INTRODUÇÃO
A Reclamação Constitucional, entendida no presente estudo como tendo natureza jurisdicional de ação propriamente dita, encontrou, especificamente na Rcl. 4.335/AC, uma nova possibilidade de objeto. Vale dizer, pelo precedente resultante do acolhimento e julgamento procedente da Rcl. 4.335/AC, o STF criou mais uma possibilidade de uso da Reclamação para a garantia da autoridade de suas decisões para além das até então hipóteses de contrariedade às decisões exaradas em controle concentrado de constitucionalidade e de súmulas vinculantes. Ou seja, entendeu cabível referida ação quando da contrariedade dos demais órgãos jurisdicionais às suas decisões proferidas em controle difuso de constitucionalidade.
A Rcl. 4.335/AC, protocolada em 04 de maio de 2006 e transitada em julgado em 03 de novembro de 2014, protagonizou uma possível abertura de possibilidade de manejo dessa ação resultante da tese de aproximação do controle difuso de constitucionalidade ao controle concentrado. Originou-se da negativa do Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco/AC em deferir a progressão de regime a diversos condenados a penas de reclusão em regime integralmente fechado em decorrência da prática de crimes hediondos, sob o fundamento da obrigatoriedade do cumprimento da pena em regime integralmente fechado, conforme determinava o já revogado art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/1990. Ocorre que essa fundamentação ia de encontro à decisão da Corte Superior prevista no HC 82.959/SP, de 01 de setembro de 2006, da qual resultou a declaração incidental de inconstitucionalidade deste artigo.
Não obstante a inconstitucionalidade ter se dado de forma incidental, o STF entendeu, por maioria de votos, ao acolher a Rcl. 4.335/AC, que a decisão sobre a inconstitucionalidade do HC 82.959/SP teria os mesmos efeitos daquelas proferidas em sede de controle concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante, daí sendo cabível a Reclamação Constitucional. Para tanto, entendeu prescindível a própria intervenção do Senado Federal para dotar de efeitos gerais a declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso, sob o argumento da mutação constitucional da competência material prevista no art. 52, X, da CRFB/1988.
Sob o argumento da mutação constitucional, erigiu-se uma interpretação contrária à própria condição de possibilidade da interpretação deste dispositivo, sacrificando-se uma determinação reproduzida desde a Constituição de 1934. Como se observa, através da Rcl. 4.335/AC, o STF alterou substancialmente a própria estrutura do controle de constitucionalidade em sua modalidade difusa, destituiu competência material do Senado Federal prevista na CRFB/1988, se autoatribuiu referida competência, em flagrante ofensa ao Princípio da Separação de Poderes, e, de quebra, trouxe à tona ofensa à Direitos Fundamentais, tais como o contraditório e à Ampla Defesa.
Por tais razões, é imperiosa uma análise dos pressupostos e dos resultados teóricos e práticos da Rcl. 4.335/AC, objetivando-se, desse modo, um posicionamento crítico a respeito do tema e de uma conscientização de que ao STF cabe a proteção da Carta Magna, mas que dessa proteção não pode a Corte Suprema contrariar a própria condição de possibilidade do texto constitucional.
1. BREVÍSSIMA CONTEXTUALIZAÇÃO DO CONTROLE HÍBRIDO DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO
O controle de constitucionalidade resulta da formação do Estado Moderno, que tiveram como gênese as constituições escritas que se formaram a partir da segunda metade do século XVIII, com a independência dos Estados Unidos da América e da Revolução Francesa. Em razão da rigidez das constituições e por meio do instrumental do controle de constitucionalidade, permite-se que o pacto social primevo dos indivíduos inseridos numa dada comunidade se perpetue.
Notadamente acerca da supremacia da constituição, é mister se afirmar que ela alça a Carta Magna ao ápice do ordenamento jurídico, constituindo-se no paradigma de direitos a serem concretizados. É a rigidez constitucional, então, que permite ao controle de constitucionalidade obstar que leis inconstitucionais (em sentido lato) alterem a Constituição. Nas palavras de Pedro Lenza "a Constituição está no ápice da pirâmide, orientando e 'iluminando' os demais atos infraconstitucionais." (LENZA, 2009, p. 150).
