Este artigo visa à análise da decisão do STF na ADI 1351-3, correspondente à inconstitucionalidade da chamada "cláusula de barreira", prevista na Lei dos Partidos Políticos (Lei nº 9096/95), à luz dos princípios democráticos.

1.        INTRODUÇÃO

 A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.351-3/DF visou a retificar os dispositivos da Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995, especialmente o art. 13 e os artigos subsequentes a este vinculados, que versam sobre o funcionamento parlamentar dos partidos políticos. Tal medida consolida a proteção constitucional à liberdade partidária, pois a Lei em questão continha, a partir do disposto em seu art. 13, requisitos de representatividade para o funcionamento dos partidos políticos no Congresso Nacional – o que, para a compreensão dos requerentes e para a decisão unânime do Supremo Tribunal Federal, consistia em grave atentado à democracia representativa brasileira.

A Lei nº 9.096/95, denominada Lei dos Partidos Políticos, validava, ainda, a distribuição desigual do Fundo Partidário (art. 41) e do tempo de programa televisivo para a propaganda partidária, baseado nos critérios determinados pelo artigo em pauta, verbis:

Art. 13. Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas Legislativas para as quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleição para a Câmara dos Deputados obtenha o apoio de, no mínimo, cinco por cento dos votos apurados, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo menos, um terço dos Estados, com um mínimo de dois por cento do total de cada um deles.

(...)

Art. 41. O Tribunal Superior Eleitoral (...) fará a respectiva distribuição aos órgãos nacionais dos partidos, obedecendo aos seguintes critérios:

        I - um por cento do total do Fundo Partidário será destacado para entrega, em partes iguais, a todos os partidos que tenham seus estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral;

        II - noventa e nove por cento do total do Fundo Partidário serão distribuídos aos partidos que tenham preenchido as condições do art. 13, na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados.

(...)

Art. 48. O partido registrado no Tribunal Superior Eleitoral que não atenda ao disposto no art. 13 tem assegurada a realização de um programa em cadeia nacional, em cada semestre, com a duração de dois minutos. 

        Art. 49. O partido que atenda ao disposto no art. 13 tem assegurado:      

        I - a realização de um programa, em cadeia nacional e de um programa, em cadeia estadual em cada semestre, com a duração de vinte minutos cada;

        II - a utilização do tempo total de quarenta minutos, por semestre, para inserções de trinta segundos ou um minuto, nas redes nacionais, e de igual tempo nas emissoras estaduais.

Essas medidas encontram suporte no dispositivo denominado “cláusula de barreira”, adotado pela Carta outorgada de 1967, com exigências semelhantes às dispostas no art. 13 da lei de 1995, que esteve sujeita a diversas retificações até sua total extinção em 1985, com a redemocratização do país. Sua invalidade tornou-se evidente após a Constituição de 1988, na qual se tomaram como princípios fundamentais o pluralismo político, a igualdade e a liberdade de associação; adota-se, assim, o pluripartidarismo como forma de garantir a igualdade de representação – princípios caros ao regime democrático.

Ao legitimar a discriminação, por parte do Executivo e do próprio Legislativo (o que fere o instituto da autonomia partidária), no que tange a partidos maiores e menores, bem como aos seus respectivos candidatos, ao mesmo tempo em que se preza a fidelidade partidária e os preceitos descritos pelo art. 17 da Carta Maior, a Lei nº 9.096 comete falha grave no que tange ao respeito às minorias partidárias, exigindo condições para a representatividade e adotando medidas exorbitantes para o controle de recursos e de tempo de televisão.

