V. Considerações finais.
O Texto Constitucional expressamente repele atos de improbidade no conduzir da administração pública, sancionando-os drasticamente.
A ação de improbidade administrativa disciplinada pela Lei 8.429/92 é uma espécie de ação civil pública, em que os legitimados, formulando causas de pedir específicas, propugnam pelo reconhecimento do ato de improbidade administrativa e requerem cominação das penas estabelecidas para cada tipo de ato ímprobo definidos como caracterizadores de enriquecimento ilícito, proveito ilegal, danos ao erário, quer por ação ou omissão e ofensa aos princípios da Lei de regência, admitindo-se, ainda, a aplicação das referidas sanções de forma cumuladas.
A Lei 8.429/92 estabelece um procedimento judicial especial para a ação de improbidade administrativa, destacando-se as faces mais significativas desse iter processual, especialmente no que concerne aos aspectos relativos à competência, contraditório preliminar, fungibilidade de tutelas urgentes, bem como a execução da sentença condenatória.
Finalmente, ponto fundamental, ao nosso ver, reside na questão relativa à prescrição da pretensão reparatório em favor do erário, onde, em que pese parte considerável da doutrina e a unanimidade da jurisprudência sustentem a imprescritibilidade, posicionamo-nos pela prescritibilidade da pretensão, fundamentando-a no próprio texto constitucional.
VI. Referências bibliográficas.
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Notas
[1] “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)”.
[2] CF, art. 37, § 4º.
[3] CF, art. 37, § 5º.
[4] “Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra (...); V – a probidade administrativa.
[5] “Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante (...),§ 9° Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”.
[6] A jurisprudência consolidou o entendimento de que a Ação de improbidade administrativa (AIA) é uma espécie de ACP, na medida em que, conforme leciona MORAES (2007, p. 2778-2779): o art. 129, III da CF acabou por ampliar o rol do art. 1°, V, da LACP, de interesses transindividuais, dos quais se destacam a defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa, ambos de natureza difusa; a LACP seria uma espécie de lei geral de tutela dos interesses supraindividuais, pelo que se plicaria a quaisquer outras leis que versassem sobre a defesa desses interesses; o CDC incluiu o inciso V, ao art. 1° e o art. 21 na LACP, estendendo, de maneira expressa, o alcance da ACP à defesa de todos os interesses difusos e, por fim, a LACP possui natureza processual e a Lei de improbidade administrativa natureza substantiva. Demais disso, podemos indicar o teor do enunciado da Súmula 329 do STJ, pelo qual o MP tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público, para evidenciar a natureza da AIA como sendo uma espécie de ACP.
[7] Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.
[8] Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei”.
[9] Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei; XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XIX - frustrar a licitude de processo seletivo para celebração de parcerias da administração pública com entidades privadas ou dispensá-lo indevidamente; XX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.
[10] Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço; VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.
[11] Nesse sentido é o entendimento do STJ: “ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ELEMENTO SUBJETIVO. PRECEDENTES DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. 1. A configuração de qualquer ato de improbidade administrativa exige a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois não é admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa. 2. Assim, é indispensável a presença de conduta dolosa ou culposa do agente público ao praticar o ato de improbidade administrativa, especialmente pelo tipo previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, especificamente por lesão aos princípios da Administração Pública, que admite manifesta amplitude em sua aplicação. Por outro lado, é importante ressaltar que a forma culposa somente é admitida no ato de improbidade administrativa relacionado à lesão ao erário (art. 10 da LIA), não sendo aplicável aos demais tipos (arts. 9º e 11 da LIA). 3. No caso concreto, o Tribunal de origem qualificou equivocadamente a conduta do agente público, pois a desídia e a negligência, expressamente reconhecidas no julgado impugnado, não configuram dolo, tampouco dolo eventual, mas indiscutivelmente modalidade de culpa. Tal consideração afasta a configuração de ato de improbidade administrativa por violação de princípios da administração pública, pois não foi demonstrada a indispensável prática dolosa da conduta de atentado aos princípios da Administração Pública, mas efetiva conduta culposa, o que não permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92. 4. Provimento do recurso especial” (STJ, REsp 875163/RS, Ministra DENISE ARRUDA, T1 - PRIMEIRA TURMA, DJ 19/05/2009, DJe 01/07/2009).