E a tarefa de exercício do controle de constitucionalidade na realidade brasileira foi incumbida, na feição repressiva, ao Poder Judiciário. No constitucionalismo brasileiro convivem dois sistemas de controle, sendo eles o controle Difuso e o controle Concentrado.
Parafraseando MENDES, G. & BRANCO (2012), o controle Difuso é um modelo voltado para a proteção de posições jurídicas subjetivas, sem perder de vista o interesse público, podendo ser exercido por qualquer órgão jurisdicional que deva aplicar uma lei a um caso posto em Juízo. Foi este controle o primeiro a ser inserido na realidade brasileira. Previsto originariamente no Decreto n.º 848, de 11 de outubro de 1890, foi consolidado na Constituição de 1891. Tratou-se de uma adaptação do sistema norte-americano originado do precedente Marbury v. Madison, datado de 1803[1]. Na experiência norteamericana, arraigado no sistema da common law, a decisão da Corte Suprema formava precedentes que se bastavam para conferir a sua decisão força vinculante (stare decisis).
No contexto da Constituição de 1891, o controle Difuso, quando exercido pelo Supremo Tribunal Federal, não continha esse plus vinculativo, de modo que a declaração de inconstitucionalidade incidental somente operava efeitos inter partes, não vinculando terceiros estranhos à relação processual formada. Isso porque, o civil law brasileiro não conferia à decisão do STF a força vinculante equivalente a que era conferida à decisão da Corte Suprema Americana - em que da stare decisis adivinha seu efeito vinculante. Com o advento da Constituição de 1934, buscou-se resolver tal problema, mas não da mesma forma em que era desenvolvido pelo Poder Judiciário Americano. Para tanto, previu-se a suspensão, pelo Senado Federal, das leis declaradas inconstitucionais na mais alta Corte, o que permitia a atribuição de efeitos erga omnes à decisão do STF após a intervenção do Senado.
A intervenção do Senado Federal, desde a sua gênese, tem caráter político, já que se trata de uma decisão não vinculada mesmo em razão da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. As Constituições de 1937, 1946, 1967 e a Emenda Constitucional n.º 1/69, mantiveram a competência originária da Constituição de 1934. Por sua vez, a Constituição de 1988 não foi diferente, pois trouxe, em seu art. 52, X, a reprodução quase que integral do comando do art. 91, IV, da Constituição de 1934, o qual chamava o Senado Federal para intervir no controle Difuso realizado pelo STF para atribuir à decisão de inconstitucionalidade efeitos gerais.
Assim, atualmente, o controle de constitucionalidade difuso, pode ser caracterizado por poder ser exercido por qualquer órgão judicial - dependendo, se feito por Tribunal, do voto da maioria absoluta de seus membros ou dos componentes de órgão especial -, no curso de processo de sua competência. A declaração de inconstitucionalidade se dá de forma incidental, por ser questão indispensável ao julgamento do mérito, tendo a função apenas de afastar a incidência da norma inconstitucional. Ainda, os efeitos da decisão declarada inconstitucional pelo STF operam-se inter partes para as partes, podendo, a critério do Senado Federal, serem estendidos a terceiros, quando assim editar Resolução para que os efeitos passem a ser erga omnes.
Por sua vez, o controle concentrado de constitucionalidade somente surgiu com a Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, que conferia nova redação ao art. 101 da Constituição de 1946. Esse controle foi diretamente influenciado pelo modelo austríaco, estabelecido em 1920 pela Constituição Austríaca. Com a vigência da Constituição de 1988, ampliou-se significativamente o controle de constitucionalidade das leis por meio do controle concentrado. Dessa forma, atualmente, o controle de constitucionalidade abstrato ou concentrado pode ser caracterizado por ser exercido exclusivamente pelo STF, em processo objetivo que tenha como pedido principal a declaração de inconstitucionalidade de lei ou decreto. A declaração de inconstitucionalidade, neste caso, não envolve interesse em conflito entre partes, pois é desvinculado de um caso concreto. Ainda, além de vincular os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, os efeitos da decisão declarada inconstitucional operam-se erga omnes e ex tunc, podendo o STF conferir efeitos ex nunc, conforme a dicção do art. 27 da Lei 9.868 de 10 de novembro de 1999.
