1. Introdução.
Há uma crescente demanda jurisdicional, cuja pretensão deduzida tem a ver direta ou reflexivamente com algum direito social, que ainda não se fez acompanhar, em medida satisfatória, do suficiente preparo teórico indispensável ao enfrentamento dessa temática.
A intensa busca popular da satisfação desses direitos, por intermédio da função jurisdicional, evidencia o seu irrazoável incumprimento pela instância governativa e a cada vez mais forte tendência de o legislado-administrado-jurisdicionado considerar-se amparado pelo ordenamento jurídico, dado que os fundamentos animadores desse tipo de pretensão são invariavelmente as normas positivadas a partir da Constituição[1]. O deslocamento desse conflito social das ruas e dos parlamentos para os tribunais marca “un cambio de valoración del derecho y su relación con la política. Hoy el derecho es visto como el medium de la acción política”[2],[3], de modo que não se há mais de cogitar de uma assaz acentuada precedência ou demasiado isolamento da política em face do direito.
Veja-se que, do ambiente histórico revolucionário, impregnado de ideais liberais (direitos individuais, civis e políticos) de oponibilidade e proteção em face do poder absoluto reinante, concebe-se o Estado como potência necessária e indispensável ao convívio e desenvolvimento social, que se auto limita, e aos ‘contratantes’ sociais, a fim de, juridicamente, instituir ou preservar as liberdades individuais, dando-se origem ao estado de Direito.
Essa originária concepção do Direito, individualista e excludente, impôs, e ainda impõe, às demandas sociais, com sua pauta universalizante e não mais puramente individualista (liberal), que se esforcem a se expressar ou se conformar à linguagem prescritiva típica do Direito para que, somente assim, e a partir daí, possam ser abrigadas no discurso e no modelo liberal.
A par dessa necessidade conformadora dos intitulados Direitos Sociais à linguagem tradicional do Direito, não se há de desconsiderar, pois, a crítica ou a resistência teórica que advém da perspectiva de que os direitos fundamentais sociais são concebidos como subjetivamente plúrimos, isto é, direitos universalizados, pertencentes ou destinados a uma coletividade, nisso residindo o contra-argumento de se lhes considerarem incompatíveis com a significação assente da categoria jurídica do direito subjetivo, cujo conceito jurídico envolve noção individualizadora e excludente, cuja relação jurídica é titularizada por sujeitos determinados prima facie, concepção esta plenamente afinada com o conteúdo dos direitos fundamentais civis e políticos, de matiz liberal. Essa contradição, anota Atria[4], faz persistir sempre uma tensão entre o conteúdo daqueles direitos (bens que protegem) e o mecanismo de operacionalização dos fenômenos jurídicos.
A esse enfrentamento, a movimentação social cada vez mais intensificada em direção à função jurisdicional acentuou a visibilidade e repercussão dessas demandas sociais, atraindo de vez essa importante componente do poder público para integrar a discussão acerca da postura jurídica que se deve ter em face daquelas, além de também ter tido o mérito conseqüente de conferir a tais pretensões “a linguagem própria do direito, uma linguagem de deveres correlativos e de responsabilidades definidas”, o que significa dar “um passo importante – embora ainda de resultados ambíguos – na direção de considerar os direitos sociais como direitos propriamente ditos e não como simples concessões ou benefícios dados por um paternal poder (privado ou político). Tudo isto se faz com novos atores e operadores jurídicos, ou melhor, com a mudança de perfil dos atores jurídicos tradicionais, muito especificamente juízes, promotores e advogados”[5].
Nesse processo evolutivo, não é finamente ajustada a idéia de propor distinção apriorística e genérica dos direitos sociais a partir da comparação com os direitos e garantias fundamentais de defesa, de liberdade em sentido negativo, como se ontologicamente possuíssem distinta natureza.
O persistente confronto entre esses, por assim dizer, tipos de direitos acaba por conotar uma idéia de enfrentamento que incute uma rejeição aos direitos econômicos, sociais e culturais ou, no mínimo, uma resistência a sua aceitação pela teoria do Direito, quando o mais ajustado, em se tratando de direitos fundamentais, não é nem o isolamento dos direitos civis e políticos nem a independência dos direitos sociais como se ambos constituíssem fins bastantes em si mesmos, pois que, em verdade, constituem dimensões que se imbricam num mesmo e único fator indispensável à promoção da dignidade humana[6].
