5 Conclusão

O presente estudo propiciou-nos importantes reflexões a respeito da audiência de apresentação da pessoa presa (não “audiência de custódia”) e permitiu-nos chegar às conclusões a seguir comentadas:

1) O Estado de Democrático de Direito precisa sempre procurar atingir um Estado de Direitos Humanos; e, neste, o próprio Estado e o Direito só se justificam se estiverem a serviço do ser humano em sua individualidade. Por conseguinte, faz-se necessário colocar em prática a audiência de apresentação da pessoa presa por tratar-se de um direito fundamental desta – que se encontra em situação de extrema vulnerabilidade.

2) O fundamento jurídico da audiência de apresentação da pessoa presa está descrito no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 (art. 9.3) e na Convenção Americana sobre Direitos humanos de 1969 (art. 7.5), ambos subscritos pelo Brasil, em 1992. O primeiro passou a ter vigência em 7.7.1992, com o Decreto 592/1992; o segundo entrou em vigor em 9.11.1992, pelo Decreto 678/1992. À míngua de lei ordinária, o CNJ regulamentou o instituto mediante a Resolução 213, de 15.12.2015. Os Tribunais, nesse sentido, passaram a efetivar o instituto, por exemplo, atualmente, o estado de Mato Grosso trata do assunto via Provimento 1/2017 (CM-TJMT), infelizmente, no momento, com aplicação somente para a capital (Cuiabá).

3) O instituto deve ser intitulado audiência de apresentação da pessoa presa (AAPP), e não “audiência de custódia”. Esta expressão, além de ser reducionista ao não revelar o conteúdo do instituto, também, tem cunho ideológico ao render homenagem ao prisionalismo. Contudo não assumimos uma postura maniqueísta, logo, respeitamos os que adotam outra denominação.

4) O estudo do direito comparado revela que o instituto tem sido praticado há anos em outros países, alguns o preveem diretamente em suas Constituições (v.g., Portugal, art. 28; Alemanha, art. 104, 3), outros, somente na legislação ordinária (v.g., Argentina, CPP, art. 64; Chile, CPP, art. 131; Equador, CPP, art. 161).

5) Temos que a audiência de apresentação da pessoa presa deve se guiar pelo princípio do juiz natural, pelo princípio do promotor natural e pelo princípio do defensor público natural. Não podendo haver ofensa a esses princípios, não devendo ser designado juiz específico para presidir aquele ato, juiz diferente daquele cuja competência está preestabelecida em lei.

6) A autoridade judiciária que presidir a audiência de apresentação da pessoa presa não ficará impedida de prosseguir em eventuais atos processuais vindouros. Defendemos que, conquanto a audiência de apresentação seja um ato judicial, pré-processual, não encerra qualquer vocação para coleta de provas. A sua natureza é de garantia de direito fundamental.

7) Qualquer pessoa que tiver sua liberdade cerceada, em quaisquer circunstâncias, deve ser imediatamente levada perante a autoridade judiciária para ser submetida à audiência de apresentação. Não importa se prisão, detenção ou retenção, ou apreensão; também, não se diferencia se a prisão seja de natureza penal ou de natureza extrapenal.

8) Em termos de Brasil, não há outra autoridade para apresentação da pessoa presa que não seja a autoridade judiciária. Pois cabe somente a esta fazer o controle judicial de toda e qualquer prisão.

9) A pessoa presa deve ser levada para a audiência de apresentação no prazo de 24 horas. Esse prazo está consagrado na legislação processual penal (CPP, art. 306, §1º) ao dispor que da prisão em 24 horas se encaminha o auto de prisão em flagrante à autoridade judiciária.

10) A audiência de apresentação da pessoa presa contribui sobremaneira para: 1) humanização do direito penal ao coibir maus-tratos e torturas; 2) humanização do processo penal: 2.1) não permitir que a pessoa presa no Brasil ingresse no Sistema Penitenciário, sem antes ter contato com a autoridade judiciária; 2.2)  não permitir que a prisão em flagrante seja convertida em prisão preventiva sem antes as partes serem ouvidas. 

11) A pessoa presa ao ser interrogada na audiência de apresentação não tem o “direito de mentir” ou “direito à mentira”, isso é um falso direito. O que a pessoa presa tem direito é ao silêncio ou à não autoincriminação. Caso minta para não se autoincriminar, estará imune à mentira, pois se trata de uma liberdade de expressão qualificada. Mas, caso venha a atingir direitos de terceiros, ficará sujeita a ser responsabilizada nos termos da lei, visto que essa sua imunidade é relativa. Diferente, todavia, do parlamentar que atinge a honra de alguém no exercício de sua função na tribuna de sua Casa Legislativa e fica totalmente imune a qualquer responsabilidade civil ou criminal (CRFB, art. 53, caput). Contudo não se pode dizer que o parlamentar tem direito de cometer crimes contra a honra.

Referências

[1] OTERO, Paulo. Direito constitucional português: identidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2010. v. I. p. 31-49. O autor versa sobre o Estado de Direitos Humanos.