Assim, concluindo essa breve noção dos institutos, é possível se afirmar a confluência do controle difuso e do controle concentrado, configurando-se no constitucionalismo nacional o controle misto ou híbrido de constitucionalidade. E mais, parafraseando MENDES, G. & BRANCO (2012), é possível afirmar que a nova realidade da Constituição de 1988 conferiu mais ênfase ao sistema concentrado do que ao difuso, em função da possibilidade de se levar ao STF a discussão de quase todas as controvérsias por meio de processo de controle abstrato de normas.
2. A PROPOSTA DO NOVO CONTORNO DO CONTROLE DIFUSO NA RECLAMAÇÃO 4.335/AC
Decorridos mais de vinte e cinco anos após a promulgação da Constituição de 1988, várias inovações legislativas e novos entendimentos jurisprudenciais do STF realizaram verdadeiras reformas (constitucionais, legislativas e doutrinário-jurisprudenciais) no âmbito do sistema misto de constitucionalidade. Com foco no controle difuso, pretenderam tais mudanças ensejar uma aproximação dos efeitos da decisão de declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso aos de controle concentrado.
Se antes se atribuía a força dessa afirmativa à Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes da Sentença em Controle Difuso, veiculada, principalmente, por Gilmar Ferreira Mendes, atualmente a tese da mutação constitucional do art. 52, X, da CRFB/1988 perpassa pela reformas constitucionais em sede de Recurso Extraordinário e por outras que serão exploradas. De forma sintética, conforme assinala Gilmar Mendes, principal defensor da prescindibilidade do Senado Federal no controle difuso, as causas que ensejariam a mutação constitucional do dispositivo constitucional são:
A adoção de estrutura procedimental aberta para o processo de controle difuso (participação de amicus curiae e outros interessados), a concepção de recurso extraordinário de feição especial para os juizados especiais, o reconhecimento de efeito transcendente para a declaração de inconstitucionalidade incidental, a lenta e gradual superação da fórmula do Senado (art. 52, X), a incorporação do instituto geral no âmbito do recurso extraordinário e a desformalização do recurso extraordinário com o reconhecimento de uma possível causa petendi aberta são demonstrações das mudanças verificadas a partir desse diálogo e intercâmbio entre os modelos de controle de constitucionalidade positivados no Direito brasileiro. (MENDES, G. & BRANCO, 2012, p. 1219)
Como ponto de partida na defesa dessa tese, afirma-se que a objetivização do controle difuso visa a maximização dos efeitos da decisão por parte da mais alta corte do país, pretendendo-se uma racionalização orgânica da instituição judiciária brasileira, tudo com esteio nos Princípios da Economia Processual e da Segurança Jurídica.