Tudo dependerá, ao fim e ao cabo, da configuração jurídica que se empresta à tutela de um ou de outro bem a ser protegido, independentemente do que represente substancialmente, afinal, todo direito é normativo.
No que concerne ao aspecto teórico-estrutural, Alexy estipula três critérios distintivos das normas que tratam de direitos fundamentais sociais:
“Primero, pude tratarse de normas que confieren derechos subjetivos o de normas que obligam al Estado sólo objetivamente. Pueden, segundo, ser normas vinculantes o no-vinculantes y, en este sentido ser enunciados programáticos. Uma norma será llamada ‘vinculante’ si es posible que su lesión sea constatada por el Tribunal Constitucional Federal[7]. Tercero, las normas pueden fundamentar derechos y deberes definitivos o prima facie, es decir, pueden ser princípios o reglas”[8].
Um direito será social se versar sobre um interesse dito dessa estirpe – econômico, social e cultural – e não porque há uma relutância maior ou menor acerca da sua eficácia normativa ou jurídica, uma vez que esta é uma questão a ser resolvida quando da produção da norma e a partir do ordenamento jurídico no qual se insere.
Da mesma forma, não é o fato de se exigir desforço estipendiário o traço capaz de isolar os direitos sociais dos demais bens e direitos conferidos normativamente, na medida em que também os direitos e garantias fundamentais de defesa igualmente exigem um custoso aparato estatal a fim de assegurar-lhe o respeito, como é exemplo a própria divisão subjetivo-funcional do exercício do poder em instâncias independentes e harmônicas (legislativo, executivo e judiciário)[9] e, se o gasto público-social, num caso, está concentrado diretamente na aquisição do bem da vida (direitos fundamentais sociais) e, noutro, a esta sucede, apenas com o fim de assegurar o gozo a quem já dispõe e titulariza o bem ou direito, o fato é que há dispêndio necessário em ambas as hipóteses, sem falar no brutal reflexo financeiro, inclusive, que o déficit social irremediavelmente acarreta à manutenção ou à viabilização da incolumidade dos direitos civis.
Assim, seguindo ilustrando, veja-se que o direito ao exercício livre de qualquer profissão, nos termos da lei, cobra do estado que organize Conselhos Profissionais e outros afins com missão regulatória e fiscalizatória, que não se exerce sem custos, obviamente. Do mesmo modo se dá com a cidadania política, como se ilustra no direito de votar e ser votado, a qual não se frui a não ser por meio de custoso e permanente aparato oficial.
Observe-se, ainda exemplificativamente, que, por trás do direito de propriedade, se tem um vultoso custo com preços de escrituração, de registros, tributação, seguros, prevenção e repressão contra furtos, roubos, invasões etc., a demandar cada vez mais pesados investimentos, públicos e privados, em aparatos de segurança, justamente porque o conteúdo do direito de propriedade, dito absoluto subjetivamente, e negativo, no sentido do abstencionismo estatal, impõe a todos, inclusive ao próprio estado, que se lhe respeite, e ao estado, isoladamente, o dever de resguardá-lo, do qual não se desincumbirá senão a custa de muita despesa.
É com essa compreensão que Alexy[10], ao conferir sentido amplo ao direito a prestações, empresta-lhe o seguinte significado:
“Todo derecho a un acto positivo, es dicir, a una acción del Estado, es un derecho a prestaciones. De esta manera, el derecho a prestaciones es la contrapartida exacta del concepto de derecho de defensa, bajo el que cae todo derecho a un acción negativa, es decir, a una omisión por parte del Estado. La escala de las acciones positivas del Estado que pueden ser objeto de un derecho a prestaciones se extiende desde la protección del ciudadano frente a otros ciudadanos a través de normas del derecho penal, pasando por el dictado de normas de organización y procedimiento, hasta prestaciones en dinero y en bienes.”
Tem-se, com isso, que, mesmo a despeito da natureza ontológica e do alegado acabamento normativo de que seriam revestidos, os direitos ditos negativos não escapam à necessidade de se fazerem gastos para o enfrentamento às vicissitudes[11] do seu gozo.
