Existem três teorias a respeito da finalidade da pena: as absolutas, as relativas e as mistas. Assim, durante os períodos históricos, é possível identificar quais teorias eram empregadas e quem era o agente aplicador dessa medida.

1 INTRODUÇÃO

 No decorrer da história, o conceito de finalidade da pena passou por diversas modificações. Segundo Mesquita Junior (2003), existem três correntes principais sobre a finalidade da pena, são elas as teorias absolutas, relativas e mistas. 

Não obstante, conforme passou o tempo, o emprego da pena também se transformou, passando pela vingança privada, vingança divina, vingança pública e por fim, pelo período humanitário.

Diante ao desenvolvimento apresentado, faz-se necessário o estudo acerca dos períodos de aplicação da pena, possibilitando a identificação da finalidade aplicada em cada um, sendo este, portanto, o objetivo do presente artigo.

Por fim, ressalte-se que estudo foi desenvolvido a partir de levantamento bibliográfico e documental. Os métodos científicos aplicados foram o dedutivo e o dialético, o que permitiu uma discussão e análise entre os fatos apresentados de modo a interpretar possíveis conclusões.

2 FINALIDADE DA PENA

2.1 Teorias absolutas

De acordo com Rossetto (apud DIAS, 2007, p. 45), as teorias absolutas defendem que a pena tem por fim a retribuição, de modo que os efeitos causados por ela (tais como a intimidação e a neutralização de delinquentes) são apenas reflexos, pois a essência da pena não é ter caráter utilitário, e sim de compensação.

Bitencourt (2011, p. 119) ressalta que “com a aplicação da pena consegue-se a realização da justiça, que exige, diante do mal causado, um castigo que compense tal mal e retribua, ao mesmo tempo, o seu autor”. Ou seja:

Pune-se o agente porque ele cometeu crime (punitur quia peccatum est). Se a pena e o crime são males, deve imperar a igualdade entre eles, uma vez que só o igual é justo. Destarte, a Lei de Talião seria a expressão mais fiel das teorias absolutas. Elas são unânimes em negar fins utilitários à pena, mas divergem quanto à natureza da retribuição oferecida pela lei. (MESQUITA JUNIOR, 2003, p. 52).

A Lei de Talião é característica principal do período de vingança privada, em que a teoria absoluta era a predominante.

2.2 Teorias relativas 

Ao contrário das teorias absolutas, em que acredita-se que a punição visa retribuir ao criminoso o mal causado, as teorias relativas visam precaver a reiteração do crime (BITENCOURT, 2011).

Assim anota Junqueira (apud Platão, 1980, p. 21) que a pena teria finalidade de prevenção, pois é aplicada “com vistas ao futuro para que nem o culpado volte a delinquir, nem os que assistem ao castigo venham a cometer falta idêntica”. Com efeito, as teorias relativas se estendem em prevenção especial e geral.

Prevenção especial consiste justamente em evitar a prática de novos delitos por parte do condenado, e se subdivide em positiva e negativa. O caráter positivo “é a proposta de ressocialização do condenado, para que volte ao convívio social, quando finalizada a pena ou quando, por benefícios, a liberdade seja antecipada”, enquanto que o caráter negativo significa “a intimidação ao autor do delito para que não torne a agir do mesmo modo, recolhendo-o ao cárcere, quando necessário” (NUCCI, 2014).

Prevenção geral, que também se subdivide, visa influenciar não só o condenado como também toda a sociedade para que não pratiquem ilícitos, intimidando-a ao exemplo da pena aplicada ao delinquente (negativa), e tranquilizando-a de que as normas jurídicas são aplicadas de modo a garantir a segurança de todos (positiva) (ROSSETO, 2014).

2.3 Teorias mistas

Em relação às teorias mistas, Mesquita Junior (2003) explica que a pena, assim como nas teorias absolutas, tem fim retributivo, mas que também tem a função de reeducar o delinquente e intimidar a sociedade. De modo mais específico:

A teoria mista permitiria orientar, sucessivamente, os fins da pena estatal para a proteção da sociedade, fidelidade ao Direito, retribuição da pena como um mal moral em respostas à violação do preceito normativo, proteção de bens jurídicos, intimidação dos potenciais infratores, bem como a ressocialização do delinquente (sic). Esta concepção aceita a retribuição e o princípio da culpabilidade como critérios limitadores da intervenção penal e da sanção jurídico-penal, onde a punição não deve ultrapassar a responsabilidade pelo fato criminoso, devendo-se também alcançar os fins preventivos especiais e gerais. (SOUZA, 2006, p. 85).