2.       EXPOSIÇÃO DOS PRINCÍPIOS

A decisão do STF reconhece a presença e vigência de princípios constitucionais que garantem o funcionamento e a legitimidade do Estado Democrático de Direito no Brasil. Em primeiro plano, reflete-se acerca do papel fundamental dos partidos políticos no que tange à consolidação da soberania representativa do povo, sendo estes elos entre o Estado e a sociedade e seus múltiplos pontos de ideias e interesses, próprios do fundamental pluralismo político enfatizado pelo art. 1º, V, da Constituição Republicana. Com efeito, é justamente no sistema democrático que há a tarefa política de mediar, nos mais diversos segmentos sociais, as reivindicações por mudanças no status quo (STRECK, 2000, p. 89) – papel que recai aos partidos, de maneira a sustentar a proposta liberal-representativa da transmissão de interesses particulares “como demandas ao Estado de modo bastante genérico, para que os representantes não fossem pressionados a ampliar seu poder e utilizá-lo em favor de interesses particulares” (MAUÉS, 1999, p. 119).

Essa importância está vinculada, por sua vez, a fundamentos que garantem a participação popular no processo de decisões políticas, seja por intermédio do voto ou pelas formas de participação direta (art. 1º, parágrafo único, CR). Tais preceitos correspondem à igualdade de associação e participação e, por conseguinte, à liberdade de participação política. 

A igualdade democrática difere-se radicalmente da igualdade liberal-formal, na medida em que exige do Estado providências para a concretização material das condições mínimas necessárias à participação política. É, assim, condição para a liberdade, na medida em que se garante aos cidadãos igual poder de decisão na esfera pública (art. 14 da CR), assim como igual oportunidade na defesa de seus interesses. Como consequência, a igualdade, em um sistema político-partidário, deve prever o reconhecimento de mesmo status a todos os partidos políticos, inexistindo, para o sistema democrático, hierarquias de partidos, portanto de ideologias políticas, pois todas são válidas na medida em que escolhidas pelo povo pelo processo eleitoral.

A liberdade, por sua vez, diz respeito, no âmbito político, à livre expressão de ideias e de opiniões, respeitados os fundamentos e os princípios republicanos da igualdade, da temporariedade dos mandatos e da responsabilidade, presentes na Constituição. A representação de ideias em uma sociedade plural se dá por intermédio das associações políticas (art. 14, §3º, V da CR), que, por meio da igualdade de oportunidades, têm força equânime no espaço de decisões. Esta medida visa a sanar uma preocupação já abordada por James Madison, o Federalista norte-americano, quanto ao perigo do “facciosismo”, que tende a monopolizar o espaço de discussões e impedir o processo democrático.

Madison enfatizava a necessidade de liberdade política ante o facciosismo, ainda que esta o estimulasse no sentido do desvio de finalidade característico das associações facciosas. Também no Estado democrático brasileiro, a igualdade de oportunidades e participação cria, mesmo frente “ao crescimento da desigualdade de recursos que permitem às associações influenciarem as decisões políticas” (MAUÉS, 1999, p. 180), condições de contrabalanceamento mútuo entre partidos, de forma a evitar a predominância material de um sobre o outro e, por conseguinte, a sobreposição de grupos de cidadãos sobre outros na esfera política, tanto maiorias quanto minorias (MADISON; RICE; JAY, 1993).

Cabe ressaltar, porém, problema de mais elevada ordem para a democracia brasileira, que consiste na crise de representatividade popular. Ao mesmo tempo em que se garantem os direitos à liberdade partidária, ignora-se o fosso que, na perspectiva da população brasileira em geral, separa-a das associações político-partidárias, portanto de seus supostos representantes. Há, na prática, não obstante a definição constitucional, a manipulação por parte de partidos grandes e partidos pequenos – esses últimos especialmente problemáticos, posto que nesta denominação encontram-se tanto partidos verdadeiramente representativos de um determinado segmento populacional quanto os denominados “partidos de aluguel”, oriundos da “compra” de assinaturas e de votos para o recebimento indevido das verbas do Fundo Partidário.

Situações como essas suscitam reflexões acerca do verdadeiro papel das associações políticas, que, de maneira geral, são depreciadas pelos cidadãos brasileiros por sua imagem consolidada de elite econômica em torno de interesses que não os públicos, tampouco previstos pelos objetivos da República brasileira, possibilitando a tomada de decisões não sujeitas ao controle do povo soberano ferindo, assim, a igualdade de participação.