[2] Ibidem, p. 31-3. Paulo Otero estabelece os alicerces do Estado de Direitos Humanos como sendo: I. “[...], em primeiro lugar, um Estado humano: [...], fazendo de cada ser humano a razão justificativa do Estado e do Direito e justificando o propósito de construção de uma sociedade globalmente mais humana e solidária”; II. “[...], em segundo lugar, um Poder político humano, isto é, virando para a satisfação das necessidades colectivas dos membros da sociedade [...]”; III. “[...] em terceiro lugar, um Estado de direitos fundamentais” (ibidem, p. 31-3).

[3] LOPES JR., Aury; PAIVA, Caio. Audiência de custódia e a imediata apresentação do preso ao juiz: rumo à evolução civilizatória do processo penal. Revista Liberdades, n. 17, p. 11-23, set./dez. 2014. p. 11. “A denominada audiência de custódia, que possibilita o encontro imediato do preso com o juiz, pode significar um passo decisivo rumo à evolução civilizatória do processo penal, resgatando-se o caráter humanitário e até antropológico da jurisdição”. PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. 2. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 45. Diz o autor: “A principal e mais elementar finalidade da implementação da audiência de custódia no Brasil é ajustar o processo penal brasileiro aos tratados internacionais de direitos humanos”. Isso significa caminhar rumo à humanização do processo penal no Brasil não permitindo a entrada indevida da pessoa presa no sistema penitenciário.

[4] CANOTILHO, J.J. Gomes et al. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 124. “Ao consagrar a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático (e social) de Direito (art. 1º, III), a CF de 1988, além de ter tomado uma decisão fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificação do próprio Estado e do exercício do poder estatal, reconheceu categoricamente que o Estado existe em função da pessoa humana, e não o contrário”. GUIMARÃES, Abel Balbino. Execução penal: vingança ou ressocialização? Uma leitura atual. In: A Justiça é a Esperança. Terceira Parte – Execução Penal. Cuiabá: Janina, 2014. v. III. p. 159-214. p. 192. “Em momento algum o encarcerado, no Brasil, deixa de ser portador da dignidade da pessoa humana, ele jamais a perde, pelo simples fato de ter nascido humano. Assim, não é pela prática de crimes, por mais graves que sejam, que irá perder a dignidade, porque ela é intrínseca à condição humana”. Por outras palavras, a pessoa presa é sempre pessoa de direito, jamais pode ser tratada como objeto.

Sobre o tema Dignidade da Pessoa Humana, dentre outras, mencionamos as seguintes obras: PELE, Antonio. La dignidad humana: sus orígenes en el pensamiento clásico. Dykinson: Madrid, 2010. SARMENTO, Daniel. Dignidade da Pessoa Humana: conteúdo, trajetória e metodologia. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016.

[5] TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Processo Penal. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 89. “Este princípio nada mais representa que o coroamento do due process of law. É um ato de fé no valor ético da pessoa, próprio de toda sociedade livre, como bem o disse A. Castanheira Neves (Sumários de processo penal, Coimbra, 1967, p. 26).”

[6] Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, adotado pela Resolução n.º 2.200-A (XXI) da Organização das Nações Unidas (ONU), de 19 de dezembro de 1966. Ratificado pelo Brasil via o Decreto n.º 592, de 6 de julho de 1992, art. 9, 3. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 18 de julho de 1978 ratificada pelo Brasil por intermédio do Decreto n.º 678, de 09 de julho de 1992, art. 7,5. ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audiência de custódia: no processo penal brasileiro. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 17-8.

[7] LOPES JR., Auri Lopes; ROSA, Alexandre Morais da. O caos do sistema carcerário e as ações propostas pela Human Rights Watch. Disponível em: <www.conjur.br/2017-jan-13/limite-penal-caos-sistema-carcerario-propostas-huam-rights-watch> Acesso em: 13.1.2017. Os autores pontuam que uma das medidas essenciais do Estado brasileiro é a imediata retomada do controle de suas prisões. Narram que: “Hoje, quem controla um presídio não é o poder público, e isso precisa acabar definitivamente.”

[8] GUIMARÃES, Abel Balbino. Execução penal: vingança ou ressocialização? Uma leitura atual. In: A Justiça é a Esperança. Terceira Parte – Execução Penal. Cuiabá: Janina, 2014. v. III. p. 165-6. “Os sistemas penitenciários clássicos, em número de sete, a saber: pensilvânico; auburniano; progressivo inglês; progressivo irlandês; de Elmira; de Montesinos; e Borstal [...].”

[9] Ibidem, p. 165.

[10] UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO – USP. Biblioteca Virtual de Direitos Humanos. Declaração de direitos do homem e do cidadão – 1789. Disponível em: <www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-à-criação-da-Sociedade-das-Nações-até-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.htm> Acesso em: 15 jan. 2017. Art. 7º. “Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo, com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias devem ser punidos; mas qualquer cidadão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrário torna-se culpado de resistência.”

