O presente artigo visa a analisar a evolução histórica do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto à possibilidade ou impossibilidade do protesto extrajudicial das Certidões de Dívida Ativa (CDA), analisando os argumentos que levavam o STJ a entender pela impossibilidade de tal procedimento e os argumentos que atualmente conduzem o Tribunal da Cidadania a entender pela possibilidade do protesto extrajudicial das certidões de dívida ativa.
Protesto extrajudicial; Certidão de dívida ativa; evolução histórica.
This article aims to analyze the historical evolution of the position of the Superior Court of Justice (STJ ) as to the possibility or impossibility of extrajudicial protest of Certificates of Outstanding Debt (CDA, in Portuguese), analyzing the arguments that led the Supreme Court to understand the impossibility of such a procedure and the arguments that currently lead the "Citizenship Court" to understand the possibility of extrajudicial protest of outstanding debt certificates.
Extrajudicial protest; Certificate of Outstanding Debt; historical evolution.
2.5 AgRg no Ag1.172.684/PR.. 10
2.6 AgRg no Ag 1.316.190/PR.. 10
2.7 AgRg no REsp 1.277.348/RS. 10
3 MUDANÇA DE PARADIGMA - REsp 1.126.515/PR. 11
3.1 ARGUMENTOS CONTRÁRIOS AO PROTESTO DE CDA.. 13
3.2 ARGUMENTO FAVORÁVEL #1 - ESCOPO DE ABRANGÊNCIA DA LEI N° 9492/1997. 14
3.3 ARGUMENTO FAVORÁVEL #2 - NATUREZA BIFRONTE DO PROTESTO.. 14
3.4 ARGUMENTO FAVORÁVEL #3 - A PARTICIPAÇÃO DO DEVEDOR NA FORMAÇÃO DA CDA 15
3.6 VOTO DOS DEMAIS MINISTROS DA SEGUNDA TURMA.. 16
1 INTRODUÇÃO
Atualmente, tem havido forte debate a respeito da possibilidade ou não de a Fazenda Pública (seja ela municipal, estadual, distrital ou federal, autárquica ou fundacional) cobrar sua dívida ativa utilizando-se dos serviços dos Tabelionatos de Protesto de Títulos.
Já é prática corriqueira a Fazenda Pública Federal e de vários estados e prefeituras encaminharem sua dívida ativa para a cobrança via Tabelionatos de Protesto, com recuperação de crédito muito superior àquela conferida pelas execuções fiscais. Inclusive, vários estados já alteraram suas legislações relativas às serventias notariais e registrais para permitir o encaminhamento a protesto das Certidões de Dívida Ativa (CDA) sem qualquer ônus para o Estado, como ocorreu em Minas Gerais com o advento da Lei Estadual n° 19971, de 27/12/2011, que alterou a Lei Estadual n° 15424/2004, inserindo, entre outros, o artigo 12-A, que trata especificamente do tema da isenção de emolumentos para os entes públicos.
Assim, o presente trabalho visa a traçar um panorama histórico a respeito do posicionamento do STJ sobre o tema, com a análise dos argumentos que levavam a Corte a entender pela impossibilidade do protesto extrajudicial da dívida ativa e também dos argumentos que atualmente levam o Tribunal a entender pela possibilidade de tal procedimento. Para tanto, valer-se-á de pesquisa de jurisprudência em seus respectivos sítios.
2 DO POSICIONAMENTO DO STJ
Até dezembro de 2013, o Tribunal da Cidadania era amplamente contrário ao protesto extrajudicial de CDA. Analisaremos, a partir de agora, os julgados encontrados no sítio do STJ, de forma individual.
2.1 RESP 287.824/MG[2]
Em 20/10/2005, foi julgado o REsp 287824/MG, de relatoria do Ministro Francisco Falcão, assim ementado:
TRIBUTÁRIO E COMERCIAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROTESTO PRÉVIO. DESNECESSIDADE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ART. 204 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEGITIMAÇÃO PARA REQUERER A FALÊNCIA DO COMERCIANTE CONTRIBUINTE. MEIO PRÓPRIO PARA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO AO REGIME DE CONCURSO UNIVERSAL PRÓPRIO DA FALÊNCIA. ARTS. 186 E 187 DO CTN.
I - A Certidão de Dívida Ativa, a teor do que dispõe o art. 204 do CTN, goza de presunção de certeza e liquidez que somente pode ser afastada mediante apresentação de prova em contrário.
II - A presunção legal que reveste o título emitido unilateralmente pela Administração Tributária serve tão somente para aparelhar o processo executivo fiscal, consoante estatui o art. 38 da Lei 6.830/80. (Lei de Execuções Fiscais)
III - Dentro desse contexto, revela-se desnecessário o protesto prévio do título emitido pela Fazenda Pública.
IV - Afigura-se impróprio o requerimento de falência do contribuinte comerciante pela Fazenda Pública, na medida em que esta dispõe de instrumento específico para cobrança do crédito tributário.
