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Quem deve ser o guardião da Constituição?

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23/08/2015 às 18:33

Conclusão: a expansão da justiça constitucional como defensora dos direitos fundamentais e da democracia

Portanto, apesar de a doutrina de Carl Schmitt ter se estabelecido na Alemanha, em um primeiro momento, após a Segunda Guerra Mundial, foi o pensamento de Hans Kelsen que se expandiu para o mundo. Após a Segunda Guerra Mundial, com a (re)democratização dos países que se encontravam sob um regime autoritário e/ou a libertação dos países que estavam sob dominação estrangeira, os tribunais constitucionais e a justiça constitucional se expandiram para guardar as constituições democráticas, os direitos fundamentais e serem o árbitro do jogo democrático.

Após a Segunda Guerra Mundial, nas décadas de 1940 e 1950, com a redemocratização e/ou com a libertação da invasão estrangeira, foram instituídos/restabelecidos a Corte Constitucional austríaca, o Tribunal Constitucional Federal alemão, a Corte Constitucional italiana e o Conselho Constitucional francês; na década de 1960, a Corte Constitucional da Turquia, na década de 1970, a Grécia cria a Corte Especial Superior; posteriormente, com a redemocratização dos países ibero-americanos, a Espanha estabelece o seu Tribunal Constitucional; Portugal cria o seu Tribunal Constitucional para guardar a sua Constituição de 1976, e, no Brasil,  a Constituição de 1988 consolida o Supremo Tribunal Federal como seu guardião. Depois, com o fim da União Soviética, as cortes constitucionais se implantaram na Bulgária (1991), na Romênia, na Albânia e na República Tcheca (1992), na Lituânia (1993), na Eslovênia (1994), na Rússia (1995) e na Armênia (1996).


Referências

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MIRANDA, Jorge. Textos Históricos de Direito Constitucional. 2.ed. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 1990.

RIGAUX, François. A lei dos juízes. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

SCHMITT, Carl. Legalidad y legitimidad. Madri: Aguilar, 1968.


Notas

[1] Os Federalist Papers são uma série de 85 artigos que defendem a ratificação da Constituição dos Estados Unidos da América. Foram publicados, em sua maioria, entre outubro de 1787 e agosto de 1788.

[2] Carl Schmitt crítica diversos aspectos do pensamento de Hans Kelsen. O presente artigo somente analisa as questões relacionadas ao debate sobre quem deve ser o guardião da Constituição de Weimar.

[3] Art. 48.º da Constituição de Weimar de 1919: “No caso de um estado não cumprir os deveres que lhe são prescritos pela Constituição e pelas leis do Império, compete ao Presidente decretar intervenção, ainda que com auxílio de força armada. No caso de perturbação ou ameaça graves à segurança e ordem pública no Império compete ao Presidente decretar as medidas necessárias ao restabelecimento da ordem e da segurança, mesmo com o recurso à força armada. Para esse fim, pode suspender total ou parcialmente, os direitos fundamentais dos artigos 114.º, 115.º, 117.º, 118.º, 123.º, 124.º, e 153.º Essas medidas devem ser levadas pelo Presidente imediatamente ao conhecimento do Parlamento, o qual pode exigir um relatório circunstanciado acerca delas. Verificada urgência, o governo de qualquer estado pode, dentro do território deste, adoptar medidas provisórias da mesma natureza das que estão indicadas no § 2.º.” (Cf. MIRANDA, Jorge. Textos Históricos de Direito Constitucional. 2.º. ed. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 1990. p. 277.) Os direitos constitucionais aos quais o artigo faz referência são: a liberdade, a inviolabilidade do domicílio, sigilo de correspondência, liberdade de expressão do pensamento, liberdade de reunião, liberdade de associação, e direito de propriedade, respectivamente.

[4] Para maior detalhamento da situação política na qual foi travado o debate, Cf. HERRERA, Carlos Miguel. La polemica Schmitt-Kelsen sobre el guardian de la Constitucion. Revista de Estudos Políticos nº 86. 1984. p. 199 e ss. Também analisa o contexto político RIGAUX, François. A lei dos juízes. São Paulo: Martins Fontes. 2000. p. 107 a 127.

[5] O que, de fato, somente acrescentado o sinal negativo, é o mesmo entendimento de Hans Kelsen.

[6] Em 24 de março de 1933, o Reichstag vota a lei de habilitação que transfere ao governo o poder de fazer leis. Mais tarde, a maior parte dos instrumentos chamados leis serão, na realidade, atos do governo, sendo uma notável exceção as leis raciais de 15 de setembro de 1935 adotadas pelo Reichstag em sessão extraordinária em Nuremberg. (Cf. RIGAUX, François. A lei dos juízes. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 109).

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Sobre o autor
Pablo Viana

Doutorando em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), com bolsa da Capes, Pablo Viana Pacheco é Mestre em Direito do Estado e Especialista em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Foi orientador de pesquisas da Pós-Graduação da Escola de Saúde Pública do Estado de Minas Gerais (ESP-MG). Atualmente, é professor de Direito da UNIFENAS e do IMES-FUMESC, sócio do Cardoso & Viana Advogados Associados, assessor jurídico da fundação de apoio à Universidade Federal de Alfenas, assessor jurídico da fundação de apoio ao IFSULDEMINAS, assessor jurídico da Bruker AXS, membro da Comissão de Direitos Humanos da 21º Subseção da OAB-MG e advogado.<br>

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

VIANA, Pablo . Quem deve ser o guardião da Constituição?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20 , n. 4435, 23 ago. 2015 . Disponível em: https://jus.com.br/artigos/41077. Acesso em: 5 jul. 2022.

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