V - separação de corpos
A separação de corpos também é uma alternativa aos cônjuges que não convivem mais em harmonia e querem se distanciar para evitarem conflitos, porém difere da separação de fato, pois, nesse caso, é necessária a decretação judicial por meio de um procedimento cautelar.
É uma alternativa para os cônjuges que querem por fim aos deveres conjugais e ao regime de bens sem por fim ao vinculo matrimonial. Discorre sobre isso Maria Berenice DIAS(2011)
[…] a separação de corpos é a alternativa para quem deseja pôr fim aos deveres conjugais e ao regime de bens, mas não quer dissolver o casamento. Muitas vezes, os cônjuges invocam até razões religiosas para não desejarem o divórcio.
5.1 – DIVÓRCIO ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66 de 2010
O conceito de divórcio nada mais é do que a dissolução da sociedade conjugal, bem como, do vínculo matrimonial, ou seja, do casamento válido, que se opera mediante a uma sentença judicial, podendo assim, depois de decretada, realizar um novo casamento.
Outrossim, antes de 2010, para poder entrar com um pedido de divórcio na justiça, era pré-requisito, comprovar-se por meio de uma certidão de averbação no assento do casamento, que encontrava-se separado judicialmente, por no mínimo um ano, ou, separado de fato por no mínimo dois anos.
5. 2 – DIVÓRCIO APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66 de 2010
Somente em 2010, foi criada uma Emenda Constitucional, nº 66 de 2010, qual aboliu a obrigatoriedade da separação para a realização do divórcio. Contudo, a separação permanece no ordenamento jurídico, como opção aos cônjuges que não têm interesse na manutenção da sociedade conjugal, mas que por qualquer razão também não desejam dissolver o vínculo matrimonial pelo divórcio:
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Art. 1º O § 6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 226. ………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………….
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.”(NR)
Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, em 13 de julho de 2010.
VI - regime de bens e consequências
Em bem traçado estudo disse Danilo Montemurro:
- “Regime da Comunhão Parcial de Bens (este é o Regime Legal);
- Regime da Comunhão Total de Bens;
- Regime da Separação Convencional de Bens;
- Regime da Separação Obrigatória de Bens;
- Regime da Participação Final nos Aquestos.
Regime da Comunhão Parcial de Bens (Regime Legal)
É dito como “Regime Legal” pois é o regime que a Lei escolhe quando o casal contrai matrimônio sem especificar qual regime gostaria de ser adotado. É também o regime vigente nos casos da União Estável. Qualquer outro regime de bens deve, no momento do matrimonio ou da união estável, ser escolhido pelo casal por meio de escritura pública (pacto antenupcial).
Todos os bens adquiridos na constância do casamento, seja pela esposa ou pelo marido, ainda que registrado no nome de apenas um deles, será dividido igualmente. Metade para cada um. Os bens adquiridos antes do casamento pertencem a quem os adquiriu e não serão divididos.
Assim, em caso de divórcio, o casal deverá definir como os bens serão divididos. Poderá um comprar a parte do outro, ou colocar à venda e dividir o dinheiro, ou poderão dividir os bens de maneira que cada um fique com o mesmo valor patrimonial, ou, ainda, permanecer em condomínio, ou seja, cada um fica com o equivalente à metade de cada propriedade, o que considero a pior hipótese e uma péssima ideia.
Lembro que, no Divórcio Litigioso, alguns juízes determinam a venda de todo o acervo patrimonial e depois divide o valor obtido com as vendas. – Essa venda é realizada em leilão judicial, ato que, além de demorado, resulta em considerável perda no valor dos bens, pois serão avaliados em valor abaixo do mercado e podem ser arrematado por valor abaixo do avaliado. Péssimo negócio para ambos.
Ainda, muitos juízes, especialmente em relação aos bens imóveis, acabam determinando o registro em nome de ambos, cabendo, a cada um, o equivalente à 50% do bem. Solução de difícil praticidade e que acaba colocando o casal em uma situação ainda pior. Péssimo negócio para ambos.
O melhor é ser feito consensualmente, dividindo-se o patrimônio igualmente, ainda que haja concessões e prejuízos. Para os bens de fácil liquidez, sugiro que sejam vendidos e dividido o resultado.
Por fim, alego que existem algumas exceções, que podem ser de bens provenientes de herança ou gravados com cláusula de incomunicabilidade, ou aqueles que servem ao exercício profissional, insistindo, assim, para que seja sempre consultado um advogado de sua confiança.