V - Ademais, revela-se ilógico o pedido de quebra, seguido de sua decretação, para logo após informar-se ao Juízo que o crédito tributário não se submete ao concurso falimentar, consoante dicção do art. 187 do CTN.
VI - O pedido de falência não pode servir de instrumento de coação moral para satisfação de crédito tributário. A referida coação resta configurada na medida em que o art. 11, § 2º, do Decreto-Lei 7.661/45 permite o depósito elisivo da falência.
VII - Recurso especial improvido.
O eminente julgador fundamentou o seu entendimento pela impossibilidade do protesto extrajudicial da CDA nos seguintes argumentos:
- Presunção de certeza e liquidez da CDA;
- A presunção de certeza e liquidez serve apenas para permitir a execução judicial da CDA, excluindo-se qualquer outra forma de cobrança da dívida ativa;
Tratou também de alguns pontos sobre a impossibilidade do pedido de falência do devedor contribuinte que nos interessarão em nossa análise, pois também são utilizados para fundamentar negativas de possibilidade de protesto:
- A Fazenda não pode requerer a falência do contribuinte devedor porque possui meio próprio para a cobrança da dívida ativa, que é a execução fiscal;
- O pedido de falência serviria de coação moral contra o contribuinte, o que não se pode admitir.
É bem verdade que a CDA, como todo título executivo, goza das presunções de certeza e liquidez; por ser resultante de um processo administrativo, goza também da presunção de legalidade, atributo dos atos administrativos. Isso não se pode negar. Entretanto, afirmar que essa presunção impede o protesto é argumento falacioso, na medida em que uma parte bastante considerável dos títulos encaminhados a protesto são títulos de crédito, que, portanto, também gozam das presunções de certeza e liquidez. Se esse argumento fosse verdadeiro, uma consequência inevitável seria o fechamento de quase a totalidade dos Tabelionatos de Protesto no país.
Data maxima venia, deve-se relembrar que uma das classificações dos protestos os dividem em protestos facultativos e protestos necessários, de acordo com a prescindibilidade (ou não) do protesto prévio para o posterior ajuizamento da execução judicial, sendo bastante raras as hipóteses de protesto necessário (entre outros, quando se pretende cobrar a dívida de um devedor indireto ou seus avalistas). Assim, se se seguir o entendimento do Ministro Francisco Falcão, os Tabelionatos de Protesto só poderão realizar o protesto de títulos quando este for necessário, não mais se admitindo a figura do protesto facultativo.
Voltando ao protesto da CDA, não há nela qualquer atributo diferenciado que se permita concluir que, por ter, repita-se, como todos os títulos de crédito, as presunções de certeza e liquidez, ela não possa ser protestada.
Alguns afirmarão que, por se tratar de dívida pública (tributária ou não tributária), deva haver um maior sigilo em tal informação. Gostaria de entender o porquê. Ora, se uma dívida entre particulares pode ensejar o protesto, porque não uma dívida entre o particular e o ente público?
Alguns dirão que, nas dívidas particulares, há a assinatura do devedor, que anui com aquela dívida em momento prévio ao pagamento, o que não ocorre na CDA, que é emitida "unilateralmente" pelo Estado. Quando se afirma que a CDA é formada "unilateralmente", pode-se ter a impressão de que não há qualquer oportunidade de o particular participar de sua formação, o que é um enorme engano. No âmbito federal, o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 prevê diversas oportunidades para que o contribuinte participe do procedimento administrativo tributário, podendo impugnar a pretensão fazendária no âmbito administrativo antes da emissão da CDA. E, mesmo depois de emitida a CDA, o particular possui a via judicial para impugnar a formação do título. A estrutura do procedimento administrativo tributário do Decreto n°70235/1972 é repetida, com ligeiras modificações, na maioria das legislações estaduais, mas sempre se permitindo a participação do particular, o que é próprio do procedimento administrativo em geral.
Também merecem atenção os argumentos lançados contra o pedido de quebra do contribuinte pelo Fisco, pois tais motivos são também utilizados por aqueles que são contrários ao protesto da dívida ativa.
Em primeiro lugar, afirma-se que a Lei n°6.830, de 22 de Setembro de 1980 (Lei das Execuções Fiscais - LEF[3]) é o meio próprio para a cobrança da dívida ativa, citando o artigo 38 da LEF, que assim afirma:
Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. ´[grifos inseridos]
Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.
O artigo é claro ao afirmar que a discussão judicial deve ser feita de acordo com a LEF, mas nada afirma sobre a discussão extrajudicial da dívida ativa, e o protesto certamente não pode ser considerado um procedimento judicial.
Assim, a LEF não se constitui como obstáculo para o protesto extrajudicial da dívida ativa, como pretende afirmar o voto ora analisado.
Tampouco pode o protesto ser considerado "execução administrativa", admitida em alguns países europeus, como a França e não admitida no Brasil.A execução administrativa é aquela realizada pelo próprio Fisco, por sua máquina administrativa, o que não é o caso do protesto extrajudicial, que é levado a cabo pela instância extrajudicial do Poder Judiciário, portanto, desvinculado administrativamente do Fisco. E essa instância extrajudicial recai sob a responsabilidade de um profissional de direito, devidamente aprovado em concurso de provas e títulos, que é pessoalmente responsável pelos danos que ele ou seus prepostos causarem a terceiros, inclusive (e principalmente) por eventuais protestos indevidos cuja ocorrência lhe possa ser imputada.