No que tange ao problema da democracia representativa, Maués (1999, p. 120) acrescenta que:

Por outro lado, a liberdade de participação aparece tolhida pelo monopólio oficial dos partidos como intermediários da vontade popular e pelo poder exercido pelas grandes organizações econômicas na vida pública. Assim, os interesses e as opiniões que são levados em conta em um processo de decisão muitas vezes se limitam àqueles selecionados por esses canais, restringindo a representação de outros setores da cidadania.

A democracia representativa, não por acaso diferenciada outrora da democracia clássica pela denominação de República, requer para a sua concretização a presença de limites definidos ao poder político, fator que a Carta brasileira privilegiou em seu art. 2º, no qual prega a independência e harmonia entre os Poderes. Essa divisão, preconizada por Montesquieu e aprimorada para a experiência americana pelo Federalista James Madison, consiste não apenas na divisão entre funções essenciais à governabilidade, mas também, e principalmente, na adoção de mecanismos de controle recíproco entre eles, de forma a fiscalizar os atos públicos e garantir a independência necessária à liberdade política. No que tange à independência entre os Poderes, afirma José Afonso da Silva:

a) que a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos do governo não dependem da confiança nem da vontade dos outros; b) que, no exercício das atribuições que lhes sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização; c) que, na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais; assim é que (...) às Câmaras do Congresso e aos Tribunais compete elaborar os respectivos regimentos internos, em que se consubstanciam as regras de seu funcionamento, sua organização e polícia (...) (SILVA, 2006, p. 110, grifo nosso)

Mister ressaltar a posição independente do Poder Judiciário, no que tange à interpretação e ao controle dos atos dos demais poderes, por meio do controle de constitucionalidade (limitação ao poder Legislativo) e controle dos atos administrativos (limitação ao poder Executivo; no Brasil, realizado por meio do Mandado de Segurança), o que consolida a submissão e nunca a sobreposição dos Poderes à Carta da República.

3.      ANÁLISE DA DECISÃO

A participação política contém limites definidos no art. 14 – quer seja quanto à eleição, quer seja quanto à candidatura –; no entanto, no que tange à criação e modificação de partidos políticos (art. 17), a lei fundamental garante máxima autonomia, consonante aos princípios fundamentais da Carta Maior.

Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos:

I - caráter nacional;

(...)

IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei.

§ 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária.

(...)

§ 3º Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei. (BRASIL, 1988)

A autonomia, porém, está, como vimos, necessariamente vinculada às condições materiais das quais deve dispor o partido para garantir sua representatividade. Isso é ressaltado pelo ministro relator Marco Aurélio na ADI 1351-3 tanto no que tange à atividade concreta no Parlamento, à necessária difusão do perfil junto ao eleitorado, quanto a recursos que possibilitem o desenvolvimento estrutural do partido e a comunicação mais eficaz com o eleitor. A promulgação da Lei nº 9.096, porém, legitima a desigualdade ao excluir deliberadamente partidos que, mesmo obtendo um número considerável de votos nacionais – como os exemplos descritos pelo relator – foram assim tolhidos do direito à representação política, por meio de critérios que não os descritos por via constitucional.

Consolida-se, assim, uma falsa hierarquia entre partidos em benefício dos grandes e consolidados partidos e ideologias, excluindo do debate político opiniões e interesses de determinado grupo de cidadãos e violando a proteção aos direitos fundamentais de minorias políticas por meio de uma ditadura da maioria que em hipótese alguma caracteriza o Estado democrático de Direito. O ministro, contudo, reconhece o perigo de associações de indivíduos que não compartilham de uma ideologia verdadeira, dispondo do poder igualitário para consolidar seus interesses e utilizar-se de má-fé da máquina pública – suscitado como motivação para o art. 13 e reiterado por críticas doutrinárias posteriores à decisão do STF[1].