Para tanto, têm-se a crescente tendência de se vincular à decisão do STF todos os demais órgãos do Poder Judiciário. Isso porque, a cláusula de reserva de plenário do art. 97, da CRFB/1988 foi mitigada com o advento da Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998, que acrescentou um parágrafo único ao art. 481, e os arts. 557 e 557, §1º-A, todos do Código de Processo Civil. Nesses moldes, estabeleceu-se que os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do STF, podendo o fundamento da decisão que entendeu pela inconstitucionalidade de lei em controle incidental - mesmo antes de intervenção do Senado Federal -, ser utilizada, de plano, pelo relator, para negar seguimento ao recurso ou para dar-lhe provimento. Com efeito, Gilmar Mendes afirma que:
Tem-se, pois, com o advento dessa nova fórmula, passou-se a admitir não só a negativa de seguimento do recurso extraordinário, nas hipóteses referidas, mas também o provimento do aludido recurso nos casos de manifesto confronto com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, mediante a decisão unipessoal do relator. Também aqui parece evidente que o legislador entendeu possível estender de forma geral os efeitos da decisão adotada pelo Tribunal, tanto nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade incidental de determinada lei federal, estadual ou municipal - hipótese que estaria submetida à intervenção do Senado -, quanto nos casos de fixação de uma dada intervenção constitucional pelo Tribunal. (MENDES, G. & BRANCO, 2012, p. 1204)
Também, uma das principais razões de ser da Teoria da Abstrativização do Controle Difuso encontra-se nas recentes alterações em sede do Recurso Extraordinário, o qual representa a principal via de acesso a esse controle no STF. As reformas constitucionais e infraconstitucionais pretenderam sobretudo maximizar a atuação da mais alta corte do país, de modo a efetivar os Princípios da Celeridade Processual. Com efeito, as modificações legislativas no âmbito do Recurso Extraordinário acabaram por esvaziar o aspecto de interesse exclusivamente subjetivo das partes envolvidas no litígio ao exigir do objeto do recurso repercussão geral. A lide posta pelas partes não mais chega até o STF se ela não tiver relevância econômica, política, social ou jurídica, que ultrapasse o interesse subjetivo da causa. A consequência lógica disso é que uma decisão do STF em sede de recurso extraordinário será aplicada a todas as demais existentes que tratem do mesmo objeto, inclusive eventual declaração de inconstitucionalidade incidental (conforme art. 543-A e 543-B, ambos do Código de Processo Civil).
Essa face objetiva do Recurso Extraordinário foi introduzida pela Lei n.º 10.259/2001, no âmbito dos Juizados Especiais Federais, pela Emenda Constitucional n. 45, que inseriu o §3º no art. 102 da CRFB/1988 e pela Lei n.º 11.418/2006, que inseriu o art. 543-A e 543-B no CPC, todos evidenciando que não mais subsiste a característica subjetiva unívoca no recurso extraordinário, que é a principal via de acesso ao controle difuso realizado no âmbito do STF.
Ademais, com a repercussão geral, abriu-se a possibilidade de terceiros não componentes da relação jurídica processual defenderem a existência de repercussão geral (art. 543-A, §6º, do Código de Processo Civil), e também, do ponto de vista de Gilmar Ferreira Mendes, sobre a (in)constitucionalidade da lei ou ato normativo. A perda dessa característica inter partes também é notada pela possibilidade de convocação de audiência pública, pelo Presidente ou Relator do STF, em relação aos processos de sua competência, a fim de conferir maior elucidação sobre questões relevantes, que tenham repercussão geral e interesse público (conforme aponta o art. 13, XVII, do Regimento Interno do STF).
A possibilidade de configuração de uma estrutura plural no Recurso Extraordinário significaria, então, uma abertura do processo de controle de constitucionalidade incidental, aproximando os processos de caráter subjetivo aos de caráter objetivo (ADI, ADC e ADPF).
Portanto, a legislação atual afirma que há vinculação da decisão do STF a todos os processos que versem sobre a matéria relativa à repercussão geral, concatenando-se e vinculando-se, assim, as várias instâncias judiciárias, dispensando-se assim a intervenção do Senado Federal no caso em que a decisão meritória declarasse a inconstitucionalidade de forma incidental no âmbito estrito daquelas ações em curso.
Ainda, citam os defensores da tese a possibilidade de edição pelo STF de Súmulas Vinculantes - introduzidas pelo art. 103-A da CRFB/1988, pela EC n.º 45/2004 -, que permitem ao STF, sem a necessidade de participação do Senado Federal, conferir efeitos vinculantes e erga omnes às decisões Plenárias ou em decisões repetidas das Turmas, mesmo quando elas tragam verdadeiro aspecto de controle difuso em seus termos, como exemplifica o caso da Súmula Vinculante n.º 26, que é o resultado da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso resultante do julgamento do HC 82.959/SP.