Em segundo e último lugar, afirma-se que o pedido de falência constituiria uma coação moral contra o devedor contribuinte na tentativa de cobrança da dívida ativa, argumento que também é usado contra o protesto extrajudicial da dívida ativa. Ora, a execução fiscal é uma coação moral contra o devedor, tal qual o pedido de falência, o protesto extrajudicial ou mesmo uma ação ordinária de cobrança. Se fosse assim, ninguém seria cobrado de suas dívidas, pois tudo o que se faz para cobrar a dívida seria uma forma de "coação moral". Saliente-se que todos os instrumentos citados são legalmente previstos na legislação pátria, não havendo qualquer incompatibilidade entre o procedimento judicial e o procedimento extrajudicial (o artigo 38 da LEF determina que, caso a Fazenda opte pela cobrança judicial, deverá adotar o procedimento da LEF, em detrimento de qualquer outro, mas não impede que a Fazenda opte pelo procedimento extrajudicial).
2.2 AgRg no Ag 936.606/PR[4]
Julgado em 06/05/2008, em lavra do Ministro José Delgado, o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento foi assim ementado:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROTESTO PRÉVIO. DESNECESSIDADE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ.
1. Agravo regimental interposto em face de decisão que negou provimento a agravo de instrumento. Nas razões do agravo, sustenta-se, em síntese, que embora a certidão de dívida ativa seja reconhecida como um título executivo extrajudicial, a cobrança da dívida tributária tem natureza diferente dos outros títulos de caráter civil, não tendo a Lei 9.492/97 a abrangência pretendida pelo agravado.
2. Não há necessidade de protesto prévio do título emitido pela Fazenda Pública. Se a CDA tem presunção relativa de certeza e liquidez, servindo inclusive como prova pré-constituída, o inadimplemento é caracterizado como elemento probante. Logo, falta interesse ao Ente Público que justifique o protesto prévio da CDA para satisfação do crédito tributário que este título representa.
3. Agravo regimental não-provido.
Da ementa e da leitura do inteiro teor podem-se extrair os seguintes argumentos contrários ao protesto da dívida ativa:
- A Lei n° 9492/1997 não abrange o protesto das certidões de dívida ativa;
- Desnecessidade de protesto prévio, pois a CDA goza de presunção relativa de certeza e liquidez, o que gera falta de interesse ao ente público.
Em relação ao primeiro argumento, ele chegou a seduzir muitos juristas, tanto que a Lei n°9492/1997 foi alterada pela Lei n° 12767/2012, que incluiu o parágrafo único no artigo 1° da Lei de Protestos para expressamente prever que as Certidões de Dívida Ativa da União, Estados, Municípios, Distrito Federal, suas autarquias e fundações incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto.
Entretanto, tal previsão é absolutamente desnecessária! A CDA é título executivo, e nunca houve dúvida de que os títulos executivos podem ser protestados. Não se vislumbra na CDA qualquer peculiaridade que obste o seu protesto, como já afirmado anteriormente, no que remetemos o leitor.
Em relação ao segundo argumento, ele já foi analisado no item anterior, sendo desnecessário tecer maiores comentários novamente.
2.3 REsp 1.021.268/MG[5]
Também julgado em 06/05/2008, sob a lavra do Ministro José Delgado, o REsp foi assim ementado, naquilo que interessa ao presente estudo:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MEDIDA CAUTELAR DE PROTESTO. COBRANÇA DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. VALOR DE ALÇADA INFERIOR A 50 OTN. APELAÇÃO A QUE SE NEGOU SEGUIMENTO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA REGRA DO ART. 34 DA LEI 6.830/80. ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. INEXISTÊNCIA DE INFRINGÊNCIA DO ART. 535, II, DO CPC.
(...)
4. Em que pese versar a hipótese de uma medida cautelar de protesto, e não uma ação executiva fiscal, observa-se que o crédito perseguido é oriundo de certidão de dívida ativa e que o autor, na realidade, exerceu uma faculdade ao eleger outra via judicial para promover a cobrança de seu crédito, justamente por possuir baixo valor econômico. Plausível a aplicação subsidiária do art. 34 da Lei 6.830/80.
5. Correto o posicionamento exarado pelo Tribunal de origem no sentido de que, nas causas em que a condenação almejada seja inferior ao mínimo legal estabelecido no art. 34 da Lei 6.830/80, é descabida a interposição de apelação, sendo admissível apenas os embargos de declaração e os embargos infringentes contra a sentença, os quais devem ser interpostos no próprio juízo de primeiro grau.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e não-provido. [grifos inseridos]
Em suma, o STJ, no presente julgado, admitiu que, sendo o crédito oriundo de certidão de dívida ativa, o autor [leia-se, a Fazenda Pública Municipal] , na realidade, exerceu uma faculdade ao eleger outra via judicial para promover a cobrança de seu crédito (...).