Importa, pois, reprisar que a diferença, no que respeita ao fator custo, entre os direitos fundamentais de liberdade (defesa/negativo) e os direitos fundamentais sociais, em princípio, consiste no fato de que os primeiros pressupõem que o sujeito ativo da relação jurídica jusfundamental já detenha o bem ou direito (e. g. propriedade, cidadania política) ou que este se confirma, na prática, já a partir e desde quando editada a norma que a ele confere juridicidade (e. g. liberdade de exploração do seu próprio patrimônio - iniciativa econômica etc.)[12], de modo que os custos não são propriamente dos direitos, considerados em si mesmos, ou seja, quanto a estes, compete ao Estado respeitá-los e fazer respeitar, sendo certo que os vultosos investimentos necessários a fazer-lhes efetivos e a proteger-lhes a integridade traduzem indisfarçável desforço econômico-financeiro oficial, mas numa perspectiva reflexa[13]. De outro giro, os direitos fundamentais sociais, via de regra, para maior parte da população brasileira, inexistem previamente, do ponto de vista da sua fruição, da sua efetiva disposição, e tampouco materializam-se pela mera enunciação normativa, pois que são dependentes da prestação estatal para a sua efetiva realização social. É claro que essa é uma perspectiva típica dos direitos e garantias fundamentais e sociais, pois que esses direitos estão inseridos na relação indivíduo-estado, já que numa relação entre particulares, onde predomina a comutatividade, essas dificuldades não se põem, uma vez que ninguém duvida da vinculabilidade normativa.
O que importa, numa perspectiva abrangente, é se a instituição de certo direito, seja ele positivo ou negativo, veio ou não amparada de normatividade suficiente, identificando-se a relação, os sujeitos, o objeto, o conteúdo, a forma, o modo, o meio, a prestação, a obrigatoriedade, a vinculabilidade, a pretensão, a ação etc., em certo e determinado subsistema normativo ou ainda se a configuração desses componentes não resulta da simbiose com os demais seguimentos normativos integrantes do sistema jurídico como um todo, pois que, caso contrário, as mesmas objeções serão opostas se faltosamente fosse veiculado qualquer tipo de direito.
A esse desiderato não se pode perder de vista que muitas das dificuldades opostas ao tratamento do direito subjetivo na seara dos direitos sociais deve-se ao fato de a concepção de direito subjetivo ter sido construída em sua plenitude tomando-se em consideração o “paradigma privatista”[14]. Carnelutti[15] cogita da origem e do desenvolvimento do conceito de direito subjetivo no “terreno do direito privado” e da dificuldade da sua transposição para as relações de natureza pública, mas, a exemplo do que sucedeu com categorias afins, tais como o contrato e o negócio jurídico, evidencia que essa extensão conceitual era inevitável e se encontra atualmente terminada, como decorrência necessária da evolução científica do Direito, passando de objeto da teoria do direito à elaboração da teoria geral.
Parcero[16] critica a formulação tradicional dos direitos justamente porque a mesma estaria presa a um modelo estrutural a que denomina “modelo relacional simple” segundo o qual a implicação jurídico-obrigacional está limitada à relação entre dois sujeitos em respeito a um objeto. Com amparo em Kelsen, esse autor afirma que ter direito subjetivo significa ter ação jurisdicional (em face do Estado-Juiz) para impor o cumprimento de um dever (ação material) por parte de um terceiro, que pode ser o próprio Estado, de modo que o referido modelo restricionista – estrutural, simples – bem serve ao contexto das relações privadas, mas não encerra as possibilidades de configuração de todos os direitos justamente por que nem todos resultam precisamente do recorte da situação de duas pessoas, sendo, portanto, necessário um modelo mais geral.
Portanto, a existência normativa dos direitos fundamentais sociais com a conseqüente necessidade de se lhes emprestar eficácia jurídica (afinal são direitos) impõe à dogmática jurídica e à teoria do direito o desafio de desenvolver, ampliar e aplicar, nas relações entre indivíduo e Estado, cujo objeto seja um direito social, um conjunto de idéias que foi desenvolvido exclusivamente para as relações jurídicas entre particulares[17].
Cumpre, portanto, definir se os direitos sociais representam “posições ‘jurídico-fundamentais’ reconhecidas por normas constitucionais” e “se os mesmos resultam reconhecidos por ‘normas jurídicas vinculantes’, caso em que a respectiva garantia deverá ser judicialmente accionada”[18].