[12] Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
[13] Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
[14] “HABEAS CORPUS. ARTIGO 1º, INCISO I, DECRETO-LEI Nº 201/67. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. O trancamento da ação penal em tema de habeas corpus só é possível em casos excepcionais, se o fato for atípico ou se estiver presente alguma causa de extinção da punibilidade. 2. O princípio da insignificância não pode ser aplicado se o bem atingido for a administração pública. 3. Constrangimento não caracterizado. 4. Ordem denegada” (STJ, HC 132021/PB, Ministro CELSO LIMONGI, T6 - SEXTA TURMA, DJ 20/10/2009, DJe 30/11/2009).
[15] O art. 273, § 7°, prevê a aplicação do princípio da fungibilidade, o qual deve ser aplicado em mão dupla. Na aplicação da fungibilidade, prevalece a máxima de que a forma não deve prevalecer sobre o fundo, especialmente nesta situação, em que a tutela é voltada para a proteção do patrimônio público. O sistema atual está longe do formalismo romano, no qual a obediência à tipicidade das formas era condição de exercício do direito (forma dat esse rei). A lei de Improbidade permite a concessão de medidas cautelares atípicas, as quais não estão disciplinadas no Livro III de modo expresso. No mundo globalizado e digital, a apropriação de capital e as formas de encobrimento da atividade ilícita exigem que o poder de cautela seja mais amplo, a ponto do juiz moldar a medida ideal para a proteção do interesse público.
[16] “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. INEXISTÊNCIA DE COMBATE A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO SUFICIENTE A MANTÊ-LO. SÚMULA 283/STF. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. ART. 7º DA LEI Nº 8.429/92. INDISPONIBILIDADE DE BENS ADQUIRIDOS ANTERIORMENTE AOS ATOS DE IMPROBIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Analisadas todas as questões relevantes e pertinentes postas em julgamento, devolvidas por força da apelação, de forma suficientemente fundamentada, sem que tenha o magistrado incorrido em omissão ou erro material, apenas adotando outros elementos como base para formar sua convicção, está ausente a ofensa ao artigo 535 do CPC. 2. "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo" (Súmula 211/STJ). 3. "É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles" (Súmula 283/STF). 4. "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia" (Súmula 284/STF). 5. Ausente o necessário cotejo analítico para que restassem configuradas as semelhanças e dessemelhanças existentes entre os arestos, é inviável o conhecimento do apelo nobre pela alínea "c" do permissivo constitucional. 6. Não há óbice à decretação da indisponibilidade de bens adquiridos em momento anterior aos atos de improbidade administrativa (art. 7º da Lei nº 8.429/92). Precedentes. 7. Recurso especial conhecido em parte e não provido” (STJ, Ministro CASTRO MEIRA, T2 - SEGUNDA TURMA, DJ 21/06/2007, DJ 01/08/2007 p. 436).
[17] “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). INDISPONIBILIDADE DE BENS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A ausência de prequestionamento dos dispositivos legais tidos como violados torna inadmissível o recurso especial. Incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ. 2. Inexiste violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil, quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes. 3. A decretação de indisponibilidade de bens em decorrência da apuração de atos de improbidade administrativa deve observar o teor do art. 7º, parágrafo único, da Lei 8.429/92, limitando-se a constrição aos bens necessários ao ressarcimento integral do dano, ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido” (STJ, Ministra DENISE ARRUDA, T1 - PRIMEIRA TURMA, DJ 06/12/2005, DJ 06/02/2006 p. 198).
[18] Como indicam ANDRADE; PAVIONE (2010, p. 191), apesar da clara dicção do dispositivo, questionou-se a legitimidade do MP para ajuizar AIA, face à vedação de exercer a representação judicial de entidades públicas (CF, art. 129, IX). Sustentava-se, assim, que o MP estaria a defender interesse público secundário, atividade está afeta a Procuradoria da pessoa jurídica interessada. As alegações foram rechaçadas pela jurisprudência, estando atualmente à matéria pacificada. Para nós, o MP ao defender ao exercer ao combater atos de improbidade cometidos no seio de uma pessoa jurídica de direito público ou de direito privado pertencentes à Administração Pública está defendendo interesse público da sociedade, cumprindo seu papel constitucional. NERY-NERY (2009, p. 1210) são categóricos em afirmar que a legitimidade do MP decorrer da CF, art. 129, III, não podendo a lei infraconstitucional modifica-la. O MP pode ajuizar qualquer tipo de ação na defesa do patrimônio público e social e não apenas a de reparação do dano. A pessoa jurídica de direito público interessada também tem legitimidade para a propositura da ação de indenização.
