Apresentam-se as principais peculiaridades do controle abstrato de constitucionalidade estadual, enumerando-se os seus aspectos mais relevantes a partir do caso do Estado de São Paulo.

Sumário: 1. Introdução; 2. A Constituição Estadual e a sua defesa; 3. O controle concentrado de constitucionalidade estadual; 3.1. O parâmetro de controle e o Tribunal competente; 3.2. O objeto de controle; 3.3. A legitimidade ativa; 3.4. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão e ação declaratória de constitucionalidade estaduais; 3.5. A decisão declaratória de inconstitucionalidade; 3.6. A problemática em torno das normas de reprodução obrigatória na Constituição Estadual; 3.7. Coexistência de ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal e perante o Tribunal de Justiça; 3.8. Demais questões; 4. Conclusão; 5. Referências.

PALAVRAS-CHAVE: controle, constitucionalidade, estadual, especificidades


1. Introdução

O presente artigo tem por objetivo analisar, a partir da situação concreta do Estado de São Paulo, as principais características do controle abstrato de constitucionalidade das leis e atos normativos no âmbito estadual.

Qualquer abordagem do tema deve passar pela comparação com o sistema de controle abstrato de constitucionalidade federal, de cujas regras se pode extrair uma espécie de sistema geral do controle de constitucionalidade, ao qual estão inescapavelmente submetidos os Estados-membros.

A Constituição Federal de 1988 possui diversas regras e princípios caracterizados como de observância obrigatória pelos Estados-membros, que limitam a autonomia local e obrigam as Constituições Estaduais a seguir o modelo federal em muitos assuntos. E o controle de constitucionalidade não foge a esta regra: o modelo federal de controle abstrato de constitucionalidade deve ser seguido pelos Estados, incumbindo à doutrina apontar sobre quais aspectos permanece a autonomia local para adoção de regras próprias e sobre quais outros isso não se mostra possível.

Para consecução do objetivo pretendido, ter-se-á que selecionar as regras específicas do controle de constitucionalidade estadual e analisá-las vis-à-vis ao sistema de fiscalização abstrata no âmbito federal, a fim de se extrair o que se poderia denominar de um sistema de fiscalização abstrata da constitucionalidade das leis e atos normativos na órbita estadual.

E embora escasso, cada Estado-membro possui seu regramento próprio. Com a finalidade de delimitar adequadamente objeto deste artigo, escolheu-se fazer o estudo a partir do caso do Estado de São Paulo, o que não impedirá de se chegar a conclusões que poderão ser aplicáveis aos demais Estados-membros.

Assim, este trabalho deverá analisar as regras do controle abstrato de constitucionalidade estadual existentes na Constituição do Estado de São Paulo e no Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Por vezes, será necessário também observar a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Este regramento próprio sofre o impacto da legislação federal e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A interpretação e aplicação conjunta destes dois blocos normativos resulta no sistema de controle abstrato de constitucionalidade estadual.

Por outro lado, o estudo se limitará ao controle abstrato de constitucionalidade, o que implica deixar de fora o chamado controle difuso. Tal se justifica porque apenas o primeiro possui peculiaridades que o diferem do controle de constitucionalidade federal, o mesmo não acontecendo com o segundo, cujo perfil é idêntico àquele que é estudado pela doutrina, apenas com a diferença do parâmetro de fiscalização: a Constituição Estadual no controle estadual e a Constituição Federal no controle federal.

Uma última palavra sobre as causas do controle de constitucionalidade estadual se servir do regramento existente no controle federal para a adequada resolução das suas questões próprias. Tal se deve a três fatores: 1) o sistema federal foi estruturado anteriormente ao estadual e esta antecedência histórica proporcionou ao Supremo Tribunal Federal formar um caldo jurisprudencial que culminou com a edição da Lei n.o 9.868/99, hoje base deste sistema geral do controle de constitucionalidade; 2) a Constituição Federal confere as principais competências legislativas à União, o que transfere a fortiori ao Supremo Tribunal Federal um maior número de ações diretas de inconstitucionalidade e ações diretas de constitucionalidade, bem como aquelas em que se discutem as mais relevantes questões jurídicas e políticas vivenciadas na sociedade brasileira, fazendo com que as principais polêmicas do processo de controle abstrato de constitucionalidade sejam resolvidas na órbita federal; 3) como já referido acima, a Constituição Federal determina que as Constituições Estaduais, embora sejam produto da autonomia dos Estados-membros, devem observar os princípios da Carta Federal (artigo 25, caput); assim, tem-se entendido que são muitas as regras de observância obrigatória pelos Estados-membros, dentre elas as principais diretrizes do processo de controle abstrato de controle de constitucionalidade; nesse sentido é que deve ser interpretado o artigo 226 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (“A ação direta de inconstitucionalidade será processada conforme a Constituição do Estado de São Paulo e a legislação (Lei 9.868, de 10.11.99), no que couber”).


2. A Constituição Estadual e a sua defesa

Dentro do Estado federal, consequência inarredável da autonomia dos Estados-membros é a sua capacidade de auto-organização por meio de Constituições Estaduais. Com efeito, o artigo 25, caput, da Constituição Federal assim dispõe: “Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”.

Assim o é porque numa Federação uma parte do poder estatal é exercida pela União e outra pelos Estados-membros, conforme a repartição de competências estabelecidas na Lei Fundamental.

Outorgado ao Estado-membro o poder de elaborar a sua própria Constituição, por decorrência lógica há que se instituir mecanismos de defesa e proteção desta ordem jurídica constitucional estadual. De nada adianta atribuir determinadas funções e não se atribuir também mecanismos de preservação do exercício deste poder. E é neste ponto que se justifica a existência de um sistema de controle de constitucionalidade estadual: trata-se do principal mecanismo de defesa da Constituição Estadual.

A Constituição Estadual é a norma suprema do Estado-membro. Ela é dotada de rigidez constitucional, pois o processo para a sua alteração obedece a requisitos mais rigorosos do que a legislação estadual ordinária (artigo 22 da Constituição do Estado de São Paulo). Ela também é dotada de supremacia face às demais normas editadas pelo Estado-membro e pelos Municípios localizados em seu território, que devem obediência aos seus preceitos (artigo 29, caput, da Constituição Federal).

Assim, a instituição de um sistema eficiente de controle de constitucionalidade para a defesa da Constituição Estadual é condição necessária para a preservação desta, bem como garantia do correto funcionamento do Estado federal, que pressupõe o exercício de parcela do poder estatal ao Estado-membro.

O controle concentrado de constitucionalidade estadual encontra previsão no artigo 125, § 2o, da Constituição Federal, in verbis:

Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.

Da leitura do dispositivo constitucional pode-se que extrair que a estruturação do controle abstrato de constitucionalidade no âmbito estadual é medida impositiva ao Estado-membro, que não pode, em hipótese alguma, omitir-se quanto a esta providência. Não se trata, portanto, de uma mera faculdade, a ser exercida ou não pelos poderes estaduais.

Conforme afirmado acima, o controle de constitucionalidade é o mecanismo por excelência de defesa da Constituição Estadual e esta defesa é necessária para a preservação da autonomia estadual, regra de ouro do Estado Federal.  Evidente, portanto, a obrigatoriedade de instituição do controle de constitucionalidade estadual, o que se dá não apenas pela legislação reguladora da matéria, mas também por providências materiais destinadas para a dar cabo da tarefa.

