É necessário que todas as mulheres sejam tratadas da mesma forma, pois a própria lei reconhece a necessidade de proteção à maternidade, não havendo justificativa para diferenciar as empregadas gestantes e adotantes.

Embora a adotante possua o direito à licença-maternidade, existe divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o direito à garantia provisória na relação de emprego.

No entendimento de Uchôa, o artigo 10, inciso II, alínea “b” do ADCT, é direcionado somente à gestante, pois diante do seu estado gravídico faz-se necessário o período de descanso, fato inexistente no caso da mãe adotante ou detentora de guarda judicial, inexistindo direito à garantia na relação de emprego.

Da mesma forma entende Martins:

A mãe adotiva não tem direito a garantia de emprego, pois a alínea b do inciso II do art. 10 do ADCT dispõe que a garantia da gestante é desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O dispositivo faz referência à gestante e não à adotante. Mostra que só diz respeito à gestante, que é a pessoa que tem confirmada a gravidez e que faz parto. A adotante não tem tais características, nem precisa de prazo para a recuperação de seu corpo. Logo, não tem garantia de emprego. 

No mesmo sentido, tendo como base apenas a literalidade da lei, Cassar compreende que a mãe adotiva, apesar de ter direito à licença-maternidade, não tem direito à garantia no emprego, pois a lei não lhe garante este direito.

Portanto, constata-se que a doutrina majoritária entende que, apesar da adotante ter direito à licença-maternidade, esta não se encontra abrangida pela garantia provisória no emprego, pois não é gestante, já que não ocorreu nem gravidez nem parto.

Entretanto, a jurisprudência não se encontra pacificada sobre o tema. A quinta turma do Tribunal Superior do Trabalho já interpretou, e deixou de reconhecer a garantia provisória no emprego à adotante, sob o fundamento de que tal direito é destinado somente à gestante. Conforme pode-se constatar na decisão:

[...]Com relação à garantia no emprego para gestantes, desde a comprovação da gravidez até cinco meses após o parto, como previsto no item b do inciso II do artigo 10º do ADTC da CF/88, não se aplica à aqui reclamante, uma vez que se trata de mãe adotante[...]. Com efeito, a reclamante confunde" estabilidade provisória "prevista para gestante com" licença-maternidade "prevista tanto para mãe natural como também para mãe adotiva ou guardiã.

Da mesma forma, o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região decidiu:

MÃE ADOTIVA. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. Com a edição da Lei 10.421/2002 (DOU 16.04.02), que acrescentou o art. 392 - A à CLT, restou pacificado o entendimento de que a mãe adotiva tem direito à licença maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. Já em relação à estabilidade provisória, o art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, dispõe expressamente que é vedada a despedida somente da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Desse modo, em que pese o louvável gesto da adotante, esta não esteve grávida, nem pariu, circunstâncias especialmente previstas para a obtenção do direito à estabilidade provisória. Logo, não havendo suporte fático para a incidência da norma constitucional, esta se torna inaplicável.

No entanto, em sentido contrário, a terceira turma do Tribunal Superior do Trabalho entendeu, e deferiu o benefício da garantia provisória à adotante, para impedir que a adotante fosse dispensada de forma injusta ou arbitrária. No caso, a recorrente havia sido demitida sem justa causa durante o processo de adoção, o que inviabilizou o direito de gozar a licença-maternidade. Consta da decisão:

[...]A licença adotante é um direito social, embora não explicitado na Constituição Federal (parte final do art. 7º, caput, da CF), porque tem por fim assegurar a proteção à maternidade (art. 6º, da CF), visando a concessão, para a mãe adotante, de tempo à estruturação familiar que permita a dedicação exclusiva aos interesses necessários ao desenvolvimento saudável da criança no seio familiar. Para a mãe adotante poder alcançar a licença-maternidade sem o risco de ser despedida, é preciso que ela também seja beneficiada pela estabilidade provisória prevista no art.10, II,"b", do ADCT da Constituição Federal de 1988. (grifei).

Convém esclarecer, que o marco inicial da garantia provisória conferida à mãe adotante, no entendimento dos julgadores, é distinto do utilizado para a gestante. O período de garantia na relação de emprego para a adotante seria de cinco meses desde o estabelecimento da guarda provisória e da fruição da licença-maternidade de cento e vinte dias. Diferente do que se observa da garantia provisória no emprego da gestante, que é desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

No mesmo norte, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região compreende:

LICENÇA-MATERNIDADE E GARANTIA DE EMPREGO DA ADOTANTE. ANALOGIA COM A EMPREGADA GESTANTE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR. A tendência não só da Lei, mas também da jurisprudência e da doutrina trabalhista, é de cada vez mais aproximar o nobre instituto social da adoção do estado biológico da gestação, igualando-os em vários aspectos e conferindo-lhes tratamento e proteção similares. Trata-se, em qualquer caso, de propiciar ao recém-nascido ou ao menor adotado melhores condições de desenvolvimento pessoal, pelo contato mais próximo com a mãe ou a adotante, no período crucial do recém-nascimento ou do primeiro contato com o novo lar. Pacificado na jurisprudência trabalhista o entendimento de que a responsabilidade do empregador perante a gravidez é de índole objetiva, independendo de ciência, de sua parte, desse estado biológico (Súmula 244, I, do C. TST), razões análogas aplicam-se à licença-maternidade e à estabilidade da adotante, sem perder de vista que o artigo 392-A, da CLT, não exige, para concessão do benefício em foco, a guarda judicial definitiva do menor, sob pena de inviabilização prática do direito. Precedente do C. TST. Recurso ordinário da reclamada improvido. (grifei)

Assim, pode-se vislumbrar o avanço da jurisprudência ao conceder a garantia provisória na relação de emprego à adotante, respeitando o princípio da igualdade de tratamento entre os filhos. Conforme destacado pelo julgador, assegurar o direito à garantia provisória no emprego para a adotante é uma forma de propiciar melhores condições de desenvolvimento pessoal para o adotado, que terá um contato mais próximo com a adotante, sendo necessário neste período inicial de convívio familiar.

Portanto, conforme se pode observar, há controvérsia entre os entendimentos jurisprudenciais e doutrinários sobre a garantia provisória na relação de emprego da adotante. Porém, a legislação vigente é omissa quanto ao direito à garantia provisória na relação de emprego da adotante.

Contudo, é nítida a necessidade de manter a garantia provisória no emprego da adotante nos moldes da gestante, pois independente da origem da criança ou adolescente adotado, elas trazem consigo costumes, histórias e rompimentos do elo afetivo, que podem gerar dificuldades no período de adaptação. E, no caso de extinção do vínculo contratual neste período, pode gerar muitos prejuízos tanto para a adotante como para a criança ou adolescente adotada.

Monteiro destaca:

Para tomar as medidas necessárias e garantir a igualdade de direitos entre os filhos adotivos e biológicos por meio da evolução da ordem constitucional sob uma óptica que objetive um mais adequado senso de justiça, deve o legislador acompanhar o progresso social.

Assim, extrai-se do entendimento do doutrinador citado, que o legislador deve acompanhar o progresso social para assegurar a igualdade de direitos entre os filhos adotivos e biológicos. Todavia, enquanto o legislador não acompanhar o progresso social, a garantia de emprego para a adotante poderá ser prevista em instrumento normativo, decorrente de negociação coletiva.

Não obstante, o princípio da igualdade serve como instrumento de efetivação da igualdade de oportunidades. Sabendo-se que a adotante possui o direito à licença-maternidade, esta não poderia ser tratada de maneira diferenciada, devendo também ter direito à garantia provisória no emprego, para manter assegurada a proteção do seu contrato de trabalho, bem como, garantir aos filhos havidos por adoção um tratamento igualitário, conforme determina o princípio da igualdade de tratamento entre os filhos.

Neste sentido, Monteiro compreende:

Com isso, é evidente a distinção do tratamento do adotante daquele dispensado à mãe biológica no âmbito da relação de emprego. No entanto, o silêncio do legislador não pode servir de fundamento para isso, por garantir à norma constitucional a igualdade entre filhos por adoção e filhos biológicos, tendo em vista que o silêncio evidencia apenas o menor desenvolvimento da ciência jurídica, logo, não inibe, de nenhuma maneira, a afirmação da existência de direitos.

Desta forma, é necessário que todas as mulheres sejam tratadas da mesma forma, pois a própria lei reconhece a necessidade de proteção à maternidade, não havendo justificativa para diferenciar as empregadas gestantes e adotantes. Com a adoção, as obrigações e responsabilidades inerentes à filiação se fazem presentes, como no caso da gestante com o nascimento de seu filho. Portanto, configura-se tratamento desigual, já que as adotantes possuem deveres iguais, mas direitos diferentes. Com efeito, a legislação é falha ao desprezar o mandamento constitucional da igualdade, dado que pessoas do mesmo sexo, com os mesmos deveres, são implicitamente distinguidas, sem qualquer embasamento que justifique a desigualdade. E ainda, a criança ou adolescente adotada é colocada em posição ainda mais grave, uma vez que a lei veda expressamente a distinção entre os direitos de qualquer filho (artigo 227, § 6º, da Constituição Federal de 1988). 

Cumpre destacar que há dois projetos legislativos em trâmite, um de proposta de Emenda à Constituição, nº 146, de 14 de março de 2012, que tem por objetivo estender a garantia na relação de emprego à empregada adotante, pelo período de cinco meses a partir da adoção ou da obtenção da guarda judicial para fins de adoção, alterando o disposto no artigo 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal.