[19] Enfatize-se que na AIA proposta por pessoas jurídica interessada, o MP atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade, nos termos do artigo 17, § 4° da LIA.
[20] NERY-NERY (2009, p. 1210), a nosso ver acertadamente defende que o prazo de 30 dias somente deve ser observado quando houver precedente ação cautelar. Cuida-se de prazo meramente indicativo que, se não for cumprido, pode tornar ineficaz a medida liminar concedida anteriormente. Assim, caso não seja ajuizada a demanda principal no prazo referido, nem por isso há perecimento do direito de indenização contra o agente improbo causador do dano ao patrimônio público e social.
[21] Aos depoimentos ou inquirições realizadas nos autos do processo, conforme o artigo 17, § 12, aplicar-se-á o procedimento estatuído no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal.
[22] O dispositivo “(...) permite afirmar que a regra contida na norma é dirigida ao juiz, e não ao autor da ação, ou seja, a determinação da notificação do requerido para apresentação de defesa na ação de improbidade administrativa é atribuição do magistrado responsável pelo processo. Assim, o eventual descumprimento da notificação prévia não afeta o prazo prescricional da ação de improbidade administrativa” (STJ, REsp 798.827/RS, Ministra DENISE ARRUDA, T1 - PRIMEIRA TURMA, DJ 27/11/2007, DJ 10/12/2007 p. 295). No mesmo sentido: Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior: REsp 619.946/RS, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 2.8.2007, p. 439; REsp 680.677/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 2.2.2007, p. 381; REsp 750.187/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28.9.2006, p. 207; REsp 713.198/RS, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12.6.2006, p. 443; REsp 681.161/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 10.4.2006, p. 135.
[23] “Art. 17 (...) §9°. Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação.
[24] Nesse sentido colha-se, p. ex., o REsp 944.555/SC: “PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALÍNEA "C". MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO NÃO APONTADA. NÃO-CONHECIMENTO. ARTS. 480 E 481 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LEI 8.429/1992. DEFESA PRELIMINAR. INEXISTÊNCIA. EXORDIAL PRECEDIDA DE INQUÉRITO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ACUSADO. PAS DES NULLITÉ SANS GRIEF. NULIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. Inviável o conhecimento do Recurso com base na alínea "c" do permissivo constitucional, pois o paradigma trata de matéria não prequestionada (possibilidade de cumulação das sanções por improbidade administrativa). Ademais, não houve o necessário cotejo analítico. 2. Não se conhece da suposta violação do art. 535 do CPC se o recorrente não aponta objetivamente qual teria sido a omissão e qual a relevância para o deslinde da demanda. 3. O Tribunal de origem não se manifestou, nem sequer implicitamente, a respeito dos arts. 480 e 481 do CPC, o que impede sua análise em Recurso Especial (Súmula 211/STJ). 4. A Ação Civil Pública é via adequada para demandas relativas à improbidade administrativa. Precedentes do STJ. 5. A defesa preliminar é oportunidade para que o acusado indique elementos que afastem de plano a existência de improbidade, a procedência da ação ou a adequação da via eleita. Nesses casos, o juiz rejeitará a inicial. Interpretação do art. 17, § 7º, da Lei 8.429/1992 em harmonia com o § 8º do mesmo dispositivo. 6. Hipótese em que ocorreu instrução administrativa prévia por meio de inquérito civil e o juiz, ao apreciar a exordial, verificou que havia no processo elementos sólidos para a sua convicção quanto às condições da ação. 7. Inexistência de prejuízo para o réu, como decorrência direta da ausência de defesa preliminar, constatação essa ratificada pelo Tribunal de origem. 8. A decretação de nulidade dos atos processuais posteriores, por falta de defesa preliminar, só é cabível quando se verificar efetivo prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa. 9. Se inexiste dano, não há falar em nulidade (pas de nullité sans grief). Precedentes da Segunda Turma. 10. A declaração da nulidade pela simples carência de defesa prévia, a par de ser um exagerado formalismo, agrediria a celeridade e a economia processual sem nenhum benefício real e legítimo às partes, exceto a procrastinação, que não pode ser agasalhada pelo Judiciário. 11. Recurso Especial parcialmente conhecido e não provido” (STJ, Ministro HERMAN BENJAMIN, T2 - SEGUNDA TURMA, DJ 25/11/2008, DJe 20/04/2009).