Esta dimensão da crise de representatividade brasileira é pormenorizada pelo voto do Min. Gilmar Mendes, o qual, respaldando-se e citando o direito alemão, afirma ser a cláusula de barreira necessária, porém de forma a garantir a igualdade de chances e de recursos necessários para a estruturação de partidos. Enquanto o direito alemão requer o desempenho eleitoral para a própria eleição do representante, a Lei nº 9.096/95 afeta os representantes já eleitos ao comprometer o funcionamento parlamentar do partido. Isso, ainda, na compreensão do ministro, poderia dar margem à acentuação do desvirtuamento da fidelidade partidária, expressa na Carta da República.

Deve-se levar em consideração, sobretudo, o princípio constitucional da proporcionalidade, técnica ponderativa de interpretação judicial descrita por Cristóvam (2011) como:

(...) é uma máxima, um parâmetro valorativo que permite aferir a idoneidade de uma dada medida legislativa, administrativa ou judicial. Pelos critérios da proporcionalidade pode-se avaliar a adequação e a necessidade de certa medida, bem como se outras menos gravosas aos interesses sociais não poderiam ser praticadas em substituição àquela empreendida pelo Poder Público. (...)
Pela máxima da proporcionalidade é possível averiguar se o exercício da função legislativa ou administrativa não acaba por restringir – demasiada e desnecessariamente –direitos fundamentais assegurados aos cidadãos, impedindo o vilipêndio dos ditames constitucionais por leis e atos administrativos desproporcionais (grifo nosso).

Ademais, sem as condições necessárias para a estruturação e a divulgação das ideias do novo partido, surge uma impossibilidade material de criação de novas legendas, uma vez que as associações representantes de interesses existentes na sociedade brasileira não terão como trazer ao Congresso sua pauta. Além de representar desigualdade e tolhimento de liberdades individuais legitimados aos cidadãos em virtude de suas opiniões políticas – uma vez que nãos serão mais representados, mesmo tendo exercido o dever cívico do voto – tal medida desestimularia o desenvolvimento partidário, uma vez que, de acordo com os dados levantados pelo ministro relator, apenas 7 partidos de um total de 22 obtiveram o mínimo percentual para adquirirem o “direito” à atividade parlamentar, ainda que tenham satisfeito um dos três critérios propostos pelo art. 13 da Lei nº 9.096.

 Importante, ainda destacar essencial argumento dos partidos requerentes, ratificado pela decisão dos ministros. O art. 7º, § 1º da mesma lei versa sobre a obrigatoriedade de critérios restritivos para que os partidos possam registrar seus estatutos:

§1º: Só é admitido o registro do estatuto de partido político que tenha caráter nacional, considerando-se como tal aquele que comprove o apoiamento de eleitores correspondente a, pelo menos, 0,5 % (meio por cento) dos votos dados na última eleição geral para a Câmara dos Deputados, não computados os votos em branco e os nulos, distribuídos por um terço, ou mais, dos Estados, com um mínimo de 0,1 % (um décimo por cento) do eleitorado que haja votado em cada um deles.

Estes requisitos foram interpretados como a “cláusula de barreira” original, visto que define o que o art. 17 da Carta Maior prevê como “caráter nacional” e, ao mesmo tempo, previne que partidos com representatividade nacional e estadual muito baixa possam ser registrados no TSE. Portanto, não há que se falar em necessidade de cláusulas ainda mais restritivas pelo art. 13, que ultrapassam a razoabilidade da definição do funcionamento parlamentar.