[11] CONSELHO DA EUROPA. Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Modificada nos termos das disposições dos Protocolos nºs 11 e 12). Adotada em Roma, a 4 de novembro de 1950. Disponível em: <www.gddc.pt/direitos-humanos/terxtos-interncionais-dh/tidhreggionais/conv-tratados-04-11-950-ets-5.html> Acesso em: 15 jan. 2017. Art. 5.3. “Toda pessoa presa ou detida nas condições previstas no parágrafo 1, alínea c, do presente artigo deverá ser conduzida sem demora à presença de um juiz ou de outra pessoa habilitada por lei para exercer poderes judiciais [...].”

[12] PARLAMENTO EUROPEU. Diretiva 2012/13/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2012, relativa ao direito à informação em processo penal. Disponível em: <www.eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_2012:142.01.0001.01.POR&TPC=OJ:L:142:TOC> Acesso em: 15 jan. 2017. Art. 4.º, “1. Os Estados-Membros asseguram que seja prontamente entregue uma Carta de Direitos por escrito aos suspeitos ou acusados que forem detidos ou presos. [...]. 2. Para além das informações que constam do art. 3.º, a Carta de Direitos a que se refere o n.º 1 do presente artigo deve conter informações acerca dos seguintes direitos, tal como aplicáveis nos termos do direito nacional: [...]; d) O número máximo de horas ou dias que os suspeitos ou acusados podem ser privados de liberdade antes de comparecerem perante uma autoridade judicial.” 

[13] PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (PIDCP). Adotado pela Resolução n.º 2.200 A (XXI) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966 e ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992. Disponível em: <www.gddc.pt/direitos-humanos/Ficha_Informativa_2.pdf> Acesso em: 16 jan. 2017. Art. 9.º, “3. Todo indivíduo preso ou detido sob acusação de uma infracção penal será prontamente conduzido perante um juiz ou uma outra autoridade habilitada pela lei a exercer funções judiciárias [...].”

Fortalecido pelo Conjunto De Princípios Para A Proteção De Todas As Pessoas Sujeitas A Qualquer Forma De Detenção Ou Prisão. Adotados pela Assembleia Geral das Nações Unidas na sua resolução 43/173, de 9 de dezembro de 1988. Disponível em: <www.direitoshumanos.gddc.pt/3_6IIIG3_6_14.htm> Acesso em: 17 jan. 2017. “Princípio 4. Qualquer forma de detenção ou prisão e todas as medidas que afectem os direitos humanos de uma pessoa sujeita a qualquer forma de detenção ou prisão deverão ser ordenadas por uma autoridade judiciária ou outra autoridade, ou estar sujeitas ao seu efectivo controlo.”

[14] CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS. Assinada na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, San José, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969. Disponível em: <www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm> Acesso em: 16 jan. 2017. “Art. 7.º, 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais [...].”

[15] BRASIL. DEC 592/1992 (Decreto do Executivo) 06.07.1992. Atos internacionais. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Promulgação. (Adotado pela XXI Assembleia-Geral das Organizações das Nações Unidas (ONU), em 16.12.1996. Publicado no Diário Oficial da União em 07.07.1992, p. 8716. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto1990-1994/d592.htm> Acesso em: 16 jan. 2017. “Art. 9. 3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.”

[16] Idem. DEC 678/1992 (Decreto do Executivo) 06.11.1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Publicado no Diário Oficial da União em 09.11.1992, p. 15562. Disponível em: <www.legislacao.planalto.gov.br/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/DEC%20678-1992?OpenDocument> Acesso em: 16 jan. 2017. “Art. 7. 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.”

[17] BRASIL. Decreto n.º 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Promulga a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluída em 23 de maio de 1969, com reserva aos Artigos 25 e 66. Publicado no Diário Oficial da União de 15.12.2009. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/D7030.htm> Acesso em: 16 jan. 2016. Ar. 27. Direito Interno e Observância de Tratados. “Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o art. 46.”

[18] Idem. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ). Resolução n.º 2013, de 15.12.2015. Dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas. Disponível em: <www.cnj.jus.br//images/atos_normativos/resolução_2013_15122015_1201201611831.pdf> Acesso em: 16 jan. 2017. Subscrita pelo Ministro Ricardo Lewandowski, eis o local onde deve ser consultada. Deixamos de copiar o seu texto ou mesmo de colocá-lo em anexo para evitar a dilação de páginas neste trabalho.

[19] Referimo-nos às possíveis e supostas inconstitucionalidades da Resolução n.º 213/2015, do CNJ. Ver sobre o assunto: ANDRADE, Mauro Fonseca; Alfen, Pablo Rodrigo. Audiência de custódia: no processo penal brasileiro. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 112-20. PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. 2. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 84-90. A nosso ver, preferimos a lição de Mazzuoli no sentido de que a finalidade da convenção é a proteção da pessoa humana, assim, seja por lei ou por ato qualquer do Executivo ou Judiciário (Resolução n.º 213/2015, do CNJ), o importante é a implementação do direito da pessoa presa. Ver: GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 33. Ao comentar o art. 2.º, da CADH, diz Mazzuoli: “Não somente por disposições legislativas podem os direitos previstos na Convenção Americana restar protegidos, senão por medidas “de outra natureza”. Tal significa que o propósito da Convenção é a proteção da pessoa, não importando se por lei ou por outra medida estatal qualquer (v.g., um ato do Poder Executivo ou do Judiciário etc.). Os Estados têm o dever de tomar todas as medidas necessárias a fim de evitar que um direito não seja eficazmente protegido.”