Entretanto, é necessário, a bem da honestidade intelectual, ressaltar que o que se analisou neste julgado foi um protesto de CDA cujo valor é inferior a 50 OTN, e não um protesto de CDA de qualquer valor, o que tem relevância porque parece haver, na doutrina e jurisprudência, maior aceitação do protesto de CDA de baixo valor (muitos afirmam que o valor de alçada seria o limite) do que de CDA de qualquer valor. Ainda assim, é um precedente em 2008 que admitiu o protesto de CDA como faculdade e outra via judicial para promover a cobrança de seu crédito.
Por fim, deve-se salientar que os mesmos argumentos foram repetidos em Embargos de Declaração no REsp 1021268/MG, julgados em 17/03/2009.
2.4 REsp 1.093.601/RJ[6]
Ainda em 2008 (15/12/2008), há o REsp 1093601/RJ, em que a Ministra Eliana Calmon assim ementou o julgamento:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - PROTESTO PRÉVIO - DESNECESSIDADE - PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ - AUSÊNCIA DE DANO MORAL - DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - SÚMULA 284/STF.
1. Não demonstrada objetiva, clara e especificamente pelo recorrente a violação a dispositivo de lei federal, não há como se conhecer do recurso especial interposto pela alínea "a" do permissivo constitucional, a teor do disposto na Súmula 284/STF.
2. A Certidão de Dívida Ativa além da presunção de certeza e liquidez é também ato que torna público o conteúdo do título, não havendo interesse de ser protestado, medida cujo efeito é a só publicidade.
3. É desnecessário e inócuo o protesto prévio da Certidão de Dívida Ativa. Eventual protesto não gera dano moral in re ipsa.
4. Recurso especial do BANCO DO BRASIL S/A conhecido parcialmente e, nessa parte, provido.
5. Prejudicado recurso especial do MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS.
Em suma, a eminente Ministra trata da presunção de certeza e liquidez da CDA, já analisadas anteriormente. Mas ela inova ao afirmar que a CDA é também ato que torna público o conteúdo do título, o que, no entender da Ministra, fulmina qualquer interesse da Administração em protestar a CDA, pois, ainda no entender da Ministra, o efeito do protesto é a só publicidade.
Em seguida, a Ministra afirma que o protesto da CDA é desnecessário e inócuo, mas, ainda assim, não geraria dano moral in re ipsa.
Até o momento em que se afirma que a CDA torna público o conteúdo do título, pode-se até concordar com a Ministra, depois certamente não. Ora, afirmar que o conteúdo do protesto é meramente publicitário demonstra um desconhecimento absolutamente incompatível com o enorme saber jurídico da Ministra. Há sim um caráter publicitário no protesto de qualquer título, inclusive da CDA, e parece que seja esse o ponto que causa maior resistência nos opositores do protesto de CDA. E certamente não é o protesto que conferirá à CDA a certeza e liquidez, como sói ocorrer com todos os títulos de crédito e também com as sentenças judiciais levadas a protesto. A Ministra parece se esquecer da diferenciação entre protesto facultativo e necessário, já relembrada neste texto algumas linhas atrás.
Em relação ao segundo argumento, quando a Ministra afirma que o protesto de CDA é desnecessário e inócuo, primeiro deve-se lembrar que o julgador não pode se imiscuir na função de administrador, analisando se determinada medida é oportuna ou conveniente ou mesmo necessária, mas sim deve o julgador ater-se à legalidade de tal medida, que não foi questionada. E, ainda, se o protesto da CDA é inócuo, ou seja, não causa dano, qual o problema de ter havido o protesto da CDA? Trata-se de uma contradição nos próprios termos do voto da Ministra, insuperável a meu ver.
2.5 AgRg no Ag1.172.684/PR[7]
Julgado em 03/09/2010, o acórdão foi assim ementado pelo Ministro Mauro Campbell Marques:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. PROTESTO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE MUNICIPAL. PRECEDENTES.
1. A CDA, além de já gozar da presunção de certeza e liquidez, dispensa o protesto. Correto, portanto, o entendimento da Corte de origem, segundo a qual o Ente Público sequer teria interesse para promover o citado protesto. Precedentes.
2. Agravo regimental não provido.
O Ministro Relator baseou seu entendimento contrário ao protesto de CDA basicamente na presunção de certeza e de liquidez de que goza a CDA, o que, no entender do Ministro, dispensa o protesto.
Realmente, dispensa o protesto, pois a Fazenda Pública pode ajuizar a execução fiscal diretamente, sem o protesto prévio, mas não o impede.
2.6 AgRg no Ag 1.316.190/PR[8]
Julgado em 17/05/2011, o Ministro Arnaldo Esteves Lima seguiu o entendimento tradicional do STJ, assim ementando sua decisão:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA - CDA. PROTESTO. DESNECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem afirmado a ausência de interesse em levar a protesto a Certidão da Dívida Ativa, título que já goza de presunção de certeza e liquidez e confere publicidade à inscrição do débito na divida ativa.