Para Junqueira (2004), as teorias mistas podem ser aditivas, somando-se as finalidades retributiva e preventiva como um conglomerado, ou dialéticas, de modo que embora a pena tenha cumulativamente as duas finalidades retratadas, é necessário eleger uma para nortear e limitar a punição.

3 FASES DE APLICAÇÃO DA PENA

 3.1 Período da vingança privada

 A primeira fase da pena foi a de vingança privada. Em civilizações em que o Estado era ausente, aquele que causasse dano a outrem, era punido por ato da vítima ou de algum familiar (CORDEIRO, 2014). Mesquita Junior (apud MIRABETE, 1996, p. 33), elucida que nesta fase, “cometido um crime, ocorria a reação da vítima, dos parentes ou até do grupo social (tribo), que agiam sem proporção à ofensa, atingindo não só o ofensor, como também todo o seu grupo”.

Um exemplo aplicável a este período é a Lei de Talião, já retratada como modelo das teorias absolutas.

Com o advento da “lei de talião” – que encontrou respaldo em diversas legislações, como o código de Hamurabi e o código de Manu –, a vingança privada não desapareceu; continuou sendo aplicada, porém, sob uma nova roupagem: a pena passou a guardar certa proporcionalidade em relação ao delito. Os excessos decorrentes do exercício da vingança privada passaram a ser contidos, havendo uma correspondência entre a reação e a ofensa. (CORDEIRO, 2014, p. 11).

No mesmo sentido, esmiúça Oliveira (1996), que a vingança passou a ser limitada, cominando ao ofensor o mesmo dano ou mal por ele causado, através do primeiro talião: olho por olho, dente por dente.

NUCCI (2014) ressalta que as sanções eram cruéis e sem finalidade útil, tendo apenas o intuito de acalmar a comunidade que teria ficado com os ânimos alterados, devido a ocorrência da infração. Salienta, porém, que “não é demais destacar que a adoção do talião constituiu uma evolução no direito penal, uma vez que houve, ao menos, maior equilíbrio entre o crime cometido e a sanção destinada ao seu autor”.

Entretanto, Bentham (s.d.) explica que a Lei de Talião não teria cabimento na maior parte dos crimes, pois seu emprego só seria possível contra os delitos relativos a pessoa, situação em que seria necessário avaliar as circunstâncias envolvidas para que a pena retributiva fosse justamente aplicada:

Primeiramente, não se pode aplicar nos crimes públicos, que ofendem a sociedade em geral: um traidor, por exemplo, que se corresponde com uma nação inimiga, o que entregou uma praça, como se lhe pode fazer o mesmo mal? [...] Nos crimes que o homem comete contra si mesmo e que ofendem a moral, a pena de Talião seria um absurdo: fazer-lhe o mesmo mal não seria castiga-lo. (BENTHAM, s.d., p. 40).

Tal dificuldade em diagnosticar a retribuição adequada para alguns crimes tornava desmedida a cominação das penas.

No Brasil, podemos identificar a aplicação da vingança privada, no período colonial:

Bastante imprecisas, obstante os esforços de pesquisa, são as notícias sobre um direito penal indígena anterior e remanescente à descoberta. Apesar das dificuldades, porém, foi possível a colheita de registros informando que as lesões praticadas no seio de cada tribo eram respondidas na forma do talião, empregando-se também a vingança de sangue, executada pelo representante da vítima (karaíma) ou pelo próprio grupo. (DOTTI, 1998, p. 44).

Percebe-se que antes que os colonizadores impusessem suas leis, os indígenas aplicavam seu próprio direito penal.

3.2 Período da vingança divina

O segundo período pelo qual a pena passou, foi o de vingança divina. De acordo com Cordeiro (2014, p.11), nessa fase, “o jus puniendi possuía um cunho religioso e tinha seu fundamento na justiça divina”, corrobora ainda que “os babilônios, os gregos, os romanos, os hindus, os egípcios, os persas e os chineses adotaram essa forma do direito de punir”.

Conforme Mesquita Junior (apud CERNICCHIARO, 1972, p.13), esse período “se caracteriza pela circunstância da justiça penal ser realizada para satisfazer ao desejo da autoridade divina, interessada em punir o criminoso, ao mesmo tempo, autor do pecado”.

Entretanto, com o passar do tempo, os crimes religiosos foram sendo ultrapassados por aqueles contra os indivíduos, de forma que à medida que os crimes contra a pessoa avançavam, as formas religiosas da criminalidade iam regredindo (OLIVEIRA, 1996).

