CONCILIAÇÂO
Sucintamente, é forma de resolução pacífica de conflitos, também de ordem administrativa, por um terceiro investido de autoridade decisória na divergência que se apresenta, a quem compete apaziguar os ânimos e aproximar as partes,, pesando prós e contras, formulando propostas e estimulando o diálogo, visando sempre um acordo. No caso de insucesso deste, a decisão será proferida por autoridade competente.
Derivado do latim conciliato (atrair, harmonizar), compreende-se pelo ato no qual duas ou mais pessoas, em desacordo sobre determinado negócio, ponham fim ao impasse de forma amigável. A conciliação encontra seu maior mérito na harmonização a cerca da divergência, caracterizando-se também pela ausência de forma ou ritual preestabelecido.
Desta forma, a vontade das partes faz a regra.
Aqui cabe citar a negociação facilitada, na qual o terceiro intermediador não possui decisória na questão. Porém ainda há suficiente divergências doutrinárias questionando ser esta modalidade conciliatória ou não, uma vez que pela ausência da autoridade decisória. De toda forma, no caso de insucesso do acordo, a questão poderá ser levada a propositura de ação para que seja definida.
Paulo Eduardo Alves Silva define as diferenças entre o conciliador e do mediador:
“O conciliador tem a prerrogativa técnica de intervir e sugerir um possível acordo após um criteriosa avaliação das vantagens e desvantagens que sua proposição traria às partes- o que se distingue diametralmente da atuação do mediador que, tecnicamente, não deve sugerir saídas para o acordo. Eis que eventual acordo deve vir das partes, construído por elas, dentro de seus reais anseios e possibilidades”.[1]
Ademais, a conciliação poderá também ocorrer no curso do processo, exemplo típico são as conciliações judiciais no ju[izo trabalhista, nos juizados especiais cíveis e penais, entre outros. Sua fundamentação legal encontra-se nos arts. 331, 447 e seguintes do código de processo Civil, art. 21 e seguintes da Lei 9.099/95 e art. 846 da CLT, as partes são as mesmas presentes no processo judicial. Na conciliação no processo, há a participação das partes, mediador, da autoridade, dos advogados das partes e de representante do ministério público, sendo possível também em situações excepcionais a presença de auxiliares da justiça como psicólogos e assistentes sociais.
é esclarescedora a transcrição do exemplo do professor Paulo Eduardo Alves Silva:
“Trazemos aqui como referencia a conhecida situação de slice and choice e a exemplificamos com a autoridade na forma do pai que, diante de duas crianças que disputam a última fatia de bolo. Ele com sua autoridade, propõe que as criançasdecidam a questão amigavelmente do seguinte modo: uma criança corta o pedaço de bolo em duas partes e a outra criança escolhe a primeira fatia. O foco é o pacto, pura e simplesmente”.[2]
No judiciário atual, após o pedido via internet ou pelos procuradores das partes por meio de petição nos autos do processo de uma sessão conciliatória ou ainda ser agendada por iniciativa do próprio Tribunal de Justiça. Após o procedimento e firmado o acordo, este é homologado pelo Desembargador Presidente da Seção de Direito Privado. Após isto, a sentença é registrada e enviada de volta à Vara de origem.
Vale citar que na ocorrência do inadimplemento do acordo, este possui a validade de título executivo, sendo possível a sua execução no juizado de primeira instância, sob as penas da lei.
Dispõe o Art. 320. Inc. VII que A petição inicial indicará a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.
No tocante à citação das parte, no Projeto do novo código civil, encontra disposto em seu artigo Art. 247. A citação será feita pelo correio para qualquer comarca do país, exceto:
IV – se for o caso, a intimação do citando para comparecer, acompanhado de advogado ou de defensor público, à audiência de conciliação ou de mediação, com a menção do dia, da hora e do lugar do comparecimento;
De forma a respeitar o Art. 335. “(...), o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de trinta dias, devendo ser citado o réu com pelo menos vinte dias de antecedência”
Vale ressaltar o parágrafo 7º (A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meios eletrônicos, nos termos da lei) e 8º (8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.)
Ainda no projeto do novo código, No tocante às cautelares, o artigo 310: Art. 310. § 3º Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de trinta dias. Neste caso, será apresentado nos mesmos autos em que veiculado o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.
§ 3º Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 335, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.
A contestação em 15 dias se de acordo o art. 336 , contados a partir
I – da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição;
II – do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 335, § 4º, inciso I;
NEGOCIAÇÃO:
A negociação se faz presente nas outras modalidades de meios alternativos de solução de conflitos, tendo em vista serem alicerces destas as teorias da negociação, comunicação, do conflito, dos sistemas, dentre outros.
“A negociação pode ser realizada pelo próprio sujeito na disputa, como por seu representante ou terceiro auxiliador. São partes: os interessados direta ou indiretamente, no resultado ou na solução da disputa”.[3]
“O modelo de negociação de Harvard, por exemplo, defende as vantagens dos ganhos mútuos na negociação e inova ao sistematizar a presença do terceiro auxiliada negociação, bem como reconhecer como aspecto a serem superadas as emoções das partes.“[4]
Apesar da negociação não se destinar a transformação das relações interpessoais , Harvard tem seu trabalho voltado para a contensão, de forma a superar os efeitos emocionais que vem a superfície durante o muitas vezes desgastante processo negocial. O pacto, é o foco da negociação e não a qualidade da relação inter-partes.
Vale ressaltar que não é pragmático colocar de lado completamente os aspectos emocionais e culturais, estes devem ser trabalhado dentre do quadro de discussão, porém, reiterando, o pacto é o foco da negociação.