[25] “A competência (...) ‘limita a jurisdição’, isto é, fixa limites para o ´exercício do poder pelo órgão jurisdicional em um processo concretamente considerado`. (...). Dentre diversos conceitos de competência fornecidos pela doutrina, destacamos os seguintes: a) é medida de poder (...), b) é o próprio poder (...), c) é regra de distribuição de atribuições ou de serviços (...). A competência é atribuída aos órgãos jurisdicionais por lei, em vários níveis jurídico-positivos: Constituição Federal (competência de jurisdição e competência hierárquica dos tribunais superiores); Constituições Estaduais (competência originária dos tribunais locais); leis federais (competência territorial) e leis de organização judiciária (competência de juízo e competência interna). A competência do juízo é um dos pressupostos processuais positivos ou intrínsecos de validade” (PIZZOL, 2003, p. 119/123).
[26] Em Sessão Plenária (15.9.05), concluiu o julgamento da ADI n. 2.797, declarando a inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/02. Assentou que: “(...) Lei 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição: inconstitucionalidade declarada. 1. O novo § 1º do art. 84 CPrPen constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do § 2º do mesmo artigo, que manda estender a regra à ação de improbidade administrativa. IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal - salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária. V. Ação de improbidade administrativa e competência constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. 1. O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2º do art. 84 do C.Pr.Penal. 2. A competência originária dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade é bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment é da competência dos órgãos políticos - a cogitada competência dos tribunais não alcançaria, sequer por integração analógica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituição, não se pode atribuir a prática de crimes de responsabilidade. 3. Por outro lado, ao contrário do que sucede com os crimes comuns, a regra é que cessa a imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da investidura do dignitário acusado” (STF, Tribunal Pleno, ADI 2797/DF, Min. Sepulveda Pertence, DJ 15/09/2005, DJ 19/12/2006, p. 37, EMENT 2261-02/250).
[27] Nesse sentido também STJ, CC 97351/SP: “CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LOCAL DO DANO - ART. 2º DA LEI 7.347/85. DIVERGÊNCIA QUANTO À AMPLITUDE DO DANO. PREVALÊNCIA DA LOCALIDADE ONDE SE LOCALIZAM A MAIOR PARTE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. PREJUÍZOS MAIS GRAVES SOBRE A SEDE DE TRABALHO DOS SERVIDORES PÚBLICOS ENVOLVIDOS. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. CELERIDADE PROCESSUAL, AMPLA DEFESA E RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. 1. Discute-se nos autos a competência para processar e julgar ação civil pública de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal contra servidores públicos e particulares envolvidos na prática de crimes de descaminho de cigarros oriundos do Paraguai e destinados ao Estado de Sergipe. 2. Não há na Lei 8.429/92 regramento específico acerca da competência territorial para processar e julgar as ações de improbidade. Diante de tal omissão, tem-se aplicado, por analogia, o art. 2º da Lei 7.347/85, ante a relação de mútua complementariedade entre os feitos exercitáveis em âmbito coletivo, autorizando-se que a norma de integração seja obtida no âmbito do microssistema processual da tutela coletiva. 3. A ratio legis da utilização do local do dano como critério definidor da competência nas ações coletivas é proporcionar maior celeridade no processamento, na instrução e, por conseguinte, no julgamento do feito, dado que é muito mais fácil apurar o dano e suas provas no juízo em que os fatos ocorreram. 4. No caso em análise, embora haja ilícitos praticados nos Estados do Paraná, São Paulo e Sergipe, o que poderia, a princípio, caracterizar a abrangência nacional do dano, deve prevalecer, na hipótese, a informação fornecida pelo próprio autor da demanda de que a maior parte dos elementos probatórios da ação de improbidade encontra-se situada em São Paulo. Ressalte-se, ainda, ser tal localidade alvo da maioria dos atos ímprobos praticados e sede dos locais de trabalho dos servidores públicos envolvidos. 5. Interpretação que se coaduna com os princípios da celeridade processual, ampla defesa e duração razoável do processo. 6. Conflito conhecido para declarar competente o juízo federal de São Paulo, o suscitante” (STJ, Ministro CASTRO MEIRA, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 27/05/2009, DJe 10/06/2009).