A esse respeito se posiciona Léo Ferreira Leoncy (2007, p. 46):

Nesse sentido, não está mais em questão saber se é facultada aos Estados a adoção de um tal sistema de controle, ou se, ao contrário, essa adoção lhes é vedada. A possibilidade de acolhimento do referido sistema é, atualmente, uma premissa posta fora de dúvida, porque dogmatizada pelo legislador constituinte de 1988. A instituição, pelos Estados, de instrumentos de controle abstrato de normas locais em face do parâmetro constitucional estadual é uma hipótese normativa vigente no direito constitucional brasileiro, e, quanto a isto, não há o que se discutir.

Convém salientar ainda que é assente na doutrina e jurisprudência pátrias que o processo destinado a verificar a constitucionalidade das leis e atos normativos possui natureza jurisdicional. E, embora o constituinte de 1988 utilize a expressão representação de inconstitucionalidade no § 2o do artigo 125, a ação direta de inconstitucionalidade e a ação direta de constitucionalidade possuem natureza jurídica de ação.

Todavia, o controle concentrado de constitucionalidade é um processo objetivo, o que equivale a dizer que não é destinado a solucionar nenhum conflito de interesses em específico, mas tem por escopo a preservação da integridade do ordenamento jurídico e da supremacia da Constituição. No dizer de Luís Roberto Barroso (2006, p. 133/134):

O controle de constitucionalidade por ação direta ou por via principal, conquanto também seja jurisdicional, é um exercício atípico de jurisdição, porque nele não há um litígio ou situação concreta a ser solucionada mediante a aplicação da lei pelo órgão julgador. Seu objeto é um pronunciamento acerca da própria lei. A ação direta destina-se à proteção do próprio ordenamento, evitando a presença de um elemento não harmônico, incompatível com a Constituição. Trata-se de um processo objetivo, sem partes, que não se presta à tutela de direitos subjetivos, de situações jurídicas individuais.

Dessa forma, a questão da compatibilidade ou não do ato normativo impugnado na ação direta de inconstitucionalidade ou na ação direta de constitucionalidade é a questão principal a ser resolvida pelo Tribunal. Não se fala, portanto, em solução qualquer litígio concreto a envolver dois ou mais sujeitos de direito.


3. O controle concentrado de constitucionalidade estadual

3.1. O parâmetro de controle e o Tribunal competente

Nos termos do § 2o do artigo 125 da Constituição Federal, a verificação da compatibilidade das leis ou atos normativos estaduais ou municipais se dá sempre em face da Constituição Estadual. O caput do artigo 90 da Constituição do Estado de São Paulo repete tal determinação.

Esta circunstância revela que a Constituição Estadual é a norma suprema no âmbito do Estado-membro, devendo compatibilidade a ela todas as leis e atos normativos emanados do próprio Estado-membro, bem como dos Municípios localizados em seu território. E a instituição de um sistema de controle de constitucionalidade na esfera estadual é o principal instrumento a garantir esta superioridade.

Por outro lado, o Tribunal de Justiça do Estado-membro foi erigido à condição de guardião único e exclusivo da Constituição Estadual no controle abstrato local. Embora não esteja expressamente escrito na Constituição Federal que a competência para apreciar e julgar as ações diretas de inconstitucionalidade seja deste Tribunal, do ponto de vista sistêmico outra solução não se mostra mais adequada.

Isso porque o caput do artigo 125 da Constituição Federal – em perfeita harmonia com o caput do artigo 25 – dispõe que os Estados podem organizar sua justiça, “obedecidos os princípios estabelecidos nesta Constituição”. Um dos princípios basilares da organização do Poder Judiciário é estabelecer o Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República, competente portanto para julgar as ações diretas de inconstitucionalidade e de constitucionalidade (artigo 102, I, ‘a’).

Assim, a Constituição Estadual não pode atribuir competência para outro órgão judiciário estadual que não um tribunal, dada a necessidade de obediência ao modelo da Constituição Federal neste aspecto.

E pelo mesmo artigo 125 da Constituição Federal o único tribunal do Poder Judiciário do Estado-membro apto a tanto é o Tribunal de Justiça, já que a justiça militar estadual possui competência limitada pela própria Carta Magna (§§ 4o e 5o).

Ademais, tal entendimento parece estar em sintonia com o artigo 97 da Constituição Federal, que estabelece que “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”, bem como artigo 90, § 5o, da Constituição do Estado de São Paulo, que possui redação praticamente idêntica ao dispositivo federal. Não faria sentido atribuir a competência para outro órgão jurisdicional que não o Tribunal de Justiça para um tipo de ação que tem por objeto justamente a discussão da (in)constitucionalidade de uma lei ou ato normativo.

Luís Roberto Barroso (2006, p. 137) posiciona-se neste sentido, mas sem discorrer detidamente sobre os motivos que o levam a pensar deste modo:

Embora não haja referência expressa no texto constitucional, é da lógica do sistema que a competência para processar e julgar, originariamente, essa ação (impropriamente referida como representação) seja do Tribunal de Justiça.

Dessa forma, no Estado de São Paulo, como não poderia deixar de ser, o Tribunal de Justiça é o órgão do Poder Judiciário estadual competente para apreciar as ações diretas de inconstitucionalidade cujo parâmetro é a Constituição Estadual, conforme determina o artigo 74, inciso VI, deste diploma normativo:

Artigo 74 - Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições previstas nesta Constituição, processar e julgar originariamente: 

(...)

VI - a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, contestados em face desta Constituição, o pedido de intervenção em Município e ação de inconstitucionalidade por omissão, em face de preceito desta Constituição; (grifo nosso)

E segundo o seu Regimento Interno, compete ao Órgão Especial deste Tribunal o julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade (artigos, 13, I, ‘d’ e 228).

Por outro lado, o parâmetro de controle estabelecido pelo artigo 125, § 2o, da Constituição Federal não pode ser alterado pelo legislador local para abarcar outras normas que não a Carta Estadual. Assim, conforme Léo Ferreira Leoncy (2007, p. 85):

Daí se poder afirmar que o controle abstrato de normas no âmbito local, evidentemente, não se compadece (a) com eventual propositura de ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça – e, portanto, com base no artigo 125, § 2o, da Constituição – que tenha como causa de pedir violação a parâmetro de controle constante de Lei federal (a.1), da própria Constituição Federal (a.2) ou de lei orgânica municipal (a.3); nem se concilia (b) com o julgamento em abstrato, pelo Supremo Tribunal, de conflito de normas locais em face do parâmetro constitucional estadual.

Cumpre salientar, por outro lado, que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que as normas da Constituição Estadual meramente remissivas a outras normas da Constituição Federal servem de parâmetro para a fiscalização abstrata no âmbito estadual. Pode-se citar como exemplo como normas deste tipo na Constituição do Estado de São Paulo os artigos 124, § 3o, 125, caput, e 127, que remetem à regulamentação estabelecida na Constituição Federal sobre os servidores públicos.