A conclusão a que chegou Gilmar Ferreira Mendes é a de que as únicas justificativas na manutenção do art. 52, X, da Carta Maior situam-se numa crença de que esse dispositivo ainda estaria, de modo equivocado, ligado à Separação de Poderes, bem como em razão da história do instituto, apoiando-se também no argumento de que a efetiva diferença entre um controle e outro reside nos pressupostos de admissibilidade de controle. Isso porque, independentemente da via de ingresso (se difuso ou concentrado):
(...) a decisão proferida e as consequências jurídicas são verdadeiramente abstratas, na medida em que se processam independentemente do feito originário. Em outros termos, o controle e o julgamento levados a efeito pelo tribunal estão plenamente desvinculados do processo originário, tendo, por isso, consequências jurídicas idênticas. (MENDES, G. & BRANCO, 2012: p. 1170)
Com esteio em todas essas modificações, a tese apresentada vai afirmar que é possível se afirmar que ocorreu uma verdadeira mutação constitucional do art. 52, X, da CRFB/1988, de modo que a participação do Senado Federal no controle difuso terá apenas a função de conferir publicidade à decisão definitiva do STF, pois a decisão final da Corte Suprema já conteria em si a força vinculativa e a eficácia erga omnes de per se.
Apesar do acolhimento da Rcl. 4.335-5/AC - que já pressuporia o acolhimento da tese de mutação constitucional do art. 52, X, da CRFB/1988 -, o entendimento sobre a efetiva mutação constitucional somente encontrou guarida nos votos dos Ministros Gilmar Ferreira Mendes e Eros Grau, mas recebeu oposição em relação aos demais ministros da Corte Suprema.
3. OBJEÇÕES À PROPOSTA DO NOVO CONTORNO DO CONTROLE DIFUSO NA RECLAMAÇÃO 4.335/AC
A tese da mutação constitucional do art. 52, X, da CRFB/1988, advinda da tese da Transcendência dos Motivos Determinantes da Sentença em Controle Difuso e da Objetivação do Recurso Extraordinário - causou um grande levante na doutrina. De início, afirmava-se que tornar o Senado Federal mero órgão de publicação do STF seria uma afronta à própria Constituição, além do que a Corte Suprema estaria transpassando os limites da textualidade da Carta Magna e que por isso, a suposta mutação em comento seria inconstitucional.
Como se sabe, ao lado da reforma formal do Texto Constitucional, subsiste a sua reforma informal, que consiste justamente na mutação constitucional. Aquela, na definição de Pedro Lenza (2008), seria a modificação do texto constitucional, através dos mecanismos definidos pelo poder constituinte originário (emendas), alterando, suprimindo ou acrescentando artigos ao texto original. A mutação constitucional consiste, por sua vez, em alterações no significado e sentido interpretativo de um Texto Constitucional, sem a modificação textual, dispensando-se assim o processo legislativo.
Embora de irrefutável importância, o grande viés da mutação constitucional é que ela pode acabar sendo fundamentada em razões solipsistas do intérprete-aplicador, que, contrariando a Constituição - seu parâmetro de limite normativo para a mutação - reformaria o contrato primevo do corpo político sem a participação democrática.
Rafael Tomaz de Oliveira (2013) vai afirmar que o STF, na Rcl 4.335/AC, pretendeu mesmo criar um novo texto, e não retirar do texto do art. 52, X, da CRFB/1988 uma nova norma. Com efeito, veja-se que na própria Rcl 4.335-5/AC, os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau valeram-se da afirmação de que texto contido no art. 52, X, da CRFB/1988 passaria a constituir-se em um novo texto - e não em uma nova norma - construído pelo próprio STF. Nesse sentido, o voto do Ministro Eros Grau, que seguiu o voto do relator:
(...) passamos em verdade de um texto (pelo qual) compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, a outro texto: compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo.