3.3 Período da vingança pública

 Neste período, o fim da justiça não se volta nem à Deus, nem ao particular, mas sim, ao príncipe e ao Estado, que assumiu a força punitiva:

Com o evoluir da civilização, novos conceitos de valores foram surgindo, ensejando a delimitação definitiva dos campos do Direito e da Religião. As leis já não podiam ser aceitas como simples costumes sagrados, reveladas e sancionadas pelos deuses, misturadas com os regulamentos litúrgicos, nos antigos códigos dos templos. (OLIVEIRA, 1996, p. 33)

Em analogia ao poder do Estado, Cordeiro (apud HOBBES, 2004, p. 132) ilustra:

A despeito de defensor do absolutismo, acreditando ser o homem egoísta por natureza, o que o levava a viver em constante estado e guerra com os demais, defendia Hobbes um Estado com poder ilimitado sobre os indivíduos, de modo a impedir guerras perenes, sacrificando-se a liberdade em nome da ordem e da paz. Fazia-se premente que a vontade de cada homem estivesse submetida à vontade de um homem ou de uma assembleia de homens autorizados a agir e tomar decisões em nome de todos.

Cordeiro (2014) esclarece que o Estado passou a ser o único legitimado a exercer o direito de punir. Pois foi a forma que encontrou de legalizar a aplicação de penas aos criminosos. 

3.4 Período humanitário da pena

 No final do século XVIII, surgiu o movimento Iluminista, em que vários pensadores, juristas, e filósofos apareceram para protestar contra as penas exageradas e a desproporcionalidade desta com o crime a ser punido. Esta fase ficou marcada historicamente pela obra de Cesare Beccaria, autor do livro denominado “Dos delitos e das penas”. O livro trás ideias e princípios que despertando a reflexão revolucionou o sistema penal, que até então, punia os crimes de forma violenta, baseada em castigos cruéis e suplícios:

Da simples consideração das verdades, até aqui expostas, fica evidente que o fim das penas não é atormentar e afligir um ser sensível, nem desfazer o delito já cometido. (...) Poderiam talvez os gritos de um infeliz trazer de volta, do tempo, que retorna, as ações já consumadas? O fim da pena, pois, é apenas o de impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos, e demover os outros de agir desse modo. (...) É, pois, necessário selecionar quais penas e quais os modos de aplica-las, de tal modo que, conservadas as proporções, causem impressão mais eficaz e mais duradora no espírito dos homens, e a menos tormentosa no corpo do réu. (BECCARIA, 1997, p. 52).

Diante a estes pensamentos, podemos identificar a revolução escondida por trás da obra de Beccaria, que deu visibilidade àqueles que eram torturados (por vezes inocentes), castigados diariamente e, em alguns casos, até mortos. O autor defende exatamente que deve haver proporcionalidade entre os delitos e as penas; é quase o mesmo pensamento oriundo da Lei de Talião, no entanto, menos atroz e mais humano. Destaca-se, portanto, as mudanças idealizadas pelo movimento:

Desaparece, destarte, em princípios do século XIX, o grande espetáculo da punição física: o corpo supliciado é escamoteado; exclui-se do castigo a encenação da dor. Penetramos na época da sobriedade punitiva. Podemos considerar o desaparecimento dos suplícios como um objetivo mais ou menos alcançado, no período compreendido entre 1830 e 1848. Claro, tal afirmação em termos globais deve ser bem sucedida. Primeiro, as transformações não se fazem em conjunto nem de acordo com um único processo. Houve atrasos. (FOUCAULT, 1987, p. 16-17)

Na luta por estabelecimentos dignos, estava também John Howard. Explana Cordeiro (2014, p. 20-21) que “para ele, a prisão deveria ter uma função reabilitadora, e, para tanto, deveria oferecer condições dignas ao preso, de higiene, alimentação, assistência médica e religiosa, esta última considerada importante para ‘instruir e moralizar’”. Howard foi essencial para o surgimento do penitenciarismo:

Embora não tenha conseguido transformações substanciais na realidade penitenciária do seu país, é inquestionável que as ideias de Howard foram muito avançadas para o seu tempo. Insistiu na necessidade de construir estabelecimentos adequados para o cumprimento da pena privativa de liberdade. (...) Considerava que o trabalho obrigatório, inclusive penoso, serviria de meio adequado para a regeneração moral. Deu grande importância ao trabalho como meio reabilitador. Apesar de tal ideia ser muito discutível atualmente, vigora até nossos dias. Não considerava obrigatório o trabalho para os processados, o que ainda se mantém na prática penitenciária contemporânea.  (BITENCOURT, 2011, p. 60).