E ainda, o Projeto de Lei nº 5665/2013, de 28 de maio de 2013, proposto pelo Deputado Jorge Silva, que tem por objetivo acrescentar parágrafo único ao artigo 391-A da CLT, para dispor sobre a garantia na relação de emprego da adotante. 

Assim, sabendo-se que a adotante possui o direito à licença-maternidade, esta não poderia ser tratada de maneira diferenciada, devendo também ter direito à garantia provisória no emprego, para manter assegurada a proteção do seu contrato de trabalho e garantir aos filhos havidos por adoção um tratamento igualitário, conforme determina o princípio da igualdade de tratamento entre os filhos.

Além disso, é discriminatório negar o direito à garantia provisória na relação de emprego à adotante, pois as adotantes possuem os mesmo deveres que as genitoras perante seus filhos, e quanto aos direitos, são implicitamente distinguidas.  

Contudo, enquanto a legislação for omissa, a adotante poderá adquirir o direito à garantia provisória na relação de emprego mediante previsão em instrumentos coletivos, ou por meio de ação judicial, diante da necessidade da adotante estar abrangida pela garantia provisória no emprego, para não correr o risco de sofrer uma dispensa injusta ou arbitrária e comprometer a capacidade do adotando em estabelecer laços afetivos com a mãe adotiva.


referência

[1] UCHÔA, Marcelo Ribeiro. Mulher e mercado de trabalho no Brasil: um estudo sobre a igualdade efetiva: baseado no modelo normativo espanhol. São Paulo: LTr, 2016. p. 157.

[2] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 484.

[3] CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho.11. ed. rev. e. atual. São Paulo: Método, 2015. Sem número de páginas.

[4]  MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 484.

[5]  GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.707.

[6]  GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2015. Sem número de páginas.

[7] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho (5ª Turma). Recurso de Revista nº 103-40.2013.5.15.0153, de Campinas. Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, de Brasília, DF, 11 de fevereiro de 2015. Lex: jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Data de publicação: DEJT 20 de fev. 2015.

[8] BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (4ª Turma). Recurso Ordinário nº 00144200301809006, de Londrina. Relator Arnor Lima Neto, de Curitiba, PR, 12 de maio de 2004. Lex: jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Data de publicação: DEJT 11 de jun. 2004.

[9]  BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Agravo de Instrumento nº 200600-19.2008.5.02.0085, de São Paulo. Relator: Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, de Brasília, DF, 5 de agosto de 2015. Lex: jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Data de publicação: DEJT 07 de ago. 2015.

[10] BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (9ª Turma). Recurso Ordinário nº 00001741020155020064, de São Paulo. Relator: Jane Granzoto Torres da Silva, de São Paulo, SP, de 2 de junho de 2016. Lex: jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Data de publicação: DEJT 14 de jun. 2016.

[11] RIZZINI, Irene; Irma RIZZINI. A institucionalização de crianças no Brasil: percurso histórico e desafios do presente. Rio de Janeiro: PUC Rio, 2004. p. 56.

[12] MONTEIRO, Murilo Thomaz. Estabilidade no emprego para adotante de criança ou adolescente. Jornal Trabalhista Consulex, Brasília, p. 8-10, ago. 2015.

[13]  MONTEIRO, Murilo Thomaz. Estabilidade no emprego para adotante de criança ou adolescente. Jornal Trabalhista Consulex, Brasília, p. 8-10, ago. 2015.

[14] MONTEIRO, Murilo Thomaz. Estabilidade no emprego para adotante de criança ou adolescente. Jornal Trabalhista Consulex, Brasília, p. 8-10, ago. 2015.

[15]  ASSUNÇÃO, Eraldo Dantas. A extensão da licença-maternidade à adotante em face do princípio da igualdade. Disponível em: < http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15850-15851-1-PB.pdf> . Acesso em 10 out. 2016.

[16] BRASIL, Proposta de Emenda à Constituição nº 146, de 14 de março de 2012. Dá nova redação à alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) para estender à estabilidade provisória no emprego à trabalhadora que realizar adoção. Disponível em: < http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=970727&filename=PEC+146/2012>. Acesso em 09 out. 2016.

[17]  BRASIL, Projeto de Lei nº 5665/2013, de maio de 2013. Acrescenta parágrafo único ao art. 391-A da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para dispor sobre a estabilidade provisória da adotante. Disponível em: < http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1093592&filename=PL+5665/2013>. Acesso em 09 out. 2016.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MARTINS, Everlin. Equiparação da adotante com a gestante quanto à garantia provisória na relação de emprego. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 4995, 5 mar. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/56153>. Acesso em: 21 jul. 2017.

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