Conforme acima explicado, a mutação constitucional possui limite, qual seja, o seu texto, que não pode ser contrário à própria Constituição. É nesse sentido que Rafael Tomaz de Oliveira vai afirmar que:
Quando se fala em alteração informal do texto da constituição (ou mutação constitucional) está-se a falar em um processo de modificação nos indicativos de sentido que se projetam como horizonte a partir do texto. Nos termos defendidos pelos autores, fala-se da alteração da norma de um texto e não da alteração do próprio texto. A tese expressada nos votos dos ministros Gilmar e Eros ultrapassaria, portanto, os limites da jurisdição e avançaria em direção a uma verdadeira alteração formal do texto da Constituição. O outro texto, igualmente importante, é assinado por Nelson Nery Jr. e joga luz, depois de acalentada discussão em torno da literatura alemã produzida sobre o tema da mutação constitucional, nesse mesmo ponto: de que a tese da mutação implicava, na verdade, alteração formal do texto da Constituição, colocando em xeque as bases de um Estado Constitucional. (OLIVEIRA, 2013, p 3).
Ou seja, a própria aplicação da mutação constitucional já restaria equivocada, e seria fundamentada como se fosse STF um legítimo Poder Constituinte permanente. Indubitável é que no paradigma do Estado Democrático de Direito foi conferido ao Poder Judiciário - mormente ao STF - as atribuições de efetivação dos direitos inseridos na Constituição Federal, transferindo-lhe as mais tensas disputas da modernidade. Mas tais atribuições não lhe conferem a possibilidade de alterar, por simples alvedrio, as regras fundamentais insculpidas pela Carta Magna.
Também se verifica que as alterações infraconstitucionais e constitucionais postas para justificarem a mutação constitucional são baseadas em argumentos pragmáticos. Conforme explica Rafael Tomaz de Oliveira, toda a argumentação trazida à baila retrata uma interpretação da Constituição conforme a lei, e não o contrário, como deveria ocorrer sob o prisma do Estado Democrático de Direito, o qual tem na Constituição o ápice e parâmetro do ordenamento jurídico. Explicitando-se: a argumentação à favor da mutação sacrifica o art. 52, X, da CRFB/1988, norma originária do Poder Constituinte.
Em relação ao acima explorado argumento da objetivação do recurso extraordinário - representado por uma abertura para terceiros se manifestarem sobre a repercussão geral e eventual (in)constitucionalidade - não poderia ser tomado como argumento favorável a uma aproximação dos controles difuso e concentrado. Isso porque, o recurso extraordinário é uma, embora a mais utilizada, via de acesso ao STF, mas não a única. O que se quer afirmar é que não só de recursos extraordinários podem advir declarações incidentais de inconstitucionalidade, de modo que nas diversas outras demandas essa participação ampliativa da sociedade não ocorre. Como exemplo, tome-se o caso do HC 82.959/SP, no qual se declarou a inconstitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, sendo esta decisão entendida pelos ministros Gilmar Ferreira Mendes e Eros Grau na Rcl. 4.335/AC como se de efeitos erga omnes fosse, mesmo não havendo qualquer participação do Senado Federal para tanto.
Neste ponto, a tese e as decisões dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau conferem indevida prescindibilidade ao papel do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade. Como dito no início deste artigo, a intervenção do Senado foi estipulada na Constituição de 1934, e resolveu a inexistência de correspondente nacional do stare decisis das decisões norte-americanas. De fato, a manutenção do art. 52, X da CRFB/1988 revela a opção da comunidade brasileira em não ter que se sujeitar à decisão de declaração de inconstitucionalidade pelo STF quando essa inconstitucionalidade for discutida de forma incidental, de modo que é comando constitucional que somente após o crivo do Senado Federal é que se poderia atribuir à decisão os efeitos erga omnes.