Nestas situações, estas normas remissivas servem de parâmetro para ações diretas de inconstitucionalidade porque, apesar desta característica específica, possuem carga de normatividade igual às demais normas constitucionais, não havendo razão para a existência de distinção neste sentido. Confira-se o posicionamento do Pretório Excelso:

Como se verifica, ação direta de inconstitucionalidade em causa foi proposta com base no caput do art. 5o da Constituição estadual, que assegura ‘a inviolabilidade dos direitos e garantias fundamentais que a Constituição Federal confere aos brasileiros e estrangeiros residentes no país’, e, indiretamente, em dispositivos constitucionais federais (arts. 5o, caput, e 19, III, da Carta Federal).

Fácil perceber que a invocação das disposições da Carta Federal constituiu mera decorrência da aplicação do art. 5o, caput, da Carta estadual.

Assim, tenho, pois, como aplicável a orientação da Corte firmada nos precedentes transcritos no parecer da Procuradoria-Geral da República (Rcl. 383 e 386).

(Brasil, Supremo Tribunal Federal, Rcl. 733, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 28-04-2000)

Por fim, há ainda a eventual inconstitucionalidade do parâmetro de controle constatada durante o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade estadual. Tal situação pode ocorrer porque a Constituição Estadual deve obediência aos princípios estabelecidos na Constituição Federal, que, caso não obedecidos, leva à inconstitucionalidade de norma da Constituição local (artigo 25, caput, da Constituição Federal).

Quando do julgamento de ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça pode surgir questão prévia de verificação de compatibilidade da norma invocada como parâmetro em face da Constituição Federal. Esta situação implica considerar que a constitucionalidade da norma da Constituição Estadual invocada como parâmetro é prejudicial ao julgamento da ação direta de inconstitucionalidade estadual.

Assim, caso o Tribunal de Justiça entenda pela inconstitucionalidade da norma parâmetro da Constituição Estadual, deve extinguir o processo sem julgamento de mérito, em razão da impossibilidade jurídica do pedido (artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil). E se se manifestar pela constitucionalidade deve fundamentar sua decisão e prosseguir no julgamento da ação direta estadual. Todavia, em ambos os casos, a questão pode ser submetida ao Supremo Tribunal Federal via recurso extraordinário. Nesse sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal em caso oriundo do Estado de São Paulo:

EMENTA: - Reclamação. - Inexistência de atentado à autoridade do julgado desta Corte na ADIN 347, porquanto, no caso, a ação direta de inconstitucionalidade foi proposta com a argüição de ofensa à Constituição Estadual, e não à Federal, e julgada procedente por ofensa ao artigo 180, VII, da Carta Magna do Estado de São Paulo. - Não ocorrência de usurpação da competência desta Corte por ter o Tribunal de Justiça rejeitado a alegação incidente de que o citado artigo da Constituição do Estado de São Paulo seria inconstitucional em face da Carta Magna Federal. Controle difuso de constitucionalidade em ação direta de inconstitucionalidade. Competência do Tribunal de Justiça. Reclamação improcedente.

(...).

Improcede a alegação do reclamante no sentido de que o aresto do Tribunal de Justiça que julgou a referida ação direta de inconstitucionalidade teria usurpado a competência desta Corte ao rejeitar a alegação incidente do ora reclamante de que o citado artigo da Constituição do Estado de São Paulo seria inconstitucional em face da Carta Magna Federal por haver invadido a competência legislativa municipal por esta outorgada em seu artigo 30, VII.

Com efeito, tratando-se de arguição incidente de inconstitucionalidade em face da Constituição Federal, é ela decidida pelo juiz ou Tribunal perante o qual foi levantada, pois, ainda que essa arguição tenha sido feita no curso de ação direta de inconstitucionalidade perante Carta magna estadual – instrumento de controle concentrado de inconstitucionalidade –, é ela objeto de controle difuso de constitucionalidade, dando margem a que sua decisão, tomada nessa ação direta, seja atacada por meio de recurso extraordinário, para que esta questão incidente, em que está em causa a Constituição Federal, venha a ser examinada por esta Suprema Corte.

Portanto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no caso, decidiu, incidentalmente, essa arguição de inconstitucionalidade – cuja acolhida seria prejudicial do exame da constitucionalidade da norma municipal impugnada em face da Constituição estadual – dentro do âmbito estrito de sua competência, como sucede quando, em controle difuso de constitucionalidade, se pronuncia sobre a constitucionalidade, ou não, de lei federal, estadual ou municipal que se alega ofender algum dispositivo da Constituição Federal.

(...).

(Brasil, Supremo Tribunal Federal , Rcl. 526, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 04.04.97)

3.2. O objeto de controle

São passíveis de verificação mediante controle abstrato de constitucionalidade estadual as leis e atos normativos estaduais e municipais, tal como definido no artigo 125, 2o, da Constituição Federal e, em regulamentação local, no artigo 90, caput, da Constituição do Estado de São Paulo. Tal delimitação implica algumas questões que a doutrina e a jurisprudência tem se debruçado desde a edição da Carta Magna em 1988.

Por óbvio, as leis e atos normativos referidos nos dispositivos constitucionais são aqueles provenientes do próprio Estado-membro onde está sendo julgada a ação direta de inconstitucionalidade, bem como dos Municípios localizados em seu território.

Assim, em princípio, os atos normativos estaduais suscetíveis de fiscalização abstrata são aqueles indicados no artigo 21 da Constituição do Estado de São Paulo, a saber: emendas à Constituição Estadual, leis complementares, leis ordinárias, decretos legislativos e resoluções. Da mesma forma, aplica-se o mesmo raciocínio aos atos normativos municipais, cujas espécies normalmente são: lei orgânica do Município e suas emendas, leis municipais, decretos legislativos e resoluções municipais (vide como exemplo o artigo 34 da lei orgânica do Município de São Paulo). Destaque-se que o artigo 29, caput, da Constituição Federal expressamente dispõe que a lei orgânica deve obediência aos princípios da Constituição do Estado-membro em cujo território se encontra.

Todavia, algumas importantes considerações devem ser feitas a respeito das normas jurídicas passíveis de serem impugnadas via controle concentrado estadual, considerações estas diretamente relacionadas com o entendimento predominante sobre o mesmo tema na esfera federal.

Primeiro, cumpre salientar que, via de regra, as leis e atos normativos suscetíveis de controle abstrato devem ter os requisitos da generalidade e abstração, ou seja, aptos a inovar na ordem jurídica.

Seguindo o raciocínio de Luís Roberto Barroso (2006, p. 150/161), e adaptando segundo as peculiaridades do controle estadual, pode-se dizer que não é possível acionar a fiscalização abstrata nos seguintes casos: (a) atos normativos secundários (decretos regulamentares, instruções normativas, atos declaratórios): sendo infralegais e não tendo capacidade de inovar na ordem jurídica, seu vício será, antes de tudo, de ilegalidade; (b) lei que tenha sido revogada ou que tenha perdido seus efeitos: nesta situação considera-se inútil e desnecessária a fiscalização abstrata, pois a norma não mais produz efeitos práticos; (c) leis anteriores à Constituição Estadual: como se considera que a não recepção à nova ordem constitucional equivale à revogação, também neste caso há inexistência de efeitos práticos na fiscalização abstrata; (d) propostas de emendas à Constituição e projetos de lei, posto que são normas jurídicas em gestação, valendo ressaltar que não existe no sistema brasileiro controle de constitucionalidade abstrato preventivo; (e) súmulas, pois não tem caráter normativo e consolidam entendimento dos Tribunais a respeito de determinado tema (f) atos de efeitos concretos e leis em sentido formal.