2. Conceito de direito subjetivo e perspectiva jusfundamental.
Dimoulis[19] encampa a conceituação elaborada por Savigny segundo a qual o direito subjetivo consistiria na “capacidade do indivíduo de impor determinada norma ou decisão”, apartando-se da de Jhering, que o compreendia como “interesse juridicamente protegido e objetivando assegurar os fundamentos da existência do indivíduo”, por considerá-la impregnada por considerações filosóficas e sociológicas acerca da origem e justificativa social, salientando a plena dependência do direito subjetivo em face do direito objetivo, que responde pela sua criação, estabelecendo-lhe o titular, o alcance e os requisitos para o seu exercício.
Kelsen anota que o designativo ‘subjetivo’ é usado na linguagem jurídica alemã e francesa a fim de diferençá-lo do sistema de normas, isto é, do direito objetivo. Tem-se, então, que direito subjetivo “é o direito de um determinado sujeito”[20]. Numa acepção individualista, o direito subjetivo resulta da posição de sujeição de um indivíduo que, por força de uma relação jurídica, encontra-se vinculado e obrigado a satisfazer determinado direito de outrem, que o titulariza[21].
Goffredo Telles identifica o direito subjetivo a uma permissão jurídica, pois que atribuíveis por meio de normas jurídicas, esclarecendo, no entanto, que com estas não se confunde: “não é a chamada norma agendi”[22]. Essa permissão, outorgada normativamente, autoriza o sujeito de direito a fazer, ou não fazer, ter, ou não ter, alguma coisa. Também esse autor não o reconhece como facultas agendi, pois que faculdade é aptidão inata ao ser humano ou adquirida por este, naturalmente, podendo existir sem o correspondente direito (mundo cultural). Não é o poder da vontade, pois que pode haver direito subjetivo sem que a vontade do titular o pré-ordene (menor impúbere). Não o equipara a um interesse juridicamente protegido, dado que interesse é o bem, sobre o qual recai o direito subjetivo. A permissão legal para exercer uma determinada faculdade, sim, é direito subjetivo.
Um direito pressupõe conduta passiva ou ativa, positiva ou negativa, do devedor, e, à falta desta, autoriza-se o credor a exigir e forçar a conduta conforme pré-estabelecida no ordenamento jurídico, daí que dever e direito são entidades reflexivas. No caso dos direitos fundamentais sociais, esse direito satisfaz-se pela desincumbência público-oficial de uma obrigação positiva, de fazer ou de dar, de prestação da coisa ou do serviço.
Lopes, entretanto, assemelha os direitos sociais a um bem condominial pro indiviso e iguala a situação subjetiva do titular daqueles a do condômino para afirmar que nenhum nem outro “tem um direito subjetivo exclusivo e excludente sobre uma parte qualquer de um bem condominial pro indiviso. O exercício de seus respectivos direitos está condicionado à possibilidade de exercício simultâneo e na mesma extensão do direito dos outros condôminos”[23].
Apesar de haver uma propensão ou pendor coletivista acerca da legitimação dos direitos sociais, na medida em que ditos direitos invariavelmente interessam a um contingente populacional e não somente a um indivíduo isoladamente, isso não implica a sua inidoneidade para propiciar e fundamentar um direito subjetivo a favor de certo titular, isto é, em medida individual, uma vez que, tendo em vista a Constituição brasileira, boa parte desses direitos gozam de normatividade suficiente a fazê-lo eficaz e reclamável, sujeito a sujeito, ainda que limitada à preservação de um mínimo existencial condigno, sem que isso implique necessariamente entrar em rota de colisão com o interesse geral[24].
Daí porque ser possível afirmar-se que “a verdade é que se os ‘direitos sociais’ podem ser configurados como ‘direitos fundamentais’, isto é, direitos reconhecidos por normas de estalão constitucional, esses direitos podem igualmente ser constituídos como ‘posições jurídicas jusfundamentais’, isto é, como ‘direitos subjectivos’”[25].
Assim também compreende Alexy, para quem “sobre la base de normas iusfundamentales, cada cual se encuentra en las posiciones de derechos a prestaciones que, desde el punto de vista del derecho constitucional, son tan importantes que su otorgamiento o denegación no puede quedar en manos de la simple mayoría parlamentaria”[26].