A figura de Jeremy Bentham também teve fundamental importância nesta fase, pois foi ele o idealizador de um suposto presídio ideal, chamado panóptico:

A origem do termo advém de “panóptico”, ou seja, aquilo que permite uma visão total. Todas as celas voltavam-se para o centro do presídio e o condenado passava praticamente todas as horas do dia em constante vigilância. Para Bentham a pena tinha a função de prevenção particular, que se aplica ao delinquente individual, e a prevenção geral, que se aplica a todos os membros da comunidade. (NUCCI, 2014)

Em sua obra, Bentham (s.d.) caracteriza as ideias das teorias relativas, constituindo o panóptico como o mais completo meio de reformar o indivíduo, mantendo-o sob vigilância contínua e oferecendo-lhe trabalho, evitando a ociosidade. Além disso, devido ao formato da prisão, quem a visitaria teria o panorama geral de todos os presos, visualizando e sentindo a punição a que estão sujeitos os que descumprem as leis.

Embora o movimento de humanização das prisões tenha objetivado exterminar o suplício nas prisões, a imposição do sofrimento ao condenado ainda é constante nos dias atuais. As privações mudaram claro, mas a prisão continua sendo um castigo não só ao corpo (pois os agentes, a polícia e até os presos o aplicam), como também à alma (CORDEIRO, 2014). 

4 CONCLUSÃO

No decorrer da explanação deste artigo, foi possível identificar a relação das teorias acerca do fundamento da pena com o pensamento ainda hoje presente no convívio social.

É corriqueiro encontrarmos indivíduos com opiniões distintas, das mais diversas classes sociais, debaterem a respeito do objetivo que deve ser alcançado ao punir o autor de um crime. Alguns acreditam que o autor de um delito deve ser maltratado, para sentir na pele o mal que causou. Outros idealizam que o delinqüente deve ser acolhido pela sociedade para que por meio da punição, perceba a gravidade do ato praticado, se arrependa e se adéque as normas.

Perceba o quanto estas teorias são presentes no cotidiano atual. Em sua grande maioria, essas pessoas não têm conhecimento algum sobre teorias jurídicas e sociais que divergem sobre o tema. Essas teorias, bem como os períodos em que elas foram adotadas, nada mais são do que um retrato da opinião pública.

No entanto, acredito que independente de opinião pessoal, o que deve ser analisado na aplicação da pena, é o resultado a ser alcançado. É necessário ponderar as circunstâncias de modo que a pena de fato tenha uma finalidade benéfica, e não destrutiva, pois se assim o for, a possibilidade de redução da criminalidade poderia deixar de ser uma utopia.

REFERÊNCIAS

BECCARIA, C. Dos delitos e das penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.

BENTHAM, J. Teoria das penas legais. São Paulo: Logos, sine die. 

BITENCOURT, C. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

CORDEIRO, G.C. Privatização do sistema prisional brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2014.

DOTTI, R. A. Bases alternativas para o sistema de penas. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.

FOUCAULT, M. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Tradução: Raquel Ramalhete. 31. ed. Petrópolis: Vozes, 1987.

JUNQUEIRA, G.O.D. Finalidades da pena. Barueri: Manole, 2004.

MESQUITA JUNIOR, S. R. Manual de execução penal: teoria e prática. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

NUCCI, G. S. Manual de direito penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

NUCCI, G.S. Código penal comentado. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

OLIVEIRA, O. M. Prisão: um paradoxo social. 2. ed. Florianópolis: Editora da UFSC, 1996.

SOUZA, P. S. X. Individualização da pena: no estado democrático de direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006.


Autores

  • Paula dos Santos Bigoli

    Advogada. Especialização em andamento em Docência e Gestão na Educação Superior pela Universidade do Oeste Paulista - UNOESTE/SP. Bacharela em Direito pela Universidade do Oeste Paulista - UNOESTE/SP. Técnica em Administração de Empresas pela ETEC José Rocha Mendes/SP.

    Textos publicados pela autora

  • Eduardo Buzetti Eustachio Bezerro

    Analista de Promotoria - Assistente Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo.<br>Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina - PR (2011).<br>Bacharel em Direito pela Universidade do Oeste Paulista - Presidente Prudente - SP (2009).<br>Docente da disciplina Direito Processual Penal na Universidade do Oeste Paulista - UNOESTE - Presidente Prudente.

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