Quanto a estes últimos, convém assinalar um breve comentário. É firme na doutrina e jurisprudência que os atos de efeitos concretos não podem ser submetidos ao controle abstrato de constitucionalidade, posto que não dotados dos atributos da generalidade e abstração, se destinam apenas a regulamentar uma situação particular e não possuem capacidade de alcançar sujeitos indeterminados.

No entanto, partindo desta premissa, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que as leis em sentido formal também não podem ser impugnadas pelo controle abstrato, pois seria um ato de efeito concreto com a roupagem de lei. Tal entendimento vem sendo criticado pelo fato de muitas situações envolvendo leis de efeitos concretos não ensejarem insurgência via controle incidental e, sendo vedado o controle abstrato, não sujeitarem a nenhum tipo de fiscalização de sua constitucionalidade. Confira-se a crítica de Gilmar Ferreira Mendes (2012, p. 137/138):

Outra há de ser, todavia, a interpretação, se se cuida de atos editados sob forma de lei. Nesse caso, houve por bem o constituinte não distinguir entre leis dotadas de generalidade e aqueloutras, conformadas sem o atributo da generalidade e abstração. Essas leis formais decorrem ou da vontade do legislador ou do desiderato do próprio constituinte, que exige que determinados atos, ainda que de efeito concreto, sejam editados sob a forma de lei (v. g. lei de orçamento, lei que instituiu empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia e fundação pública).

Ora, se a Constituição submete a lei ao processo de controle abstrato, até por ser este o meio próprio de novação na ordem jurídica e o instrumento adequado de concretização da ordem constitucional, não parece admissível que o intérprete debilite essa garantia da Constituição, isentando um número elevado de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas e, muito provavelmente, de qualquer forma de controle. É que muitos desse atos, por não envolverem situações subjetivas, dificilmente poderão ser submetidos a um controle de legitimidade no âmbito da jurisdição ordinária.

3.3. A legitimidade ativa

A Constituição Federal deixou ao legislador estadual a tarefa de instituir os legitimados ativos para deflagrar o processo objeto de controle de constitucionalidade estadual. E o fez de maneira a dar maior liberdade ao Estado-membro para enumerar o rol daqueles a quem é autorizada a propositura das ações diretas de inconstitucionalidade e de constitucionalidade, conforme se depreende da parte final do § 2o do artigo 125 da Constituição Federal (“vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão”).

Um primeiro aspecto a ser ressaltado é o intuito do constituinte de 1988 de evitar o monopólio da iniciativa do controle concentrado num único órgão ou pessoa, situação presente antes da nova ordem constitucional e objeto de muitas críticas.

Mas além deste primeiro sentido, interpreta-se esta vedação como uma abertura ao legislador estadual para atribuir, conforme seu critério político, a legitimação ativa no controle abstrato de constitucionalidade estadual. Assim, esta possibilidade afasta o modelo estadual do federal quanto à legitimidade ativa, já que os Estados-membros não estão adstritos a uma espécie de simetria com o modelo federal, cujo rol encontra-se no artigo 103 da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito e concluiu que não há obrigatoriedade dos Estados-membros de seguir o modelo do artigo 103 da Constituição Federal nas suas próprias Cartas Estaduais. Confira-se:

Alega-se a inconstitucionalidade e pleiteia-se a suspensão cautelar da inserção, no rol da legitimação ativa para a ação direta, das Comissões permanentes e membros da Assembleia Legislativa, assim como dos Procuradores-Gerais do Estado e da Defensoria Pública, porque, sustenta-se, são autoridades que não poderiam dispor dessa prerrogativa, à luz do disposto nos arts. 103, 132 e 134 da Constituição Federal.

Estou, data venia, em que carece de plausibilidade a arguição, a qual, de um lado, trai o mau vezo de reduzir o poder constituinte estadual à imitação servil da Constituição Federal e, de outro, não leva às consequências devidas as suas premissas, que induziriam a impugnação a outros tópicos do mesmo dispositivo.

No tocante ao controle direto da constitucionalidade de âmbito estadual, a única regra federal a preservar é ao do art. 125, § 2o, CF, que autoriza os Estados a instituir a representação e lhes veda apenas ‘a atribuição de legitimação para agir a um único órgão’.

Não obstante, quiçá se pudesse questionar a exclusão, no Estado, dos correspondentes locais das autoridades e instâncias que, na alçada federal, foram legitimados à ação direta: assim, v. g., a do chefe do Ministério Público do Estado.

Não vejo base, entretanto, para impugnar a ampliação da iniciativa, pelo Estado, a outros órgãos públicos ou entidades: eventuais desbordamentos da sua atuação concreta, em relação às suas finalidades institucionais, poderão eventualmente ser questionadas à luz do requisito da pertinência temática (STF, ADIn 305, 22-5-91, Brossard); mas não inibem, em tese, o deferimento da legitimação.

(Brasil, Supremo Tribunal Federal, ADI 558-8/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.03.93)

Discute-se, por outro lado, se o dispositivo constitucional abriria a possibilidade de instituição de iniciativa popular para o ajuizamento das ações diretas de inconstitucionalidade no âmbito estadual. A maioria da doutrina manifesta-se contrariamente, apesar da abertura do texto constitucional, na medida em que isso poderia contrariar toda a sistemática do controle abstrato de constitucionalidade. No dizer de Clèmerson Merlin Clève (2000, p, 391/392):

Sabe-se que os Estados-membros possuem liberdade de conformação neste campo. Contudo, não podem transformar a ação direta em ação popular, estendendo a legitimidade ativa a todos os jurisdicionados ou a um número exagerado de órgãos, entidades e autoridades.

A Constituição do Estado de São Paulo estabelece no seu artigo 90 o rol dos legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade estadual:

Artigo 90 - São partes legítimas para propor ação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estaduais ou municipais, contestados em face desta Constituição ou por omissão de medida necessária para tornar efetiva norma ou princípio desta Constituição, no âmbito de seu interesse:

I - o Governador do Estado e a Mesa da Assembleia Legislativa;

II - o Prefeito e a Mesa da Câmara Municipal;

III - o Procurador-Geral de Justiça;

IV - o Conselho da Seção Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil;

V - as entidades sindicais ou de classe, de atuação estadual ou municipal, demonstrando seu interesse jurídico no caso;

VI - os partidos políticos com representação na Assembleia Legislativa, ou, em se tratando de lei ou ato normativo municipais, na respectiva Câmara.

Verifica-se, assim, que apesar a liberdade conferida pela Constituição Federal, o Constituinte Estadual praticamente não inovou no rol de legitimados, dada a semelhança com o disposto no artigo 103 da Carta Magna. E, agindo desta forma, não se notam polêmicas nesta enumeração, que se conforma com os parâmetros traçados pela doutrina e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a respeito.

Outra questão relativa à legitimidade ativa é a aplicabilidade da distinção entre legitimados universais, a quem é autorizada a propositura da ação direta em quaisquer situações, e legitimados especiais, a quem só é autorizada em situações específicas, diretamente relacionadas com sua esfera de atuação. A estes é que se exige o requisito da pertinência temática.