Sendo comumente conduzida pelas próprias partes, representantes ou terceiro interessado, é impreterível que tenha-se sempre me mente o distanciamento emocional da questão, de forma a permitir qeus este comprometa a percepção a cerca do processo de negociação, de forma a focar-se nesta, colocando-se de lado a qualidade da relação inter-partes.
A Negociação pode ainda ser classifica em relação às partes que a compõem, são elas: Negociação Simples, Multipolos e coletiva.
Negociação Simples: Participam desta modalidades apenas dois polos , sejam coletivos, difusos ou individuais. Ex. a negociação direta entre grupo comprador e um vendedor.
Negociação Multipolos; como sugere o nome, há mais de dois polos, sejam eles coletivos, individuais ou difusos. Ex. uma negociação de compra e venda de um imóvel, em que estão presentes o comprador, o vendedor, o corretor, o cartório e o banco financiador.
Negociação Coletiva: caracteriza-se pela existência de um ou mais grupos de sujeitos participantes de um dos polos da negociação, podendo ser coletiva simples ou multipolos. Ex. as negociações de um sindicato com determinada indústria pela redução de jornada de trabalho.
MEDIAÇÃO
No entendimento do professor Paulo Eduardo Alves SILVA,” o mediador é parte no processo de mediação, com todos os efeitos de suas inter-relações com os presentes ausentes que venham a ser contaminados pelos efeitos multidirecionais da mediação.” [5]
A mediação ocorre após a estipulação da amplitude do conflito, visto que é procedimento informal, em função desta, por exemplo, a ausência de uma das partes não implicará nulidade, mas meramente o insucesso da mediação.
Relativo às elasticidades relativas às partes no processo da mediação, no caso concreto, das mediações pré e pós-processuais e dispensada a presença dos procuradores das partes, outro ponto em que destoa do procedimento jurisdicional tradicional é que são bem-vindos terceiros que não as partes legitimadas a uma ação judicial.
O portal do Conselho Nacional de Justiça apresenta a mediação como ” forma de solução de conflitos por meio de uma terceira pessoa (facilitador) que não está envolvida com o problema. A proposta é que o facilitador favoreça o diálogo entre as partes, para que elas mesmas construam, com autonomia e solidariedade, a melhor solução para o problema.
A Mediação pode ser mais demorada e até não terminar em acordo, como sempre acontece na Conciliação. Mas, mesmo assim, as partes têm considerado a Mediação bastante positiva, pois, ao final dos debates, os envolvidos estão mais conscientes e fortalecidos.”[6]
Na lição de Cahali, “o foco na mediação é o conflito. Na Conciliação ocorre o oposto: o foco é a solução, não mais conflito. Já na mediação, tenta se reestabelecer a convivência com equilíbrios de posições, independentemente de se chegar a uma composição, embora esta, seja a mais desejada”.[7]
A mediação tem enorme valia nos conflitos de cunho altamente subjetivo, a exemplo dos impasses na relações inter-familiares, na dissolução de empresas, nas relações de vizinhança, etc.
No que tnage a figura do mediador, este não é julgador, de forma que não se intromete nas questões oferecendo propostas. Mas somente tena reaproximar as partes de forma a que seja possível a elas próprias atingir o consenso. Na expressão de Aldemir Buttoni, o mediador faz a “terapia do vínculo conflitivo”.
Neste sentido dispoe o projeto do novo codigo civil em seu artigo 709
“ Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.”
“Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.
Uma vez Recebida a petição inicial, e tomadas as providências referentes à tutela antecipada, se for o caso, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação”
“Art. 712. Frustrada a conciliação, o juiz intimará o réu na audiência, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, para que ofereça contestação, entregando-lhe cópia da petição inicial, passando a incidir, a partir de então, as normas do procedimento comum, observado o art. 336.”
[1] (In Negociação Mediação e Arbitragem, SILVA Paulo Eduardo Alves , In, Coordenação SALLES, Carlos Alberto, LORENCINI, , Paulo Eduardo Alves, 2012 São Paulo, ed. Método.........pg. 38)
[2] (In Negociação Mediação e Arbitragem, SILVA Paulo Eduardo Alves, Coordenação. Carlos Alberto de Salles São Paulo, ed. Método.........pg. 38).
[3] (Negociação Mediação e Arbitragem, SILVA, Antonio Garcia Lopes, In Coordenação. SALLES, Carlos Alberto, LORENCINI, , Paulo Eduardo Alves, 2012 São Paulo, ed. Método)
[4] (FISHER,R. URY,W,PATTON,B. 2005, Como chegar ao Sim, Rio de Janeiro, Imago In Negociação Mediação e Arbitragem, LORENCINI, Marco Antonio Garcia Lopes, In Coordenação SALLES, Carlos Alberto, LORENCINI, Antonio Garcia Lopes, SILVA, Paulo Eduardo Alves, 2012 São Paulo, ed. Método.........pg. 39.)
[5] (In Negociação Mediação e Arbitragem, SILVA Paulo Eduardo Alves , In, Coordenação. SALLES, Carlos Alberto, LORENCINI, Antonio Garcia Lopes, SILVA, Paulo Eduardo Alves, 2012 São Paulo, ed. Método.........pg. 41).
[6] (In http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/acesso-a-justica/conciliacao acessado em 28/04/2014).
[7] (CAHALI, José , Francisco 2013, Curso de Arbitragem, pg.41, 3a ed. RT. São Paulo).