[28] Por exemplo: “COMPETÊNCIA. Ação civil pública por improbidade administrativa. Ação cautelar preparatória. Propositura contra ex-deputado federal. Foro especial. Prerrogativa de função. Inaplicabilidade a ex-titulares de mandatos eletivos. Jurisprudência assentada. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Ex-deputado não tem direito a foro especial por prerrogativa de função, em ação civil pública por improbidade administrativa” (STF, Tribunal Pleno, ADI 2182/DF, Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão: Min. Cármem Lúcia, DJ 12/05/2010, DJe 10/09/2010, EMENT 2414-01/129); Esta Suprema Corte tem advertido que, tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau. Precedentes” (STF, Segunda Turma, AI 506323 AgR/PR, Min. Celso de Mello, DJ 02/06/2009, DJe 01/07/2009, EMENT 2367-06/1095, LEXSTF v. 31, n. 367, 2009, p. 107-111). Ainda no mesmo sentido: STF, Segunda Turma, AI 653882 AgR/SP, Min. Celso de Mello, DJ 03/06/2008, DJe 15/08/2008, EMENT 2328-08/1558, RTJ 206-01/438, RT v. 97, n. 877, 2008, p. 121/132).
[29] NERY-NERY, 2009, p. 1206, reconhecem a possibilidade de um ato ensejar mais de uma ação, exatamente nas mesmas hipóteses levantadas.
[30] DI PIETRO (2010, p. 830/832) leciona que essa não é a melhor interpretação dos dispositivos constitucionais, até porque contrária ao próprio artigo 37, § 4º, da Constituição que, ao indicar as sanções cabíveis por ato de improbidade administrativa, deixa expresso que as mesmas serão previstas em lei ‘sem prejuízo da ação penal cabível’. A improbidade administrativa e o crime de responsabilidade são apurados em instâncias diversas e atendem a objetivos também diversos. Todos os agentes públicos que praticam infrações estão sujeitos a responder nas esferas penal, civil, administrativa e político-administrativa. Nenhuma razão existe para que os agentes políticos escapem à regra, até porque, pela posição que ocupam, tem maior compromisso com a probidade administrativa, sendo razoável que respondam com maior severidade pelas infrações praticadas no exercício de seus cargos (...)”.
[31] “(...) Sustenta a reclamante que o STJ já decidiu ser da competência dele o julgamento de ação de Improbidade Administrativa em se tratando de magistrado de segundo grau, tal como no caso, razão pela qual a tramitação da ACP em foro diverso configuraria usurpação dessa competência pelo juízo reclamado. Entre outras considerações, ressaltou o Min. Relator que, embora o STJ já tivesse entendido, em outras oportunidades, que não mais prevaleceria a prerrogativa de foro para as ações de improbidade administrativa, o STF considerou que, em se tratando de magistrados, notadamente das cortes superiores do País, aquela sistemática deveria imperar, sob pena de permitir a desestruturação do regime escalonado da jurisdição brasileira. Assim, consignou que, pelo princípio da simetria, deverão competir exclusivamente ao STJ o processo e o julgamento de supostos atos de improbidade quando imputados a membros de TRT, desde que possam importar a perda do cargo público. Quanto à ação anulatória que também tramitava no mesmo juízo reclamado, entendeu que a competência do STJ não se estende, visto que, naqueles autos, são demandantes os próprios integrantes do TRT a questionar decisão do TCU, de modo que lá não há risco de perda do cargo público. Esse entendimento foi acompanhado pelos demais Ministros da Corte Especial, que, ao final, julgou parcialmente procedente a reclamação. Precedentes citados do STF: QO na Pet 3.211-DF, DJe 26/6/2008; do STJ: AgRg na Rcl 2.115-AM, DJe 16/12/2009”. (STJ, CE, Rcl 4.927-DF, Min. Felix Fischer, DJ 15/6/2011, Informativo 477). No mesmo sentido: “(...) Mesmo que se reconheça que os Governadores dos Estados, na qualidade de agentes políticos que o são, submetem-se a regime de responsabilidade especial [art. 74 da Lei n. 1.079/1950], não se sujeitando ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa [Lei n° 8.429/1992], o recurso extraordinário não merece provimento, pois o artigo 105, I, 'a', da CB/88 não prevê a competência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar os Governadores dos Estados por crimes de responsabilidade, somente por crimes comuns (...) (STF, RE 562744/RO, Min. Eros Grau, DJ25/03/2009, DJe 07/04/2009).