O requisito da pertinência temática é uma construção da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e atinge no âmbito federal o Governador de Estado, Mesa de Assembleia Legislativa, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

No entanto, a Constituição do Estado de São Paulo expressamente exigiu o requisito da pertinência temática às entidades sindicais ou de classe, de atuação estadual ou municipal. Além deste caso, o Prefeito, a Mesa da Câmara Municipal e o partido político com representação na Câmara devem demonstrar o interesse na propositura da ação, seguindo neste aspecto o modelo federal.

Carlos Roberto de Alckmin Dutra (2005, p. 90) posiciona-se neste sentido e, após apontar a plena aplicabilidade da pertinência temática no controle concentrado estadual, discorre:

Aplicando esta diferenciação para fins de propositura de ação direta de inconstitucionalidade em face da Carta Estadual, perante o Tribunal de Justiça, teríamos como legitimados universais: (i) o Governador do Estado, a Mesa da Assembleia Legislativa; o Procurador-Geral de Justiça, o Conselho Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil; e partido político com assento na Assembleia Legislativa; e como legitimados especiais (ii) o Prefeito e a Mesa da Câmara Municipal, as entidades sindicais ou de classe, de atuação estadual ou municipal; e os partidos políticos com assento na respectiva Câmara.

Destaque-se também que a exigência da pertinência temática não inibe o Prefeito e a Mesa da Câmara Municipal de propor ações diretas de inconstitucionalidade contra atos normativos estaduais, desde que se faça a demonstração do interesse na impugnação da norma.

Acerca a aplicabilidade do requisito da pertinência temática no controle concentrado estadual, confira-se o seguinte acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, referido por Carlos Roberto de Alckmin Dutra na obra acima citada (2005, p. 90/91):

Ação Direta de Inconstitucionalidade – Lei Estadual n. 10.380, de 24 de setembro de 1999, que obriga todos os ônibus intermunicipais a transportar, gratuitamente, mesmo em pé, os Policiais Militares do Estado de São Paulo, desde que fardados, mediante simples identificação – Ajuizamento por Federação com base de atuação em diversos Estados e integrada por sindicatos de natureza variada, incluindo transporte de passageiros, cargas, rodoviários, veículos de cargas e empresas de garagens – Ilegitimidade ativa de parte reconhecida – Aplicação do disposto no artigo 90, inciso V, da Constituição Estadual – Legitimação de entidades sindicais ou de classe de atuação estadual ou municipal, apenas se demonstrado o seu interesse jurídico na ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo municipal contestado em face da Carta Paulista – Processo extinto sem apreciação do mérito (artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil), com revogação da liminar.

(TJ/SP, ADI n. 74.716.0/4, Órgão Especial, Rel. Des. Nigro Conceição, j. 19.06.02, V.U.)

3.4. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão e ação declaratória de constitucionalidade na esfera estadual

Discute-se a possibilidade, em face do teor do artigo 125, §2o, da Constituição Federal (“representação de inconstitucionalidade”), se os Estados-membros estariam autorizados a instituir nas respectivas Constituições Estaduais a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a ação declaratória de constitucionalidade.

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão no plano federal, diferentemente da ação declaratória de constitucionalidade, foi criada pelo constituinte originário de 1988. Portanto, muitos Estados da federação instituíram esta modalidade de fiscalização abstrata em seus textos constitucionais originários, inclusive o Estado de São Paulo (artigo 90, caput e § 4o). Já a ação declaratória de constitucionalidade foi criada posteriormente pela Emenda Constitucional n.o 03/93, razão pela qual muitos Estados não positivaram o instituto em suas cartas estaduais.

O principal argumento favorável à ação direta por omissão consiste no fato de que, no caso da omissão legislativa parcial (vale dizer, o órgão legislativo cumpre o seu dever de modo insatisfatório), ter-se-ia uma espécie de fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade e a ação direta por omissão, já que é logicamente idêntico dizer que a lei é inconstitucional porque não abrangeu todo o espectro normativo necessário para dar concreção à norma constitucional ou que há omissão do legislador em não normatizar integralmente esta mesma situação jurídica. Conforme ensina Gilmar Ferreira Mendes (1999):

“Dado que no caso de uma omissão parcial há uma conduta positiva, não há como deixar de reconhecer a admissibilidade, em princípio, da aferição da legitimidade do ato defeituoso ou incompleto no processo de controle de normas, ainda que abstrato.

Tem-se, pois, aqui uma relativa, mas inequívoca fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade e o processo de controle abstrato da omissão, uma vez que os dois processos – o de controle de normas e o de controle da omissão – acabam por ter – formal e substancialmente – o mesmo  objeto, isto é, a inconstitucionalidade da norma em razão da sua incompletude.

(...)

Se se entender que, na verdade, as ações diretas por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e a ação de direta de inconstitucionalidade por omissão tem, em grande parte, um objeto comum – a omissão parcial –, então parece correto admitir que a autorização contida na Constituição Federal para a instituição da representação de inconstitucionalidade no plano estadual é abrangente tanto da ação direta de inconstitucionalidade em razão da ação, como a ação direta por omissão.

Assim sendo, as Constituições estaduais que optaram por disciplinar, diretamente, o controle abstrato da omissão acabaram por consagrar fórmula plenamente compatível com a ordem constitucional vigente.

Além do mais, a defesa da Constituição, como corolário da autonomia do Estado-membro, deve abranger não só a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos, mas também a verificação de omissões na sua regulamentação. Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade são muito mais graves do que aqueles da inconstitucionalidade por omissão e não haveria razão para vedar aos Estados-membros de tal mecanismo de fiscalização abstrata. Essas são as lições de Clèmerson Merlin Clève:

Se o Constituinte Estadual pode o mais (declarar a inconstitucionalidade em tese de lei municipal ou estadual em face da Constituição Estadual), por que não poderia o menos (declarar a inconstitucionalidade por omissão de medida normativa exigida na Constituição Estadual)? A primeira hipótese é mais grave, porque a decisão implica nulidade do ato impugnado. Na segunda, o provimento judicial vai se circunscrever à declaração  da mora legislativa (em sentido amplo) com a ciência ao Poder remisso para o suprimento da omissão censurada.

Todavia, o modelo da ação direta de inconstitucionalidade por omissão deve ser o federal, em especial em se tratando dos efeitos da decisão (mera comunicação ao Poder órgão competente para adoção das providências tendentes à supressão da omissão) e legitimados para agir, que devem ser os mesmo da ação direta de inconstitucionalidade, de acordo com as observações feitas no item acima.

O caso do Estado de São Paulo parece estar dentro destes parâmetros, pois atribui a legitimidade da ação direta por omissão aos mesmos sujeitos da ação direta de inconstitucionalidade e determina os mesmos efeitos do modelo federal (artigo 103, § 2o, da Constituição Federal). Confira-se a redação do artigo 90, caput e § 4o, da Constituição Estadual:

Art.90. São partes legítimas para propor ação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estaduais ou municipais, contestados em face desta Constituição ou por omissão de medida necessária para tornar efetiva norma ou princípio desta Constituição, no âmbito de seu interesse

(...)