2. Agravo regimental não provido.
Todos os argumentos trazidos à baila pelo r. Ministro já foram analisados anteriormente, motivo pelo qual passa-se à análise do último acórdão contrário ao protesto da CDA no STJ.
2.7 AgRg no REsp 1.277.348/RS[9]
Com julgamento realizado em 05/06/2012, de lavra do Ministro Cesar Asfor Rocha, o acórdão foi assim ementado:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CDA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. PROTESTO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. VERBETE N. 83 DA SÚMULA DO STJ. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. AUTORIZAÇÃO DADA PELO ART. 557 DO CPC. AGRAVO IMPROVIDO.
Novamente o julgador repete os argumentos tradicionais do Tribunal para recusar o protesto da CDA, já tendo sido todos os argumentos previamente analisados neste trabalho.
2.8 CONCLUSÃO PARCIAL
É importante notar que, no período de 2005 a 2012, com exceção de uma decisão, todas as demais foram contrárias ao protesto de CDA. E deve-se ressaltar, para o bem da verdade, que essa decisão favorável pode ser restrita apenas ao protesto de CDA cujo valor seja inferior a 50 OTN, e não para o protesto de toda e qualquer CDA.
Vários ministros e ministras, todos de altíssimo saber jurídico e comprovada experiência, fundamentaram suas decisões basicamente em cinco argumentos, assim resumidos:
- Presunção de certeza e liquidez da CDA;
- Obrigatoriedade da execução fiscal como meio único para a Fazenda Pública cobrar suas dívidas, judicial ou extrajudicialmente;
- A Lei n°9492/1997 não permite o protesto de CDA;
- Desnecessidade do protesto prévio;
- Ausência de interesse da Administração Pública em promover o protesto.
Todos esses argumentos foram refutados, o que seria até mesmo desnecessário, em face da mudança de entendimento do próprio STJ e da quantidade de fundamentos utilizados pela Corte para passar a permitir o protesto de CDA, como adiante se demonstra.
3 MUDANÇA DE PARADIGMA - REsp 1.126.515/PR[10]
Ao final de 2013 (03/12/2013), em acórdão da lavra do Ministro Herman Benjamin, o REsp 1126515/PR, responsável pela mudança de paradigma no entendimento da questão do protesto de CDA, foi assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROTESTO DE CDA. LEI 9.492/1997. INTERPRETAÇÃO CONTEXTUAL COM A DINÂMICA MODERNA DAS RELAÇÕES SOCIAIS E O "II PACTO REPUBLICANO DE ESTADO POR UM SISTEMA DE JUSTIÇA MAIS ACESSÍVEL, ÁGIL E EFETIVO". SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. Trata-se de Recurso Especial que discute, à luz do art. 1º da Lei 9.492/1997, a possibilidade de protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial (art. 586, VIII, do CPC) que aparelha a Execução Fiscal, regida pela Lei 6.830/1980.
2. Merece destaque a publicação da Lei 12.767/2012, que promoveu a inclusão do parágrafo único no art. 1º da Lei 9.492/1997, para expressamente consignar que estão incluídas "entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas".
3. Não bastasse isso, mostra-se imperiosa a superação da orientação jurisprudencial do STJ a respeito da questão.
4. No regime instituído pelo art. 1º da Lei 9.492/1997, o protesto, instituto bifronte que representa, de um lado, instrumento para constituir o devedor em mora e provar a inadimplência, e, de outro, modalidade alternativa para cobrança de dívida, foi ampliado, desvinculando-se dos títulos estritamente cambiariformes para abranger todos e quaisquer "títulos ou documentos de dívida". Ao contrário do afirmado pelo Tribunal de origem, portanto, o atual regime jurídico do protesto não é vinculado exclusivamente aos títulos cambiais.
5. Nesse sentido, tanto o STJ (RESP 750805/RS) como a Justiça do Trabalho possuem precedentes que autorizam o protesto, por exemplo, de decisões judiciais condenatórias, líquidas e certas, transitadas em julgado.
6. Dada a natureza bifronte do protesto, não é dado ao Poder Judiciário substituir-se à Administração para eleger, sob o enfoque da necessidade (utilidade ou conveniência), as políticas públicas para recuperação, no âmbito extrajudicial, da dívida ativa da Fazenda Pública.
7. Cabe ao Judiciário, isto sim, examinar o tema controvertido sob espectro jurídico, ou seja, quanto à sua constitucionalidade e legalidade, nada mais. A manifestação sobre essa relevante matéria, com base na valoração da necessidade e pertinência desse instrumento extrajudicial de cobrança de dívida, carece de legitimação, por romper com os princípios da independência dos poderes (art. 2º da
CF/1988) e da imparcialidade.
8. São falaciosos os argumentos de que o ordenamento jurídico (Lei 6.830/1980) já instituiu mecanismo para a recuperação do crédito fiscal e de que o sujeito passivo não participou da constituição do crédito.