[20] Não nos esqueçamos de honrosa menção ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, que emitiu o Provimento n.º 24/2014, sendo o primeiro, no Brasil, a cuidar do assunto audiência de apresentação da pessoa presa.

[21] BRASIL. Senado Federal. Senado aprova regulamentação de audiência de custódia. Disponível em: <www12.senado.leg.br/noticias/materias/2016/11/30/senado-aprova-regulamentacao-de-audiencia-de-custodia> Acesso em: 17 jan. 2017.

[22] Idem. p. 301-3. ANEXO AO PARECER Nº 927, DE 2016. Redação final do Substitutivo ao Projeto de Lei do Senado nº 554, de 2011. Altera o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), para dispor sobre a prisão em flagrante. Diário Oficial do Senado. Disponível em: <www.file:///C:/Users/Windows/Documents/BuscaPaginasDiario%20(1).pdf> Acesso em: 17 jan. 2017.

[23] GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLLI, Valerio de Oliveira. Direito Supraconstitucional: do absolutismo ao estado constitucional e humanista de direito. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. (Coleção Direito e Ciências Afins; v. 5/ coordenação Alice Bianchini, Luiz Flávio Gomes, William Terra de Oliveira). p. 107. “Para a jurisprudência brasileira atual, uma (apertada) síntese de tudo quanto foi exposto seria a seguinte: (a) tratados de direitos humanos não aprovados com quorum qualificado: valor supralegal; (b) tratados de direitos humanos aprovados com quorum qualificado pelo Congresso Nacional: valor de emenda constitucional (valor constitucional); (c) tratados que não versam sobre direitos humanos: valor legal (tese da equiparação ou paridade).”

[24] GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 33. Ao comentar o art. 2.º, da CADH, diz Mazzuoli: “Não somente por disposições legislativas podem os direitos previstos na Convenção Americana restar protegidos, senão por medidas ‘de outra natureza’. Tal significa que o propósito da Convenção é a proteção da pessoa, não importando se por lei ou por outra medida estatal qualquer (v.g., um ato do Poder Executivo ou do Judiciário etc.). Os Estados têm o dever de tomar todas as medidas necessárias a fim de evitar que um direito não seja eficazmente protegido.” 

[25] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. PROVIMENTO N. 1/2017-CM. Publicado no DJe-MT – Ed. nº 9943, em 19.01.2017. Disponível em: <www.tjmt.br/Dje/5d65ad87e8be414a4766d7f5240c9b4/2?IDDje=5d65ad87e8be414ab4766d7f5240c9b4> Acesso em: 2 mar. 2017.

[26] Consideramos que a denominação “audiência de custódia” encerra fortíssimo viés ideológico, próprio do estado de polícia, por isso, preferimos para o instituto o nome de “audiência de apresentação da pessoa presa”. Aliás, o que significa custódia? Para nós, custódia é o mesmo que prisão, detenção ou retenção. Segundo Paiva: “O conceito de custódia se relaciona com o ato de guardar, de proteger” (PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. 2. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 41).

Vejamos o significado jurídico de “custódia” em alguns dicionários: MICHAELIS. Moderno dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Companhia Melhoramentos, 1988. (Dicionários Michaelis). p. 630. “Custódia. 1 Dir Estado de quem é preso pela autoridade policial, para averiguações, ou conservado em segurança e vigilância, como medida de preservação ou proteção. 2 Dir Lugar a que essa pessoa é recolhida. 3 Dir Guarda ou detenção de coisa alheia que se administra e conserva até a entrega ao seu dono legítimo. [...]”. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 3. ed. Curitiba: Positivo, 2004. p. 595. “Custódia. 1. Lugar onde se guarda alguma coisa com segurança. 2. Lugar onde se conserva alguém detido; detenção. 3. Guarda, segurança, proteção. [...].”. HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009. p. 590. “Custódia. 1 Jur ato ou efeito de proteger, guardar alguém ou algo; proteção, guarda 2 Jur estado de quem ou do que deter pessoa que comete algum delito; retenção, detenção; 4 fica detido; 5 com guarda de títulos e valores feita por bancos e companhias de seguro contra roubo, incêndio etc. [...].”. SILVA, De Palácido e. Vocabulário Jurídico. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. “Custódia. Derivado do latim custodia, de custos (guardião, conservador, defensor, protetor), é aplicado na terminologia jurídica em seus múltiplos sentidos. E assim significa o estado da coisa ou pessoa, que está sob guarda, proteção ou defesa de outrem, como o próprio local em que alguma coisa está guardada ou em que alguma pessoa é tida. Na custódia há, desse modo, coisa ou pessoa custodiada e pessoa custodiante, sob cuja responsabilidade ou proteção se conserva ou se guarda a coisa ou a pessoa custodiada. [...].”