§4º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma desta Constituição, a decisão será comunicada ao Poder competente para a adoção das providências necessárias à prática do ato que lhe compete ou início do processo legislativo, e, em se tratando de órgão administrativo, para a sua ação em trinta dias, sob pena de responsabilidade. (grifo nosso)

Da mesma forma tem-se entendido que é possível a adoção pelos Estados-membros da ação declaratória de constitucionalidade, nos moldes como instituída pela Emenda Constitucional n.o 03/93, apesar da sua pouca utilidade prática no âmbito local (Clève, 2000, p. 399/400). E os argumentos a favor são, em certa medida, semelhantes aos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Após o advento da lei n.o 9868/99, é praticamente pacífico o entendimento de que as ações declaratórias de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade possuem caráter dúplice ou ambivalente. Isso equivale a dizer que a ação declaratória de constitucionalidade é uma ação direta de constitucionalidade com sinal trocado (Mendes, 2007). Veja-se a redação do artigo 24 da referida lei:

Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.

A doutrina tem apontado que esta característica torna possível a instituição da ação declaratória no âmbito estadual, de modo que na autorização contida no artigo 125, § 2o, da Constituição Federal estaria inclusa tal modalidade de ação de fiscalização abstrata. Se as duas ações possuem a mesma natureza, então não faria sentido proibir os Estados-membros de instituir a ação declaratória local. Assim leciona Gilmar Ferreira Mendes (2007):

Todos esses elementos reforçam o caráter dúplice ou ambivalente que marca também a ação declaratória no plano federal.

Assim, não parece subsistir dúvida de que a ação declaratória de constitucionalidade tem a mesma natureza da ação direta de inconstitucionalidade, podendo-se afirmar até que aquela nada mais é do que uma AdIn com sinal trocado.

Ora, tendo a Constituição de 1988 autorizado o constituinte estadual a criar a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Carta Magna estadual (CF, art. 125, § 2o) e restando evidente que tanto a representação de inconstitucionalidade, no modelo da Emenda n.o 16, de 1965, e da Constituição de 1967/69, quanto a ação declaratória de constitucionalidade prevista na Emenda Constitucional n.o 3, de 1993, possuem caráter dúplice ou ambivalente, parece legítimo concluir que, independentemente de qualquer autorização expressa do legislador constituinte federal, estão os Estados-membros legitimados a instituir a ação declaratória de constitucionalidade.

É que, como afirmado, na autorização para que os Estado instituam a representação de inconstitucionalidade, resta implícita a possibilidade de criação da própria ação declaratória de constitucionalidade.

Convém consignar, por fim, que o Estado de São Paulo não instituiu a ação declaratória no âmbito estadual, apesar de autorizado a tanto, o que não impede que, no futuro, possa fazê-lo por meio de emenda à Constituição Estadual.

3.5. A decisão na ação declaratória de inconstitucionalidade

A decisão declaratória de inconstitucionalidade estadual possui, desde o momento em que é proferida, eficácia erga omnes. Isso implica dizer que os efeitos além das partes são alcançados pela própria decisão e não há necessidade de manifestação de outro órgão político para tanto.

De maneira idêntica ao sistema federal, a comunicação ao órgão legislativo competente só é necessária na declaração de inconstitucionalidade pela via difusa (artigo 52, X, da Constituição Federal e artigo 20, XIII, da Constituição do Estado de São Paulo). Dessa forma deve ser entendido como inconstitucional o § 3o do artigo 90 da Constituição do Estado de São Paulo (“Declarada a inconstitucionalidade, a decisão será comunicada à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal interessada, para a suspensão da execução, no todo ou em parte, da lei ou do ato normativo”), já que impõe exigência inexistente no modelo federal de controle de constitucionalidade, cuja observância, neste aspecto, é obrigatória. Dessa forma se posiciona Gilmar Ferreira Mendes (1999):

Trata-se de reconhecer que o controle abstrato de normas do direito estadual e municipal em face da Constituição, tal como autorizado no art. 125, § 2º, da Constituição Federal e disciplinado em diversas Constituições estaduais, não se compatibiliza com fórmulas limitadoras da eficácia da decisão, como a prevista no art. 52, inciso X, da Constituição. A decisão proferida em controle abstrato há de ter eficácia erga omnes, sob pena de se subverter ou de se descaracterizar por completo o próprio sistema judicial de controle de constitucionalidade, subordinando-se a eficácia do pronunciamento judicial definitivo a uma decisão tipicamente política de um órgão legislativo.

O Supremo Tribunal Federal se manifestou especificamente sobre a desnecessidade de comunicação contida no dispositivo da Constituição Bandeirante, bem como pela sua inconstitucionalidade:

INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO - CONTROLES DIFUSO E CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE - COMUNICAÇÃO À CASA LEGISLATIVA - DISTINÇÃO. A comunicação da pecha de inconstitucionalidade proclamada por Tribunal de Justiça pressupõe decisão definitiva preclusa na via recursal e julgamento considerado o controle de constitucionalidade difuso. Insubsistência constitucional de norma sobre a obrigatoriedade da notícia, em se tratando de controle concentrado de constitucionalidade.

(...).

Tratando-se de hipótese em que a competência para julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade é do Tribunal de Justiça, não cabe a comunicação à Casa Legislativa. Esse é o sistema que decorre da Carta Federal. Declarada a inconstitucionalidade de ato normativo em abstrato, em processo objetivo e não subjetivo, a decisão irradia-se. Vale dizer que fulminada a lei, não cabendo providência voltada à suspensão.

(...).

No particular, conheço do extraordinário e o provejo para, declarada a inconstitucionalidade do § 3o do artigo 90 da Constituição do Estado de São Paulo, reformar o acórdão proferido pela Corte de origem e afastar a comunicação, à Câmara Municipal, da decisão formalizada.

(Brasil, Supremo Tribunal Federal, RE 199.293/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 06-08-04).

Cumpre salientar que esta eficácia erga omnes existe também quando há recurso extraordinário contra a decisão definitiva na ação direta estadual (v. g. nos casos de norma da Constituição Federal de reprodução obrigatória pelos Estados), posto que o acórdão do Supremo Tribunal Federal substitui aquele proferido pelo Tribunal de Justiça, que já possuía este efeito. Assim, não é pelo fato de se estar diante de um acórdão prolatado em recurso extraordinário que a esta característica típica do processo objetivo deixa de existir. Confira-se:

“O fato de a matéria ter chegado ao Supremo na via do extraordinário não descaracteriza o processo em si. O processo continua sendo objetivo, o controle continua sendo concentrado e a nossa decisão, a teor do disposto no artigo 512 do Código de Processo Civil, substitui aquela prolatada pelo Tribunal de Justiça com a extensão já anunciada por V. Exa., ou seja, nacional.”

(Brasil, Supremo Tribunal Federal, RE 187.142/RJ, Pleno, voto Min. Marco Aurélio sobre a Questão de Ordem, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 02-10-98).

Além de valer erga omnes, a decisão que declara inconstitucionalidade de lei ou ato normativo possui, via de regra, efeitos ex tunc, vale dizer, retira do ordenamento jurídico o ato normativo, o considera nulo de pleno direito e inapto a produzir efeitos desde a sua edição. Portanto, declarado inconstitucional tem-se como inexistentes quaisquer consequências jurídicas advindas do período de pseudovalidade do ato normativo.