9. A Lei das Execuções Fiscais disciplina exclusivamente a cobrança judicial da dívida ativa, e não autoriza, por si, a insustentável conclusão de que veda, em caráter permanente, a instituição, ou utilização, de mecanismos de cobrança extrajudicial.
10. A defesa da tese de impossibilidade do protesto seria razoável apenas se versasse sobre o "Auto de Lançamento", esse sim procedimento unilateral dotado de eficácia para imputar débito ao sujeito passivo.
11. A inscrição em dívida ativa, de onde se origina a posterior extração da Certidão que poderá ser levada a protesto, decorre ou do exaurimento da instância administrativa (onde foi possível impugnar o lançamento e interpor recursos administrativos) ou de documento de confissão de dívida, apresentado pelo próprio devedor (e.g., DCTF, GIA, Termo de Confissão para adesão ao parcelamento, etc.).
12. O sujeito passivo, portanto, não pode alegar que houve "surpresa" ou "abuso de poder" na extração da CDA, uma vez que esta pressupõe sua participação na apuração do débito. Note-se, aliás, que o preenchimento e entrega da DCTF ou GIA (documentos de confissão de dívida) corresponde integralmente ao ato do emitente de cheque, nota promissória ou letra de câmbio.
13. A possibilidade do protesto da CDA não implica ofensa aos princípios do contraditório e do devido processo legal, pois subsiste, para todo e qualquer efeito, o controle jurisdicional, mediante provocação da parte interessada, em relação à higidez do título levado a protesto.
14. A Lei 9.492/1997 deve ser interpretada em conjunto com o contexto histórico e social. De acordo com o "II Pacto Republicano de Estado por um sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo", definiu-se como meta específica para dar agilidade e efetividade à prestação jurisdicional a "revisão da legislação referente à cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, com vistas à racionalização dos procedimentos em âmbito judicial e administrativo".
15. Nesse sentido, o CNJ considerou que estão conformes com o princípio da legalidade normas expedidas pelas Corregedorias de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e de Goiás que, respectivamente, orientam seus órgãos a providenciar e admitir o protesto de CDA e de sentenças condenatórias transitadas em julgado,
relacionadas às obrigações alimentares.
16. A interpretação contextualizada da Lei 9.492/1997 representa medida que corrobora a tendência moderna de intersecção dos regimes jurídicos próprios do Direito Público e Privado. A todo instante vem crescendo a publicização do Direito Privado (iniciada, exemplificativamente, com a limitação do direito de propriedade,
outrora valor absoluto, ao cumprimento de sua função social) e, por outro lado, a privatização do Direito Público (por exemplo, com a incorporação - naturalmente adaptada às peculiaridades existentes - de conceitos e institutos jurídicos e extrajurídicos aplicados outrora apenas aos sujeitos de Direito Privado, como, e.g., a utilização de sistemas de gerenciamento e controle de eficiência na prestação de serviços).
17. Recurso Especial provido, com superação da jurisprudência do STJ.
Em face da quantidade de argumentos utilizados pelo Ministro Herman Benjamin, a análise será dividida em tópicos para melhor entendimento do tema.
3.1 ARGUMENTOS CONTRÁRIOS AO PROTESTO DE CDA
O Ministro Benjamin Herman, em seu voto, elenca (item 4 do voto) os argumentos contrários ao protesto de CDA, de forma mais pormenorizada do que a feita no item anterior deste trabalho:
- a ratio da Lei 9.492/197 é regular o protesto para efeitos de direito privado;
- as finalidades para as quais o instituto foi concebido (constituição do devedor em mora, prova de situação relevante na relação jurídica entre credor e devedor, etc.) constituem prerrogativas que a legislação (art 204 do CTN) já prevê em favor dos créditos ficais, pois a CDA goza de presunção de liquidez e certeza; dessa forma, o protesto da CDA se revela desnecessário;
- a cobrança dos créditos públicos encontra disciplina específica na Lei 6.830/1980, com aplicação subsidiária do CPC, no que não for incompatível;
- os títulos de crédito surgem a partir da vontade do devedor (assinatura em cheque, nota promissória, letra de câmbio, etc.), o que não sucede com a CDA;
- o interesse público primordial é de prosseguimento da atividade econômica do contribuinte, o que ficaria abalado caso permitido o protesto, em razão das fortes restrições ao crédito, que dele decorrem;
- os ônus morais e materiais do protesto demonstram que este não representa meio menos gravoso de cobrança do crédito fiscal;
- é inadmissível a utilização de expedientes coercitivos (cobrança indireta) para obrigar ao recolhimento da exação;
- desproporcionalidade entre o motivo utilizado para justificar o protesto e os prejuízos por ele causados;
- ausência de razoabilidade.
Faz-se importante relacionar os argumentos contrários porque, com o brilhantismo habitual, o Ministro Herman Benjamin irá desconstruir cada um deles com a consequente construção de uma nova rede de argumentos favoráveis ao protesto da dívida ativa, como se passa a analisar.