[27] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.240 São Paulo. Relator: Min. Luiz Fux. Disponível em: <www.redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10167333> Acesso em: 20 jan. 2017. “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO CONJUNTO 03/2015 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. 1. [...] a denominada “audiência de custódia”, cuja denominação sugere-se “audiência de apresentação [...].”

[28] Exemplos de doutrinadores que se utilizam da expressão “audiência de custódia”, ver: ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audiência de custódia: no processo penal brasileiro. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. LOPES JR., Aury; PAIVA, Caio. Audiência de custódia e a imediata apresentação do preso ao juiz: rumo à evolução civilizatória do processo penal. Revista Liberdades, n. 17, p. 11-23, set./dez. 2014. PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. 2. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.

Exemplos de doutrinadores que se utilizam da expressão “audiência de apresentação”, ver: OLIVEIRA, Gisele Souza de et al. Audiência de custódia: dignidade humana, controle de convencionalidade, prisão cautelar e outras alternativas (Lei 12.403/2011). 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. MACHADO, Leonardo Marcondes. Resistência crítica e poder punitivo: diálogos em torno da audiência de custódia. Revista Síntese Direito Penal e Processo Penal, Porto Alegre, Ano XVI, n. 93, p. 40-53, ago.-set. 2015.

[29] Temos por ideologia o mesmo que uma ideia falsa, distorcida ou superficial sobre um conteúdo teórico ou prático, como é o que propicia a expressão “audiência de custódia”, que valoriza “o ato de guardar, de proteger”, ou seja, de prender a pessoa. Na verdade a audiência não é e nem pode ser de custódia e sim de apresentação. Ora, “audiência de apresentação” é uma expressão que diz tudo, ou seja, que a pessoa presa deve ser levada imediatamente perante o Poder Judiciário, não realçando a prisão (custódia) nem propriamente a liberdade, embora esta seja a regra. Também evita o radicalismo garantista, daí concebemos que se deve evitar o termo “audiência de garantia”. Sobre o real alcance e significado de ideologia ver: CHAUI, Marilena. Convite à filosofia. 12. ed. São Paulo: Ática, 2002. p. 416-8. BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Traduzido por Carmen C. Varriale. et al. 4. ed. Brasília: UNB, 1992. v. I. p. 585-97.

[30] ZAFFARONI, Eugenio Raul. Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires: Ediar, 2009. p. 30-1. “O estado de polícia não está morto num estado de direito real, senão encapsulado em seu interior e na medida em que este se debilita o perfura e pode fazê-lo estalar”. Sobre estado de polícia ver: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Traduzido por Carmen C. Varriale. et al. 4. ed. Brasília: UNB, 1992. v. I. p. 409-13.

[31] MINAGÉ, Thiago M.; SAMPAIO Jr., Alberto. A questão político-criminal da audiência de custódia. Revista Síntese Direito Penal e Processo Penal, Porto Alegre, Ano XVI, n. 93, ago.-set. 2015, p. 57. Sugere a denominação de “audiência de garantia de liberdade”, desse modo, visando mitigar a forte visão ideológica do ato.

[32] BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em: 21 jan. 2017. A liberdade é direito fundamental assegurado na CRFB, art. 5.º, caput, a prisão ou custódia de qualquer pessoa é uma exceção, como se vê do mesmo art. 5.º, incisos LXI e LXVI.

[33] LOPES JR., Auri Lopes; ROSA, Alexandre Morais da. O caos do sistema carcerário e as ações propostas pela Human Rights Watch. Disponível em: <www.conjur.br/2017-jan-13/limite-penal-caos-sistema-carcerario-propostas-huam-rights-watch> Acesso em: 13.1.2017. p. 23. “Além da importância de alinharmos o sistema jurídico à Convenção Americana de Direitos Humanos, é crucial uma mudança de cultura, um resgate humanitário e antropológico do processo penal e da própria jurisdição.”

[34] ARGENTINA. Codigo Procesal Penal de la Nacion. Ley 27.063, del 04.12.2014. Disponível em: <www.saij.gob.ar/docs/Codigo_Procesal_Penal_de_la_Nacion.pdf> Acesso em: 22 jan. 2017. “Artículo 64 – Derechos del imputado. [...]. a. [...], y el de ser conducido ante un juez, sin demora, para que decida sobre la legalidad de aquélla [...].”

[35] BOLÍVIA. Ley del Codigo de Procedimiento Penal. Disponível em: <https://www.iberred.org/sites/default/files/cprocedimientopenalboliviano.pdf> Acesso em: 23 jan. 2017. “Artículo 1º.-(Ninguna condena sin juicio previo y proceso legal).”