Todavia, assim como no controle federal, é possível que o Tribunal de Justiça, invocando o artigo 27 da Lei n.o 9.868/99, module os efeitos da inconstitucionalidade declarada, a fim de que eventuais consequências do ato normativo sejam preservadas, posto que, em determinadas situações é praticamente impossível desconsiderar alguns ou todos efeitos jurídicos decorrentes da lei. No entanto, o Tribunal deve obedecer aos requisitos constantes deste dispositivo legal, quais sejam: quórum de dois terços para a decisão e a existência de “razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social”.

Da mesma forma, no controle abstrato estadual abre-se a possibilidade de se adotar a interpretação conforme a constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto previstas no parágrafo único do artigo 28 da Lei n.o 9.868/99, como forma a preservar a lei ou ato normativo impugnado.

Por fim, saliente-se ainda que a declaração de inconstitucionalidade vincula os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, por força do mesmo parágrafo único do artigo 28 da Lei n.o 9.868/99 e artigo 102, § 2o, da Constituição Federal, o que possibilita, em caso de descumprimento, o ajuizamento de Reclamação perante o Tribunal de Justiça para garantir a autoridade de suas decisões (artigos 192 a 196 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e artigo 74, X, da Constituição Estadual).

A invocação da Lei n.o 9.868/99 nestes casos se mostra possível, seja por razões práticas e lógicas, seja porque o próprio Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo abre esta possibilidade no seu artigo 226 (“A ação direta de inconstitucionalidade será processada conforme a Constituição do Estado de São Paulo e a legislação (Lei 9.868, de 10.11.99), no que couber”).

3.6. A problemática em torno das normas de reprodução obrigatória na Constituição Estadual

No Estado Federal, o poder constituinte dos Estados-membros é sujeito a alguns parâmetros definidos pela Carta Federal. O artigo 25, caput, da Constituição Federal, ao mesmo tempo que outorgou a autonomia aos Estados, os sujeitou “aos princípios desta Constituição”. E uma das formas pela quais esta sujeição se materializa é a obrigatoriedade de reprodução, nas Constituições Estaduais, de determinadas normas da Constituição Federal, daí dizer-se que são “normas de reprodução obrigatória”. Conforme leciona Gilmar Ferreira Mendes (2012, p. 216):

A doutrina brasileira tem se esforçado para classificar esses princípios constitucionais federais que integram, obrigatoriamente, o direito constitucional estadual. Na conhecida classificação de José Afonso da Silva, esses postulados podem ser denominados princípios constitucionais sensíveis, extensíveis e estabelecidos. Os princípios constitucionais sensíveis são aqueles cuja observância é obrigatória, sob pena de intervenção federal (CF 1988, art. 34, VII). Os princípios constitucionais extensíveis consistem nas regras de organização que a Constituição estendeu aos Estados-membros (v.g., CF art. 25). Os princípios constitucionais estabelecidos seriam aqueles princípios que limitam a autonomia organizatória do Estado.

Este assunto, objeto de debate quando se discute a estrutura e a configuração do Estado Federal brasileiro, liga-se ao tema do controle de constitucionalidade quando estas normas ditas de reprodução obrigatória são o parâmetro utilizado para aferir-se a compatibilidade de leis e atos normativos municipais e estaduais face à Constituição Estadual.

Superando o entendimento contido na Reclamação n.o 370 (Rel. Min. Octávio Gallotti), o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação n.o 383 (Rel. Min. Moreira Alves), sedimentou posicionamento de que as normas constitucionais reproduzidas obrigatoriamente pelas Cartas Estaduais são aptas a servir como parâmetro no controle abstrato de constitucionalidade estadual perante o Tribunal de Justiça.

Ficou consignado neste julgamento que as normas reproduzidas obrigatoriamente possuem eficácia jurídica como qualquer outra norma constitucional, ficando superado o entendimento anterior que a suposta contrariedade a elas seria, na realidade, violação da norma constitucional federal de observância obrigatória.

Esta decisão deu adequado tratamento à matéria e ampliou as possibilidades de se instaurar a fiscalização abstrata estadual, além de atribuir maior eficácia ao artigo 125, § 2o, da Carta Magna, que não contempla qualquer exceção à regra de que toda e qualquer norma constitucional estadual serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade estadual. Assim, foi explicitado que os parâmetros de controle estadual e federal são autônomos e a duas jurisdições estaduais podem ser instauradas de forma independente, a depender somente da causa de pedir invocada na petição inicial: violação de dispositivo da Constituição Estadual (TJ) ou da Constituição Federal (STF). Léo Ferreira Leoncy (2007, p. 125) esclarece:

Com o entendimento firmado na RCL 383, ficou assente que os parâmetros de controle federal e estadual guardam autonomia entre si, para fins de definir o Tribunal competente para se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo local. (...).

Com isso, o que parece definir a competência para julgamento de ação direta de inconstitucionalidade é o parâmetro de controle adotado (em outras palavras, a causa de pedir formulada na petição inicial de ação direta), sendo irrelevante se, no caso de controle abstrato em face da Constituição Estadual, o Tribunal de Justiça tiver que declarar a (i)legitimidade de norma perante dispositivos constitucionais estaduais que são mera reprodução de normas constitucionais federais de observância obrigatória para os Estado.

Ademais, ante a estrutura do Estado Federal brasileiro, as Constituições Estaduais devem guardar sintonia com inúmeros dispositivos e princípios da Carta Federal, o que as alija de uma boa dose de autonomia. Se, além disso, essas normas de reprodução obrigatória não mais servissem de parâmetro de controle abstrato, tal implicaria em atribuir ao Tribunal de Justiça a tarefa preliminar, em toda a ação direta de inconstitucionalidade, de verificar se a norma parâmetro é ou não norma de reprodução obrigatória. É o que ensina Gilmar Ferreira Mendes (2012, p. 217/220):

O texto constitucional contém, todavia, uma pletora de disposições que afeta a organização da unidade federada como um todo. Pretender que a reprodução dessas normas federais no texto constitucional estadual implica a sua descaracterização como parâmetro de controle estadual revela-se assaz perigoso para a própria segurança jurídica. Até porque haveria considerável dificuldade de se identificar, com precisão, uma norma ontologicamente estadual.

Não obstante consagrar tal autonomia ao controle estadual, o Supremo Tribunal Federal firmou posicionamento de que as decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça estão sujeitas a recurso extraordinário, nos termos do artigo 102, III, da Constituição Federal. Isso porque, em sendo um dispositivo de reprodução obrigatória aos Estados-membros, a interpretação a ser dada pelo Tribunal de Justiça deve guardar identidade com aquela conferida pelo Supremo Tribunal Federal ao dispositivo federal. E, caso isso não aconteça, é possível que a decisão da Corte local seja reformada pelo Pretório Excelso por meio do recurso extremo.

Para arrematar convém transcrever a ementa da Reclamação 383, que até hoje serve como base para estudos e análises de casos práticos, dada a densidade dos debates travados pelos Ministros:

Reclamação com fundamento na preservação da competência do Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justiça na qual se impugna Lei municipal sob a alegação de ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos constitucionais federais de observância obrigatória pelos Estados. Eficácia jurídica desses dispositivos constitucionais estaduais. Jurisdição constitucional dos Estados-membros. - Admissão da propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local, com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance desta. Reclamação conhecida, mas julgada improcedente.

