrito Naval – 1º DN
O Supremo Tribunal Federal tem-se pronunciado ultimamente, e de forma reiterada, acerca das seguintes ilicitudes ocorridas em sede de IPM:
1 – Oitiva do indiciado sem a informação prévia acerca de seu direito ao silêncio;
2 – Oitiva de testemunha que, no curso de seu depoimento, confessa o delito e não lhe é informado, a partir da confissão, o seu direito ao silêncio (neste caso o indiciado não era previamente conhecido).
Neste sentido, vale transcrever os seguintes trechos do RHC 122279 MC/RJ, de 09/05/2014, cujo Relator foi o Min. Gilmar Mendes, referente à anulação de um processo envolvendo um militar que furtou um celular de um colega:
“O Direito ao silêncio, que assegura a não produção de prova contra si mesmo, constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade humana.”
“Faltou perspicácia ao Encarregado do IPM para encerrar o ato de inquirição de testemunha e, de imediato, proceder ao indiciamento e efetuar a respectiva perquirição com as precauções legais de praxe, dentre as quais se inclui o alerta sobre a garantia de permanecer calado.”
“Dessa forma, considerando a ausência de aviso quanto à garantia ao silêncio, por ocasião da inquirição do soldado, os elementos de informação colhidos naquela ocasião revelam-se maculados de ilicitude.”
Desse modo, recomendamos que o teor da aludida decisão do STF seja plenamente divulgada no âmbito das diversas organizações militares da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, a fim de que os Encarregados de IPM, na condução de inquéritos policiais militares, tomem as precauções devidas (alerta aos indiciados quanto ao direito ao silêncio e o direito a não autoincriminação).
3 Conclusão
A ausência de conhecimento jurídico[Autor des1] por parte da Polícia Judiciária Militar, certamente, é o fator mais preponderante no cometimento de irregularidades na formalização de Autos de Prisão em Flagrante, sendo assim de extrema importância a interação entre o Ministério Público Militar e a Polícia Judiciária Militar a fim minimizar equívocos jurídicos, tanto na condução e elaboração de Inquéritos Policiais Militares, bem como em Autos de Prisão em Flagrante.
Referências
BRASIL. Decreto-Lei 1.001, de 21 de outubro de 1969. Código Penal Militar. Brasília: Diário Oficial da União de 21 de outubro de 1969. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del1001.htm. Acesso em: 28/10/2014.
BRASIL. Decreto-Lei 1.002, de 21 de outubro de 1969. Código de Processo Penal Militar. Brasília, Diário Oficial da União de 21 de outubro de 1969. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del1002.htm. Acesso em: 28/10/2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 106.876-RN.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 78.812/SP.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 68.929.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 78.078/ SP.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 80.949/ SP.
MIGUEL, Claudio Amin; CRUZ, Ione de Souza. Elementos de Direito Penal Militar. Rio de Janeiro: Editora Método.