[36] CHILE. Codigo Procesal Penal. Ley 19.696, de 12.10.2016. Disponível em: <https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma==17595&idParte-0> Acesso em: 23 jan. 2017. “Artículo 131.-Plazos de la detención. Cuando la detención se practicare en cumplimiento de una orden judicial, los agentes policiales que la hubieren realizado o el encargado del recinto de detención conducirán imediatamente al detenido a presencia del juez que hubiere expedido la orden. Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, el detenido podrá permanecer en el recinto policial o de detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un período que en caso alguno excederá las veinticuatro horas. Cuando la detención se practicare en virtude de los artículos 129 y 130, el agente policial que la hubiere realizado o el encargado del recinto de detención deberán informar de ella al ministerio público dentro de un plazo máximo de doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde que la detención hubiere praticado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar el detenido ante la autoridade judicial en el plazo indicado. Cuando el fiscal ordene poner al detenido a disposición del juez, deberá, en el mismo acto, dar conocimiento de esta situación al abogado de confianza de aquél o a la Defensoria Penal Pública. Para los efectos de poner a disposición del juez al detenido, las policías cumplirán con su obligación legal dejándolo bajo la custodia de Gendarmería del respectivo tribunal.”

[37] COLÔMBIA. Código de Procedimiento Penal. Ley 906, de 31.08.2004. Disponível em: <https://www.iberred.org/sites/default/files/código-de-procedimiento-penal-colombia.pdf> Acesso em: 23 jan. 2017. “Artículo 297. Requisitos generales. [...]. Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de garantias en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al apreendido”. “Artículo 298. [...]. Parágrafo. La persona capturada durante la etapa de juzgamiento será puesta a disposición de un juez de control de garantias en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido”. “Artículo 300. Captura sin orden judicial. [...]. En estos casos el caputurado será puesto a disposición del juez de control de garantias inmediatamente a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas, para que em audiencia resuelva lo pertinente”. “Artículo 302. Procedimiento en caso de flagrancia.[...]. presenterá al aprehendido, inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de control de garantias para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidade de la aprehensión y las solicitudes de la Fiscalia, de la defensa y del Ministerio Publico.”

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[38] ECUADOR. Código de Procedimiento Penal (R.O-S, 13.1.2000). Disponível em: <www.oas.org/juridico/mla/sp/ecu/sp_ecu-int-text-cpp-ro360s.html> Acesso em: 23 jan. 2017. “Art. 161.- Detención por delito flagrante.- Los agentes de la Policia Judicial o de la Polícia Nacional pueden aprehender a una persona sorprendida en delito flagrante de acción pública o inmediatamente después de su comisión; y la pondrán a órdenes del juez competente dentre de las veintecuatro horas posteriores. En caso del delito flagrante, cualquier persona está autorizada a practicar la aprehensión, pero debe entregar inmediatamente al aprehendido a la polícia y ésta, a su vez, al juez competente.”

[39] PARAGUAI. Código Procesal Penal de la República del Paraguay. Ley n.º 1286/98. Disponível em: <https://www.unodc.org/res/cld/document/pry/1997/codigo-procesal-penal-de-la-republica-delparaguay_htlm/Codiggo_procesal_penal_Paraguay.pdf> Acesso em: 24 jan. 2017.

[40] PERU. Nuevo Codigo Procesal Penal. Decreto Legislativo n.º 957, publicado em 29.7.2004. Disponível em: <www.oas.org/juridico/PDFs/mesici4_per_+cod_procesal.pdf> Acesso: 25 jan. 2017. “Artículo 71 Derechos del imputado. [...] 4. [...]. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia com intervención de las partes.”

[41] PERU. Nuevo Codigo Procesal Penal. Decreto Legislativo n.º 957, publicado em 29.07.2004. Disponível em: <www.oas.org/juridico/PDFs/mesici4_per_+cod_procesal.pdf> Acesso: 25 jan. 2017. “Artículo 263 Deberes de la policía. [...] 2. [...]. El Juez, tratándose de los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 261, inmediatamente examinará al imputado, con la assistencia de su Defensor o el de oficio, a fin de verificar su identidad y garantizar el cumplimiento de sus derechos fundamentales. [...].”

[42] URUGUAI. Código del Proceso Penal. Lei n.º 15.032 (actualizado al 16 de agosto de 2013). Disponível em: <https://parlamento.gub.uy/documentosyleeyes/codigos?page=1> Acesso em: 25 jan. 2015. “Artículo 118. (Detención) Nadie pude ser preso sino en los casos de delito flagrante o habiendo elementos de convicción suficientes sobre su existencia, por ordem escrita de Juez competente.

En ambos casos el Juez, bajo la más seria responsabilidad, tomará al arrestado su declaración dentro de las veinticuatro horas (Artículos 15 y 16 de la Constitución de la República).”.

[43] VENEZUELA. Código Orgánico Procesal Penal. Decreto n.º 9.042, publicado em 15 de junio de 2012. Disponível em: <www.historico.tsj.gov.ve/legislacion/LeyesOrdinarias/48.-GOE_6078.pdf> Acesso em: 26 jan. 2017. “Artículo 236, 3. [...]. Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.”

[44] GUIANA. Criminal Law (procedure) Act. <https://www.oas.org/juridico/mla/en/guy/en_guy-int-text-cl_procedure.pdf> Acesso em: 26 jan. 2017. “Art. 56. When any person is apprehended upon a warrant he shall be brought before a magistrate as soon after he is so arrested as praticable, and the magistrate shall either proceed with the preliminary inquiry or postpone it to a future time, in which latter case he shall either commit the accused person to prison, or admit him to bail, or permit him to be at large on his own recognisance , according to the provisions hereinafter conatainde.”