Regime da Comunhão Universal de Bens
Somente por pacto antenupcial, é o regime que determina que todos os bens pertencem a ambos. No casamento sob este regime, ocorre não apenas a união de vidas, mas também a união de patrimônio. Assim, com o divórcio, todo o acervo patrimonial deve ser dividido.
As observações e sugestões para a divisão dos bens no regime da Comunhão Parcial também podem ser aplicadas aqui neste caso. Outrossim, também existem exceções para este regime.
Regime da Separação de Bens
Opção de regime escolhido por via de pacto antenupcial e que, na separação ou divórcio não há divisão patrimonial, pois cada um possui seu acervo patrimonial particular. O que é adquirido por um a este pertence mesmo após o divórcio.
Contudo, como ambos os cônjuges são responsáveis, na proporção de seu patrimônio, para manutenção da família, as dívidas e eventuais empréstimos contraídos para manter o necessário à economia doméstica comunicam-se, devendo cada um arca com a parte proporcional ao patrimônio que possuí”.
Ainda, importante saber que o regime não afasta eventual obrigação alimentar, um verdadeiro direito constitucional impositivo.
Outro regime de bens pode ser aceito pelos cônjuges antes do casamento, por escritura, em cartório competente, através de pacto pré-nupcial.
Essa esta obrigação alimentar é passível de regime de revisão, sendo que a sentença nessa parte não faz coisa julgada.
VII – regime alimentar
A ação de alimentos disciplinada pela Lei nº 5.478-68 em o seu artigo 2º, prevê que o credor:
"exporá suas necessidades, provando apenas, o parentesco ou a obrigação de alimentar ao devedor [...]".
O fundamento da obrigação alimentar e da solidariedade familiar está no princípio da dignidade da pessoa humana, uma das colunas do Estado Democrático de Direito, conforme art. 1º, III, da CF:
Temos ainda que consagrado constitucionalmente encontra-se o dever de alimentar, consoante o artigo 229 e 230 da Carta Magna, “in verbis”:
"Os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tem o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade".
O art. 227 da Constituição Federal ainda determina que:
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
O referido preceptivo orienta a legislação infraconstitucional pertinente, a exemplo dos artigos 1.694,1. 696 e 1.699 todos do Código Civil, todos consagrando e revestindo de imperatividade, o dever de alimentar:
"De acordo com o prescrito neste Capítulo podem os parentes exigir uns dos outros os alimentos de que necessitem para subsistir".
"O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos, uns em falta dos outros".
“Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessadoreclamar ao juiz, conforma as circunstâncias, redução ou majoração do encargo”.
A respeito do tema, vejamos as lúcidas palavras de Silvio Rodrigues:
“(...) Uma vez fixada, a pensão alimentícia pode ser alterada, por reclamação de qualquer das partes, desde que evidencie ter sobrevindo mudança na fortuna de quem fornece os alimentos, ou na de quem os recebe; assim, por exemplo, se com o seu crescimento os filhos necessitam de maiores recursos para estudo e vestuário, ou se provam que a situação financeira do pai melhorou, em relação à anterior, deve o juiz conceder o aumento de pensão alimentícia (...)”.
Nessa linha de raciocínio, o pedido a ser formulado pela parte requerente, deverá encontrar embasamento fático e jurídico, demonstrando à saciedade, o bom senso na delimitação e equilíbrio existente entre a necessidade de quem os requer e a possibilidade de prestar alimentos a, contrario senso, chegaria a arranhar profundamente princípios morais e humanitários universalmente estabelecidos.
A jurisprudência na análise do tema, recepciona fielmente o pedido em apreço, posto que o bem jurídico tutelado é o bem-estar da criança e do adolescente, vejamos:
“ALIMENTOS. Ação revisional - O que deve provar o autor. Na ação revisional de alimentos deve-se provar a necessidade de ser a pensão alterada e que o alimentante tem condições de suportar sem aumento. (TJMG, 3ª Câm. Cível, Ap. n.° 49.997, v.u., j. 09/08/79 - RT 541/256)”.
Quando se fala em alimentos, determina-se o direito de exigi-los e a obrigação de prestá-los, demonstrando, assim, o caráter assistencial do instituto. Na sua finalidade, os alimentos visam assegurar tudo àquilo que é necessário para propiciar a subsistência de quem não tem meios de obtê-los ou se encontra impossibilitado de produzi-los.
O dever de sustento é vinculado ao pátrio poder e só cessa com a maioridade, ainda que, pela sua idade, o filho já esteja apto para o trabalho, portanto é dever incontroverso dos pais prestarem aos filhos menores, tudo o que é necessário para torná-los um ser em condições de viver e de se desenvolver.
"Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores."
O poder familiar ou o pátrio poder é um sistema de direitos e deveres limitado pelas normas jurídicas, que permeia a relação entres os pais e seus filhos na qualidade de crianças ou adolescentes, não emancipados ou não sujeitos a outra restrição familiar legal ou judicial, propiciando legitimamente a forma como devem ser cumpridos os ditames impostos pela legislação para formação da pessoa em desenvolvimento com dignidade social e humana na entidade familiar e na sociedade.
O referido poder familiar é exercido pelos pais/genitores, quanto à pessoa de seus filhos, competindo-lhes, o dever quase que absoluto de assistir, criar e educar seus filhos até a maioridade em decorrência do poder familiar (art. 5º e 1.630 do NCC).
Nesse sentido, a posição majoritária defende:
"São considerados encargos de família, os filhos que até 24 anos de idade estejam cursando estabelecimento de ensino superior não gratuito". (TJSC, Apelação Cível n. 98.004021-3, de Joinville, rel. Des. Orli Rodrigues, Primeira Câmara Civil, j. 18.8.98).
"(...) Cursando o filho escola universitária, presume-se a necessidade de alimentos até que complete 24 anos" (RT 640/77).
"ALIMENTOS- Exoneração pretendida - Filha que completa 21 anos, que não tem rendimentos próprios e cursa estabelecimento de ensino superior - Prestação devida pelo pai - Confirmação da sentença" (RJTJSP 60/40).
Com base nos princípios da solidariedade familiar e capacidade financeira, os alimentos pleiteados na revisional deverão se judicialmente considerados devidos, desde que demonstrado que o menor que os pretende deles necessita, ao passo que o requerido, pode perfeitamente fornecê-los, sem desfalque algum do necessário ao seu sustento.
O dever de sustento dos pais em relação aos filhos menores (tecnicamente crianças e adolescentes), enquanto não atingirem a maioridade civil ou por outra causa determinada pela legislação, decorre do poder familiar (arts. 229, primeira parte da CF/88; art. 22 da Lei n o. 8.069/90 – ECA, arts. 1.630, 1.634 e 1.635, inciso III, do NCC); e, por outro lado, alguns parentes (arts. 1.694, 1.696/1.698 do NCC), cônjuges (1.566, inciso III, 1.694, 1.708 do CC atual) companheiros (arts. 1.694, 1.708, 1.724 do NCC) ou pessoas integrantes de entidades familiares lastreadas em relações afetivas, podendo buscar alimentos com base na obrigação alimentar, no direito à vida e nos princípios da solidariedade, capacidade financeira, razoabilidade e dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, a 3ª turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu no julgamento do Recurso Especial 241.832-MG, que:
“O dever de prestar alimentos aos filhos menores impúberes independe da demonstração da necessidade para que se estabeleça a relação obrigacional entre o alimentante e o alimentando, basta que haja a comprovação do vínculo jurídico a unir as partes”.
Diga-se ainda que:
"Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais", conforme preceitua o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº. 8.609/90).
A Lei nº. 5.478/68, em seu artigo 2º, embasa a sua pretensão.
"O credor, pessoalmente, ou por intermédio de advogado, dirigir-se-à ao juiz competente, qualificando-se, e exporá suas necessidades, provando, apenas o parentesco ou a obrigação de alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residência ou local de trabalho, profissão e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe."
Com base no artigo 400 do Código Civil Brasileiro, a obrigação de alimentar deverá se estabelecer no parâmetro das necessidades do Requerente e com as possibilidades do Requerido, cumprindo assim o bimônio necessidade/possibilidade:
"Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do Reclamante e dos recursos da pessoa obrigada."
Uma questão diz ainda a união de aquestos:
Nesse regime, cada cônjuge mantém patrimônio próprio, comunicando-se tão somente os bens adquiridos pelo casal, a título oneroso (mediante pagamento), durante a constância da união.
No caso de dissolução da sociedade conjugal, deverão ser divididos apenas os bens adquiridos durante o casamento, excluindo-se aqueles que já pertenciam exclusivamente a cada um dos consortes.
Concernente aos bens móveis haverá presunção de terem sido adquiridos durante a união, admitindo prova em contrário.
Os cônjuges que optarem pelo regime de participação final nos aquestos poderão fazer constar do pacto antenupcial a possibilidade de livremente disporem dos bens imóveis, desde que particulares, dispensando a outorga do outro, como se exige a regra.