3.2 ARGUMENTO FAVORÁVEL #1 - ESCOPO DE ABRANGÊNCIA DA LEI N° 9492/1997[11]
Um argumento contrário ao protesto da CDA é que a Lei n° 9492/1997 trata apenas de títulos cambiais (e também os cambiariformes) e de relações de direito privado, o que impediria o protesto de CDA, pois não se trata de título cambial nem cambiariforme e a relação existente é típica de direito público, não privado.
Entretanto, demonstrou-se no voto que a entrada em vigor da Lei 9492/1997 constituiu a reinserção da disciplina jurídica do protesto ao novo contexto das relações sociais, mediante ampliação de sua área de abrangência para qualquer tipo de título ou documento de dívida, o que ficou claramente demonstrado pela possibilidade amplamente aceita em nossos tribunais de protesto de decisões judiciais condenatórias ao pagamento de obrigação pecuniária líquida transitadas em julgado.
3.3 ARGUMENTO FAVORÁVEL #2 - NATUREZA BIFRONTE DO PROTESTO
Por natureza bifronte do protesto entenda-se o fato de ele além de representar instrumento para constituir em mora e/ou comprovar a inadimplência do devedor, é meio alternativo para o cumprimento da obrigação.
Assim, caem por terra os argumentos que entendem pela desnecessidade do protesto pelo fato de a CDA já possuir presunção de certeza e de liquidez, pois essa é uma das funções do protesto, mas não a única. A outra função é exatamente de meio alternativo que visa ao cumprimento da obrigação, tributária ou não, consubstanciada na CDA.
E mais, não cabe ao Estado-Julgador analisar a conveniência e/ou a oportunidade de determinada medida, qualificando-a de necessária ou desnecessária, pois esta é tarefa exclusiva do Administrador. Ao Poder Judiciário cabe apenas verificar a conformação da via escolhida pela Administração com o ordenamento jurídico, e não analisar sua necessidade ou não, sob pena de se ferir a Autonomia entre os Poderes.
Também cai por terra o argumento de que a Fazenda Pública só pode cobrar sua dívida ativa por intermédio da Execução Fiscal. A cobrança judicial da dívida ativa deve ser feita via execução fiscal, mas nada impede que a Administração eleja outras vias, extrajudiciais, para a satisfação de seus créditos.
3.4 ARGUMENTO FAVORÁVEL #3 - A PARTICIPAÇÃO DO DEVEDOR NA FORMAÇÃO DA CDA
Para refutar o argumento de que a CDA não pode ser protestada porque o devedor não participou da formação do título, formado "unilateralmente" pela Administração, diferentemente do que ocorre com os títulos de crédito, em que o devedor manifesta sua anuência com a assinatura no título, o que justifica o protesto, demonstra-se que as obrigações não necessariamente nascem da vontade das partes, podendo também advir da lei (e também do ato ilícito, não citado no acórdão).
Ora, a manifestação de vontade do particular pode encontrar-se viciada, o que não sucede com a obrigação prevista em lei, dotada de eficácia e presunção de constitucionalidade até que tal presunção seja desconstituída.
Em seguida, o Ministro Herman Benjamin tece breves comentários a respeito da inscrição em dívida ativa (da qual é gerada a CDA), que pode decorrer de dois motivos:
- Lançamento de ofício, em que é assegurado ao contribuinte o contraditório e também a ampla defesa, por intermédio de impugnações e recursos administrativos; e
- Confissão de dívida pelo contribuinte, seja via DCTF, GIA etc..
Ora, no primeiro caso, são colocadas à disposição do contribuinte uma série de possibilidades de demonstrar seu inconformismo com o débito a ele imputado e, no segundo caso, a confissão de dívida pode ser equiparada à emissão de um cheque.
Assim, o argumento que pretende vedar o protesto da CDA com base na ausência de participação do devedor na formação do título é falacioso.
Tal argumento seria válido se se pretendesse protestar o "Auto de Lançamento", este sim documento formado unilateralmente sem a participação do contribuinte, mas não para a CDA, que só é extraída após procedimento administrativo tributário ou em caso de confissão de dívida pelo contribuinte.
Ademais, caso o contribuinte mantenha sua irresignação com o débito que lhe é imputado, sempre lhe restará a revisão jurisdicional do tema pelo Poder Judiciário, reforçando a presença do contraditório e da ampla defesa.
3.5 ARGUMENTO FAVORÁVEL #4 - II PACTO REPUBLICANO DE ESTADO POR UM SISTEMA DE JUSTIÇA MAIS ACESSÍVEL, ÁGIL E EFETIVO
É sabido que a execução fiscal é um meio extremamente gravoso e de baixíssima efetividade na recuperação do crédito fiscal. Tanto é assim que, no II Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo, uma das matérias prioritárias é a revisão da legislação referente à cobrança de dívida ativa da Fazenda Pública, com vistas à racionalização dos procedimentos em âmbito judicial e administrativo. [negrito inserido]
E é bastante óbvio que a interpretação da Lei n ° 9492/1997 deve levar em consideração tal diretriz.