[45] FRANÇA. CONSTITUTION. Le Gouvernement de la République, conformément à la loi constitutionnelle du 3 juin 1958. Disponível em: <www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root_mm/constitution/constitution.pdf> Acesso em: 31 han. 2017. “Article 72-3. La République reconnaît, au sein du peuple français, les populations d’outre –mer, dans un ideal commun de liberté, d’égalité, et de fraternité. La Guadeloupe, la Guyane [...].”

[46] SURINAME. The Constitution of the Republic of Suriname (Bulletin of Acts and Decrees 1987 n.º 166). Disponível em: <www.parliament.am/library/sahmanadrutyyunner/surinam.pdf> Acesso em: 27 jan. 2017. “Article 16. [...]. 3. Everyone who is deprived of his freedom has a right to treatment in accordance with human dignity.”

[47] PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa. Disponível em: <https://www.parlamento.pt/Legislacao/Documents/constpt2005.pdf> Acesso em: 30 jan. 2017. “Art. 28. 1. A detenção será submetida, no prazo máximo de quarenta e oito horas, a apreciação judicial, para restituição à liberdade ou imposição de medida de coacção adequada, devendo o juiz conhecer das causas que a determinaram e comunica-las ao detido, interroga-lo e dar-lhe oportunidade de defesa.”

[48] PORTUGAL. Código de Processo Penal. DL n.º 78/87, de 17 de Fevereiro. <www.pglisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?ficha=101&artigo_id=&nid=1998&pagina=2&tabela-leis&inversao=&so_miolo=> Acesso em: 30 jan. 2017. “Art. 141.º Primeiro interrogatório de arguido detido. 1. O arguido detido que não deva ser de imediato julgado é interrogado pelo juiz de instrução, no prazo máximo de quarenta e oito horas após a detenção, logo que lhe for presente com a indicação circunstanciada dos motivos da detenção e das provas que a fundamentam. [...].”

[49] ESPANHA. Real decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Disponível em: <https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1882-6036> Acesso em: 31 jan. 2017. “Artículo 496. El particular, Autoridad o agente de Policia judicial que detuviere a una persona em virtud de lo dispuesto en los precedentes artículos, deberá ponerla en libertad o entregarla al Juez más próximo al lugar en que hubiere hecho la detención dentro de las veintecuatro horas siguientes al acto de la misma. Si demorare la entrega, incurrirá en la responsabilid que estabelece el Código Penal, si la dilación hubiere excedido de veintecuatro horas.”

[50] FRANÇA. Code de Procédure Pénale. Version consolidée au 22 janvier 2017. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jessionid=F90E816700BB1140F266A4D9BE554AAC.tpdila14v_2?dSectionTA=LEGISCTA000021331519&cid> Acesso em: 02 fev. 2017. “Article 145. Le juge des libertés et de la détention saisi par une ordonance du juge d’instrution tendant au placemente en détention de la personne mise en examen fait comparaître cette personne devant lui, assiste de son avocat si celui-ci a déjà été désigné, et procede conformément aux dispositions du présent article.”

[51] ALEMANHA. Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. Disponível em: <www.brasil.diplo.de/contentblob/3160404/Daten/1330556/Gundgesetz_pdf> Acesso em: 02 fev. 2017. “Art. 104 [Privação da liberdade]. [...]. (3) Toda pessoa detida provisoriamente sob a suspeita de um delito deve ser levada à presença do juiz, o mais tardar no dia seguinte à detenção, devendo o juiz comunicar-lhe as causas da detenção, interrogá-lo e dar-lhe oportunidade de fazer objeções. O juiz tem que decretar imediatamente uma ordem de prisão por escrito, indicando as causas da mesma, ou ordenar a libertação.”

[52] ALEMANHA. Código Penal ALEMÁN StGB. Código Procesal Penal Alemán StPO. Madrid: Marcial Pons, 2001. p. 268. “§ 115 [Presentación ante el juez competente] (1) Si el inculpado es aprehendido en virtud de la orden de detención, entonces debe ser presentado inmediatamente al juez competente. [...]. § 115ª [Presentación ante el juez local cuando no se puede presentar ante el competente] (1) Si el inculpado no se puede presentar ante el juez competente como mui tarde el día después de la detención, entonces se debe presentar inmediatamente al juez local como muy tarde el día después de la detención. [...].”

[53] ITÁLIA. Codice di Procedura Penale. Disponível em: <www.polpenuil.it/attachments/048_codice_di_procedura_penale.pdf> Acesso em: 03 fev. 2017. “Art. 390 (Richiesta di convalida dell’arresto o del fermo). [...]. 2. Il giudice fissa l’audienza di convalida al piú presto e comunque entro le quarantotto ore successive dandone avviso, senza ritardo, al pubblico ministero e al difensore.”