A independência entre os Poderes, ainda que submetida a controle mútuo, requer que as regras específicas a respeito da “organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias” (arts. 51, IV, 52, XIII da CR) sejam feitos internamente, isto é, consiste em responsabilidade do próprio Poder em questão, por meio de regimentos e estatutos, como já explanado. Em contrapartida, ao determinar, por lei ordinária – logo, por decisão tanto legislativa quanto executiva – assunto de ordem regimental, como o funcionamento das Câmaras no que tange à disposição partidária, entende o Ministro haver uma violação ao princípio da independência e harmonia entre os poderes, visto que a determinação de critérios para a participação de partidos trata de matéria relativa aos órgãos internos do Legislativo, havendo assim interferência executiva – isto é, correspondente à promulgação da lei pelo Executivo – que não cabe à autonomia, tampouco à fiscalização mútua do princípio republicano.

Por fim, o ministro relator reafirma a importância da questão da razoabilidade e da proteção às minorias. Considerando que a negação do funcionamento parlamentar aos partidos minoritários carece de razoabilidade, também invoca a falta de razoabilidade para divisão do fundo partidário e para o acesso gratuito ao rádio e à televisão. Dessa forma, estar-se-ia condenando os partidos minoritários à ditadura da maioria e ignorando-se a proteção constitucional e inerente ao Estado Democrático Direito que deve ser dada aos setores minoritários.

4.    CONCLUSÃO

A exposta decisão do STF, não obstante as críticas doutrinárias – relativas, especificamente, à interferência do Judiciário (vide nota de rodapé nº 3) à constitucionalidade da lei ordinária no que tange à complementariedade do art. 17 da Constituição Republicana – consolida a compreensão jurisprudencial da tutela aos princípios constitucionais que possibilitam a concretização do processo democrático, como a igualdade de oportunidades e a liberdade de participação política, bem como destaca o papel do Judiciário no que tange ao controle de constitucionalidade das leis e dos atos do Executivo, aplicando a ponderação como técnica hermenêutica constitucional, típica de casos difíceis, nos quais se tem o conflito e a necessidade de sopesamento entre dois princípios de suma importância para o ordenamento jurídico. Na ADI 1351-3, a colisão ocorre entre liberdade e igualdade participativa e representatividade popular, dois alicerces do regime democrático.

Pelo princípio da proporcionalidade, percebe-se que, ao restringir a liberdade partidária como medida de combate, ignora o legislador, na compreensão do relator, haver em jogo a tutela do bem jurídico dos direitos civis e políticos do indivíduo e de cada segmento social, bem como ataca-se, indiretamente, a própria representatividade, posto que sacrifica um número considerável de legendas – portanto de pessoas e ideias – em prol de uma segurança partidária que consiste, de fato, em perpetuação dos grandes partidos em detrimento das minorias – ferindo claramente o objetivo fundamental do “bem de todos, sem distinção de qualquer natureza” (art. 3º, IV) – e a possibilidade de novos rumos políticos.

Não obstante, urge repensar, ainda, sobre os limites do regime liberal-representativo, uma vez que a própria Constituição Republicana prevê mecanismos de acesso direto ao poder à população (art. 1º, Parágrafo Único), que, embora eficazes, não consistem em prática política brasileira, relegando o papel das associações, movimentos sociais e organizações não-governamentais a segundo plano. Mais do que a limitação partidária, é preciso questionar os próprios limites das eleições diretas, suas implicações à representatividade e às formas as quais se chega e se usufrui do poder constituído.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 21 dez. 2014.

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CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Considerações acerca das máximas da razoabilidade e da proprocionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3063, 20 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/20468>. Acesso em: 21 dez. 2014.

MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. Os Artigos Federalistas. Apresentação: Isaac Kramnick; tradução de Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.

MAUÉS, Antônio Gomes Moreira. Poder e Democracia: o pluralismo político na Constituição de 1988. Porto Alegre: Síntese, 1999.

SILVA, Alfredo Canellas Guilherme da. Controle de constitucionalidade dialógico e a democracia deliberativa: Caminhos para a legitimação da fiscalização judicial de constitucionalidade e dignificação do poder legislativo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 75, abr. 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/ >. Acesso em dez 2014.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.


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