(Brasil, Supremo Tribunal Federal, Rcl 383/SP, Relator  Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 21-05-1993)

Por fim, uma breve menção às chamadas “normas de imitação”, que são as normas constitucionais federais de reprodução não obrigatória para os Estados-membros, mas que estes, por sua livre escolha, optam por mesmo assim repeti-las nas Cartas Estaduais. Neste caso, a autonomia do controle de constitucionalidade estadual sempre foi reconhecida, até mesmo antes do julgamento da Reclamação n.o 383, já que, por óbvio, não haveria como não considera-las normas estaduais sem qualquer vinculação com as normas federais que lhe serviram de modelo.

3.7. Coexistência de ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal e perante o Tribunal de Justiça

No atual sistema de controle abstrato de constitucionalidade brasileiro as leis e atos normativos estaduais podem ser objeto de impugnação tanto na esfera federal, perante o Supremo Tribunal Federal, quanto na esfera estadual, perante o Tribunal de Justiça. Há, portanto, uma sobreposição nos mecanismos de controle de constitucionalidade, o que abre a possibilidade de coexistência, simultânea ou não, de ações diretas de inconstitucionalidade nos planos federal e estadual que impugnam a mesma lei ou ato normativo estadual (artigos 125, § 2o, e 102, I, ‘a’, ambos da Constituição Federal).

Léo Ferreira Leoncy estudou minuciosamente o tema e discorreu sobre as diversas situações decorrentes de tal sobreposição (2007, p. 137/166). As considerações feitas nos parágrafos seguintes estão em parte baseadas neste trecho da obra e estão apresentadas de forma resumida.

Num primeiro bloco de situações temos aqueles casos em que o parâmetro invocado nas ações diretas é uma norma constitucional de reprodução obrigatória pelos Estados-membros. Nestes casos, há que se distinguir qual julgamento ocorreu primeiro: se o Supremo Tribunal Federal apreciar sua ação direta antes do Tribunal de Justiça, esta interpretação vinculará este da seguinte forma: julgando a norma inconstitucional, a ação direta estadual perderá seu objeto, já que a norma impugnada não mais pertence ao ordenamento jurídico; se julgar constitucional, a Corte Estadual não terá outra saída senão julgar também constitucional, pois a decisão da Suprema Corte a vincula neste sentido. No entanto, se a Corte Estadual se antecipar à Suprema Corte e julgar inconstitucional o dispositivo, a ação direta federal perderá seu objeto; mas caso haja julgamento pela constitucionalidade, tal decisão não vinculará o Supremo Tribunal, que poderá reanalisar a matéria à luz da Carta Magna.

Em um segundo conjunto de situações, temos os casos em que o parâmetro de controle não é de reprodução obrigatória. Aqui repetem-se as soluções adotadas acima, com exceção daquela onde a Corte Suprema julga constitucional a norma antes da Corte Estadual: neste caso, à ação direta estadual remanescerá aferir a compatibilidade com a Carta local, já que o parâmetro invocado não é de observância obrigatória, pois neste caso a constitucionalidade frente à Constituição Federal não implica, ipso facto, a constitucionalidade frente à Constituição Estadual.

Anote-se, todavia, que as decisões proferidas nas ações diretas estaduais estão sujeitas a recurso extraordinário caso violem dispositivo da Constituição Federal (artigo 102, III, da CF), fazendo com que muitas das questões resolvidas num primeiro momento no âmbito estadual sejam ao final decididas pela Suprema Corte.

Por fim, há que se fazer breve menção à questão da tramitação simultânea das ações diretas de inconstitucionalidade federal e estadual em que se impugnam a mesma lei ou ato normativo estadual. A análise se mostra pertinente porque a ação direta estadual é potencialmente influenciável pelo julgamento da ação direta federal, conforme visto acima.

Desse modo, o Supremo Tribunal Federal tem entendido por bem determinar a suspensão da ação direta de inconstitucionalidade estadual, caso esta esteja em trâmite simultâneo com a ação direta federal, até o julgamento final desta. Confira-se um exemplo:

(...) Em se tratando, no caso, de lei estadual, esta poderá, também, ser simultaneamente, impugnada no STF, em ação direta de inconstitucionalidade, com base no art. 102, I, letra "a", da Lei Magna Federal. Se isso ocorrer, dar-se-á a suspensão do processo de representação no Tribunal de Justiça, até a decisão final do STF. (...)

(Brasil, Supremo Tribunal Federal, Recl. 425AgR/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 22-10-93)

3.8. Demais questões

Ao final deste trabalho, convém fazer alguns breves esclarecimentos sobre mais alguns temas referentes à ação direta de inconstitucionalidade estadual.

O primeiro deles é a possibilidade de concessão de medida cautelar. O artigo 227 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo diz que “caberá ao relator a apreciação da medida cautelar, ressalvada a hipótese do art. 165, § 2o, deste Regimento”. Este dispositivo, por sua vez, diz que “diante da relevância da questão, o relator, em qualquer feito, poderá submeter diretamente ao colegiado a apreciação da liminar ou medida antecipatória”.

Tem-se, portanto, a regra de concessão da medida cautelar por decisão monocrática do Desembargador relator do processo, ficando a seu exclusivo critério submeter a decisão ao órgão especial. Tal dispositivo difere do regramento contido no artigo 10 da Lei n.o 9.868/99, que coloca como regra a decisão colegiada e, apenas excepcionalmente em caso de recesso, na alçada exclusiva do relator. O regramento estadual, dados os poderes amplos conferidos ao relator, que poderá excluir, ainda que liminarmente, uma lei discutida e aprovada pelo Poder Legislativo estadual ou municipal, é de duvidosa constitucionalidade frente ao princípio da reserva de plenário, segundo os artigos 97 da Constituição Federal e 90, § 5o, da Constituição Estadual (Dutra, 2005, p. 100/102).

Outro ponto de destaque é necessidade de citação do Procurador Geral do Estado para a defesa do ato ou texto impugnado “no que couber” (artigo 90, § 2o, da Constituição Estadual). O mandamento possui similitude com aquele constante do modelo federal (artigo 103, § 3o, da Constituição Federal), que é objeto de muitas críticas doutrinárias, dado que a ação direta de inconstitucionalidade é um processo objetivo, não havendo contraditório no sentido forte do termo. Ademais, quando o Chefe do Poder Executivo é o autor da ação direta, ele assim o age sob orientação jurídica do Procurador Geral do Estado ou Advogado Geral da União, conforme o caso, que manifestaram sua opinião pela inconstitucionalidade da norma (Mendes, 2012, p. 242/248).

E, por fim, saliente-se a necessidade de intervenção do Chefe do Ministério Público Estadual em todas as ações direta de inconstitucionalidade, ainda que não tenha sido por ele proposta, nos termos do § 1o do artigo 90 da Constituição Estadual, dispositivo este símile do § 1o do artigo 103 da Constituição Federal.


Autor

  • Guilherme Malaguti Spina

    Procurador do Estado de São Paulo – ago04/hoje; Advogado da Petrobrás Distribuidora S/A – jul03/jul04; Procurador da Câmara Municipal de Guarulhos – jul02/jun03; Graduado pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (dezembro 2000)

    Textos publicados pelo autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SPINA, Guilherme Malaguti. Controle de constitucionalidade estadual: uma análise a partir do caso de São Paulo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4866, 27 out. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/35517>. Acesso em: 15 ago. 2018.

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