Segundo Lenio Luiz Streck e outros, essa perspectiva é justificada pela impossibilidade de ampla discussão da questão incidental - da decisão -, como ocorre na discussão em tese de lei no controle concentrado de constitucionalidade. Embora a corrente que defende a mutação tenha afirmado que houve uma abertura dos legitimados a atuarem na lide em que se discute a inconstitucionalidade de lei em controle difuso, patente é que esse rol não substitui a participação da vontade popular representada pelo Senado Federal. É nesses termos que os contrários à tese afirmam:
Mas o modelo de participação democrática no controle difuso também se dá, de forma indireta, pela atribuição constitucional deixada ao Senado Federal. Excluir a competência do Senado Federal – ou conferir-lhe apenas um caráter de tornar público o entendimento do Supremo Tribunal Federal – significa reduzir as atribuições do Senado Federal à de uma secretaria de divulgação intra-legistativa das decisões do Supremo Tribunal Federal; significa, por fim, retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo deste referido processo, o que não parece ser sequer sugerido pela Constituição da República de 1988. Como se não bastasse reduzir a competência do Senado Federal à de um órgão de imprensa, há também uma conseqüência grave para o sistema de direitos e de garantias fundamentais. Dito de outro modo, atribuir eficácia erga omnes e efeito vinculante às decisões do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade é ferir os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art. 5.º, LIV e LV, da Constituição da República), pois assim se pretende atingir aqueles que não tiveram garantido o seu direito constitucional de participação nos processos de tomada da decisão que os afetará. Não estamos em sede de controle concentrado! Tal decisão aqui terá, na verdade, efeitos avocatórios. Afinal, não é à toa que se construiu ao longo do século que os efeitos da retirada pelo Senado Federal do quadro das leis aquela definitivamente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal são efeitos ex nunc e não ex tunc. Eis, portanto, um problema central: a lesão a direitos fundamentais. (STRECK; OLIVEIRA; et al, 2007, p. 10)
Sopese-se o fato de que, sendo uma decisão política do Senado Federal sobre a suspensão ou não da lei declarada inconstitucional pelo STF em sede de controle difuso e não podendo a Corte Suprema determinar a suspensão, fica patente que a mutação constitucional alteraria a própria organização política do Estado, culminando até mesmo numa infringência ao Princípio Fundamental e Pétreo da Separação de Poderes (art. 60, §4º, III, da CRFB/1988). Vale dizer, o Princípio da Separação de Poderes ainda assume importância central na Constituição Federal.
Notadamente, para além da representação dos interesses dos estados-membros, o Senado Federal representa a vontade do povo, razão pela qual sua intervenção no controle difuso de constitucionalidade não pode ser entendida como de diminuta importância. Necessariamente, o povo então é quem poderá decidir e assim participar do controle de constitucionalidade, comungando-se o art. 52, X, da CRFB/1988 à participação democrática das decisões fundamentais do Estado. Nesse sentido, vale a seguinte transcrição:
Na verdade, há uma questão que se levanta como condição de possibilidade na discussão acerca da validade (e da força normativa) do art. 52, X, da Constituição do Brasil. Trata-se de uma questão paradigmática, uma vez que sua ratificação (o que vem sendo repetido pelo menos desde 1934), em uma Constituição dos tempos de Estado Democrático de Direito, dá-se exatamente pela exigência democrática de participação da sociedade no processo de decisão acerca da (in)constitucionalidade de uma lei produzida pela vontade geral. Por isso, o art. 52,X é muito mais importante do que se tem pensado. Ele consubstancia um deslocamento do pólo de tensão do solipsismo das decisões do judiciário em direção da esfera pública de controle dessas decisões. (STRECK; OLIVEIRA; et al, 2007, p. 15)
Outro ponto discutido na Rcl. 4.335/AC foi o entendimento de que eventual mutação constitucional do art. 52, X, da CRFB/1988 resultaria no esgotamento da função das Súmulas Vinculantes, sendo essa afirmação também exarada nos votos dos ministros Sepúlveda Pertence, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Isso porque, se a Súmula Vinculante decorre de reiterados julgados do STF e que podem trazer consigo enunciados que versem sobre inconstitucionalidades, com efeito vinculativo, passaria a ser dispensável a sua elaboração, pois a própria decisão sobre inconstitucionalidade em controle difuso teria o condão de vincular a decisão.