3.6 VOTO DOS DEMAIS MINISTROS DA SEGUNDA TURMA
Como é típico das mentes intelectualmente avançadas, a Ministra Eliana Calmon reconheceu a incorreção de posicionamentos anteriores a respeito do tema, mais especificamente dos argumentos por ela lançados quanto à desnecessidade do protesto em face da presunção de certeza e liquidez da CDA e também da publicidade típica da CDA (REsp 1.093.601/RJ, analisado anteriormente).
Reviu seu posicionamento para concordar com o Ministro Relator, afirmando que o protesto da CDA:
- Não causa dano ao devedor;
- Não deve ser obstado pelo ordenamento jurídico; e
- Pode trazer resultados positivos de diversas ordens.
Os demais ministros da Segunda Turma do STJ votaram de acordo com o voto do Ministro Relator, alterando o posicionamento tradicional do Tribunal da Cidadania quanto ao tema da possibilidade do protesto da CDA, passando a permiti-lo pelos motivos expostos.
4 CONCLUSÃO
O tema que trata da possibilidade ou não do protesto da dívida ativa tem suscitado uma série de discussões doutrinárias e jurisprudenciais, havendo posicionamentos em ambos os sentidos.
O STJ tinha um posicionamento tradicional que entendia pela impossibilidade do protesto da CDA, alegando ser este um ato desnecessário, em face da sua presunção de certeza e liquidez, sem amparo legal, alegando uma suposta obrigatoriedade de se utilizar a execução fiscal para a cobrança de dívida ativa e também a ausência de interesse por parte da Administração Pública em tal medida.
Entretanto, em 2013, o STJ reviu seu posicionamento, em voto do Ministro Herman Benjamin aprovado por unanimidade pela Segunda Turma, passando a entender pelo cabimento do protesto da CDA, fundamentando seu entendimento no fato de que há uma nova disciplina normativa do protesto, que ampliou sobremaneira o seu escopo de atuação, que deixou de ser apenas títulos cambiais ou cambiariformes e passou a englobar "outros documentos de dívida", expressão ampla na qual se incluem as decisões judiciais e também as Certidões de Dívida Ativa, exemplificativamente.
Outro fundamento é a natureza bifronte do protesto, que, além de constituir em mora ou provar a inadimplência do devedor, também se consubstancia como meio alternativo de cobrança de obrigações pecuniárias.
Também fundamenta o atual entendimento do STJ o fato de haver sim participação do devedor na formação da CDA, seja através de impugnações e recursos administrativos, quando há o lançamento de ofício, seja quando há confissão de dívida por parte do contribuinte.
Por fim, o instituto do protesto extrajudicial deve ser analisado conjuntamente com o II Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo, que prevê a revisão das normas relativas à execução fiscal para aprimorar esse instituto.
BIBLIOGRAFIA
BRASIL. Lei nº 6.830, de 22 de Setembro de 1980.
BRASIL. Lei nº 9.492, de 10 de Setembro de 1997.
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STJ, AgRg no Ag 1.172.684/PR - Ministro Mauro Campbell Marques, . Segunda Turma. Julgamento em 05/08/2010.
STJ, AgRg no Ag 1.316.1906/PR - Ministro Arnaldo Esteves Lima, . Primeira Turma. Julgamento 17/05/2011.
STJ, AgRg no REsp 1.277.348/RS - Ministro Cesar Asfor Rocha, . Segunda Turma. Julgamento em 05/06/2012.
STJ, REsp 287.824/MG - Ministro Francisco Falcão. Primeira Turma. Julgamento em 20/10/2005.
STJ, REsp 1.021.268/MG - Ministro José Delgado, Primeira Turma. Julgamento em 06/05/2008.
STJ, REsp 1.093.601/RJ - Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma. Julgamento em 18/11/2008.
STJ, REsp 1.126.515/PR - Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma. Julgamento em 03/12/2013.
[2] STJ, REsp 287.824/MG - Ministro Francisco Falcão. Primeira Turma. Julgamento em 20/10/2005.
[3] BRASIL. Lei nº 6.830, de 22 de Setembro de 1980.
[4] STJ, AgRg no Ag 936.606/PR - Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma. Julgamento em 05/08/2010.
[5] STJ, REsp 1.021.268/MG - Ministro José Delgado, Primeira Turma. Julgamento em 06/05/2008.
[6] STJ, REsp 1.093.601/RJ - Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma. Julgamento em 18/11/2008.
[7] STJ, AgRg no Ag 1.172.684/PR - Ministro Mauro Campbell Marques, . Segunda Turma. Julgamento em 05/08/2010.
[8] STJ, AgRg no Ag 1.316.1906/PR - Ministro Arnaldo Esteves Lima, . Primeira Turma. Julgamento 17/05/2011.
[9] STJ, AgRg no REsp 1.277.348/RS - Ministro Cesar Asfor Rocha, . Segunda Turma. Julgamento em 05/06/2012.
[10] STJ, REsp 1.126.515/PR - Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma. Julgamento em 03/12/2013.
[11] BRASIL. Lei nº 9.492, de 10 de Setembro de 1997.