[32] Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
[33] Art. 17 (...) § 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.
[34] MEDINA; ARAÚJO; GAJARDONI (2009, p. 406) sustentam que a “impossibilidade de transação ou conciliação deve ser devidamente interpretada. (...) É possível que o juiz verifique a existência de prescrição, nos termos do art. 23, I da Lei 8.429/92; contudo, tal fato, não impossibilita que o agente faça proposta para o ressarcimento integral do erário público, mas de modo parcelado. Neste caso, visualiza-se a possibilidade de conciliação pelo reconhecimento jurídico, por parte do agente, quanto ao dever de indenizar”. No sentido de não reconhecer a impossibilidade de conciliação na AIA, DIDIER JUNIOR; ZANETI JUNIOR (2009, p. 315) lecionam que “não se vê razão para impedir conciliação, no processo de improbidade administrativa, no que disser respeito à reparação dos prejuízos ao Erário. Impedir a conciliação, nestas situações, é criar um embaraço para a efetividade da tutela coletiva, máxime quando se sabe que, em muitas situações, o prejuízo ao Erário não é de grande monta e o pagamento da indenização em parcelas, por exemplo, acaba por revelar-se uam forma eficaz de adimplemento da dívida. É possível, inclusive, estabelecer a seguinte diretriz hermenêutica: sempre sera possível a conciliação no processo de improbidade administrativa em relação aos pedidos que poderiam ter sido formulados em processos coletivos comuns (...), de que serve por exemplo exatamente o pedido de reparação dos prejuízos.
[35] Art. 17 (...) § 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal.
[36] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
[37] Nesse sentido, cita-se José dos Santos Carvalho Filho para quem “de início, deve-se registrar que a prescrição não atinge o direito das pessoas públicas (erário) de reivindicar o ressarcimento de danos que lhe foram causados por seus agentes. A ação, nessa hipótese, é imprescritível, como enuncia o art. 37, § 5º, da CF. Conquanto a imprescritibilidade seja objeto de intensas críticas, em função da permanente instabilidade das relações jurídicas, justifica-se sua adoção quando se trata de recompor o erário, relevante componente do patrimônio público e tesouro da própria sociedade” (Manual de Direito Administrativo 26 Ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 1105/1106). Na mesma perspectiva, é o posicionamento de José Miguel Garcia Medina, Fábio Caldas de Araújo e Fernando da Fonseca Gajardoni, na medida em que sustentam que “a interpretação que deve prevalecer em relação à lesão ao erário público é pela imprescritibilidade do ressarcimento. O art. 37, § 5º, da CF determina: ´A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidores ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento`. O texto previu expressamente que os prazos devem ser disciplinados quanto à prática de ilícitos. Par o Ressarcimento, não há que se falar em fixação de prazo”. (Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009 (Processo civil moderno; v.4, p. 408).
[38] Cita-se a título de exemplo este julgado recente: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ART. 535 DO CPC. VIOLAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. FRAUDE EM LICITAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. PRESCRIÇÃO. IMPRESCRITIBILIDADE. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. 1. Não há violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 2. Em relação à inépcia da petição inicial, bem como à alegada ilegitimidade ad causam, da análise das razões do acórdão recorrido, observa-se que este delineou a controvérsia dentro do universo fático-comprobatório. Caso em que não há como aferir eventual violação dos dispositivos infraconstitucionais alegados sem que se abram as provas ao reexame. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. A ação civil pública é instrumento idôneo para se buscar, perante o Judiciário, a reparação de dano ao erário causado pela prática de atos ímprobos, conforme os arts. 37, §§ 4º e 5º, e 129, III, da Constituição Federal. 4. Não há falar em prescrição, pois a pretensão de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário é imprescritível, "mesmo se cumulada com a ação de improbidade administrativa (art. 37, § 5º, da CF)" (AREsp 79268/MS, Rel. Ministra ELIANA CALMON). 5. Não se pode conhecer do presente recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional, pois a recorrente não realizou o necessário cotejo analítico, bem como não apresentou, adequadamente, o dissídio jurisprudencial. Apesar da transcrição de ementa, não foram demonstradas as circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma. Agravo regimental improvido (STJ, AgRg no AREsp 513006/RS, Ministro HUMBERTO MARTINS, T2 - SEGUNDA TURMA, DJ 18/09/2014, DJe 29/09/2014).