Dessa forma, em razão do exposto, a mutação empregada pelo STF é forçada, evidenciando que o Poder Judiciário pode fazer do Texto Constitucional tábua rasa, impingindo-lhe a interpretação que bem entender. Esse contexto reforça a atual crise do Direito - na qual há esvaziamento da fundamentação do sentido de direito e situada na mudança de paradigmas surgidos no pós segunda guerra -, podendo ser sintetizado, segundo Lenio Luiz Streck:
Estou convencido de que há uma crise de paradigmas que obstaculiza a realização (o acontecer) da Constituição (e, portanto, dos objetivos da justiça social, da igualdade, da função social da propriedade, etc): trata-se da crise dos paradigmas objetivista aristotélico-tomista e da subjetividade (filosofia da consciência), bases da concepção liberal-individualista-normativista do Direito, que se constitui, em outro nível, na crise de modelos de Direito, pelo qual, muito embora já tenhamos, desde 1988, um novo modelo de Direito, nosso modo-de-fazer-Direito continua o mesmo de antanho, isto é, olhamos o novo com os olhos do velho, com a agravante de que o novo (ainda) não foi tornado visível. (STRECK, 2014, p. 381).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como se observou, em sua gênese, no constitucionalismo brasileiro, o controle difuso de constitucionalidade foi o primeiro instrumental dado ao Poder Judiciário para que se fizesse a análise de constitucionalidade proveniente de casos concretos a ele submetidos. A perspectiva subjetiva do controle difuso impedia que os efeitos da decisão vinculassem terceiros que não fizeram parte da causa, mas a partir da Constituição de 1934 introduziu-se mecanismo - consistente na participação do Senado Federal para a suspensão da lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF - que permitia a passagem dos efeitos inter partes em erga omnes.
Esse mecanismo manteve-se até a Constituição de 1988, mas, em razão de inúmeras modificações legislativas, sua função restou, segundo a tese da mutação constitucional do art. 52, X, da CRFB/1988, pormenorizada. Em decorrência dessa inutilidade da participação do Senado, a teoria acima passou a entender que ao Senado caberia apenas a função de dar publicidade à decisão do STF, pois esta já conteria em si a eficácia necessária para a revogação da lei.
Mas tal entendimento não vingou na Rcl. 4.355/AC, pois entenderam a maioria dos ministros que tal conclusão revelaria uma indevida interpretação do STF. A uma porque a mutação vai de um texto a uma norma, e a nova norma deve guardar respeito à Constituição, sendo que o procedimento feito pelo STF resultou na alteração do texto para um novo texto, por ele elaborado, forçando a Constituição a se amoldar às mudanças legislativas sentidas no decorrer da promulgação da CRFB de 1988, e não o contrário. A duas porque a participação do Senado Federal representa mesmo a participação do povo no controle de constitucionalidade, o que equilibraria a ausência de amplos agentes na discussão da (in)constitucionalidade - mesmo após as reformas que objetivaram o recurso extraordinário - e por isso a sua não participação representaria afronta aos Princípios da Ampla Defesa e Contraditório.
Por fim, ressaltou-se que o papel do STF é a guarda da Constituição, e que por isso encontra-se subordinado a ela. A perspectiva da objetivação do controle difuso conferiria ao STF o ilegítimo papel de Constituinte, alterando mesmo as bases do Estado Democrático de Direito, em que todos estão subordinados à Constituição Federal. Por essa razão, e embora a Rcl. 4.335/AC tenha sido conhecida, os votos ali proferidos foram contrários a essa tese da prescindibilidade da participação do Senado Federal no controle difuso para conferir efeitos erga omnes à declaração incidental de inconstitucionalidade, de modo que há necessariamente que se concluir que a Reclamação Constitucional não pode ser manejada ao STF por interessado não componente da lide onde se deu a declaração, devendo, para tanto ser respeitado o art. 52, X, da CRFB/1988.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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[1] No caso em questão, tratou-se da impossibilidade de alargamento da competência da Suprema Corte norte-americana por meio de lei ordinária, de modo que se realizou, incidenter tantum, o judicial review da lei sob o filtro da Constituição Americana de 1787, que não fixou competência originária para apreciar o writ impetrado por Marbury.