[54] Sobre o que vem a ser o princípio do juiz natural, dentre outros, recomendamos: DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. (Clássicos Jurídicos). p. 322. Diz o autor: “[...], a afirmação do princípio do “juiz natural” ou do “juiz legal”, através do qual se procura sancionar, de forma expressa, o direito fundamental dos cidadãos a que uma causa seja julgada por um tribunal previsto como competente por lei anterior, e não ad hoc criado ou tido como competente”. (grifo no original). NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e princípios processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 427-32. CANOTILHO, J.J. Gomes et al. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 376-8.

[55] ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audiência de custódia: no processo penal brasileiro. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 94. Os autores, após pontuarem que a CADH (art. 8.1) exige que a competência da unidade jurisdicional seja estabelecida por lei, aduzem que: “Por essa razão, foi acertada a opção do CNJ, em deixar expresso, no próprio texto da Resolução n.º 213, que o seu entendimento de juiz competente passa pela necessidade de uma definição presente em lei, somente aceitando situações excepcionais em caso de omissão legislativa.”

[56] Isso tem ocorrido pelo Brasil afora. Até podemos tolerar que, nessa primeira fase de tardio reconhecimento e implementação de um direito fundamental, tenham ocorrido essas falhas. No entanto, após a enchente, o rio deve voltar ao seu curso normal, ou seja, chegou o momento de se ater ao estrito respeito ao princípio do juiz natural.

Sobre o assunto especificam os autores: ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audiência de custódia: no processo penal brasileiro. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 93. “Do mesmo modo, que a incidência do princípio do juiz natural se dá sob a forma de proibição de nomeação de juízes específicos para a realização da audiência de custódia [...]. Como também já teve oportunidade de decidir a CIDH “el detenido debe comparecer personalmente y rendir su declaración ante el juez o autoridade competente”, sendo que a definição do juiz competente, segundo a CADH, obrigatoriamente deve se dar por lei.”

[57] Sobre o princípio do Promotor Natural, dentre outros, ver: RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. p. 34. Diz o autor: “O Promotor Natural, assim é garantismo constitucional de toda e qualquer pessoa (física ou jurídica) de ter um órgão de execução do Ministério Público com suas atribuições previamente estabelecidas em lei, a fim de se evitar o chamado Promotor de encomenda para esse ou aquele caso”. NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 517-24. PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 464-72.

[58] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 11. ed. Salvador: Ed. JusPodium, 2016. p. 86. “A noção de ‘princípio do defensor natural’ é inferida por analogia ao ‘princípio do juiz natural’, como também o foi o ‘princípio do promotor natural’. A ideia do defensor natural consiste na vedação de nomeação de defensor diverso daquele defensor público que tem atribuição legal para atuar na causa.”

[59] ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audiência de custódia: no processo penal brasileiro. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 93. Os autores, ao reconhecerem que a audiência de apresentação da pessoa presa é apenas uma garantia a mais acrescentada na avaliação do auto de prisão em flagrante, asseveram: “[...] por se tratar de um acréscimo no procedimento de avaliação do auto de prisão em flagrante, não há nenhuma justificativa para que outro juiz, que não aquele que já era o competente para tal análise, venha a ser designado para o ato previsto na CADH e no PIDCP.”

[60] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. PROVIMENTO N. 1/2017-CM. Publicado no DJe-MT – Ed. nº 9943, em 19.01.2017. Disponível em: <www.tjmt.br/Dje/5d65ad87e8be414a4766d7f5240c9b4/2?IDDje=5d65ad87e8be414ab4766d7f5240c9b4> Acesso em: 14 fev. 2017. “PROVIMENTO N. 1/2017-CM. Regulamenta a audiência de custódia no âmbito da Comarca de Cuiabá, adequando a matéria às normas da Resolução n. 213-CNJ, de 15/12/2015, revogando o Provimento n. 14/2015/CM e o Provimento n. 2/2016/CM, e dá outras providências.”

[61] PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. 2. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 121. “[...], não consigo, sinceramente, seja no plano teórico, seja principalmente no campo da prática, sustentar esta presunção de parcialidade. [...], não vendo nenhum problema no fato de um juiz que presidiu a audiência de custódia prosseguir com competência para julgar a eventual ação penal sobre o caso.”

[62] ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audiência de custódia: no processo penal brasileiro. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 121.

[63] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 93. “Compreende-se assim que o modelo constitucional é acusatório, em contraste com o CPP, que é nitidamente inquisitório.”. PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 16. “[...], não vemos como não se reconhecer, ou não vemos por que abdicar de um conceito acusatório de processo penal na atual ordem constitucional.”. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. I. 118. “No Direito pátrio, o sistema adotado, pode-se dizer, não é o processo acusatório puro, ortodoxo, mais um sistema acusatório com laivos de inquisitivo, tantos são os poderes conferidos àquele cuja função é julgar com imparcialidade a lide, mantendo-se equidistante das partes.”

[64] PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 10. “[...] já no sistema inquisitório, como o juiz atua também na fase de investigação, o processo se iniciaria com a notitia criminis, seguindo-se a investigação, acusação e julgamento.”. LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 93. “Compreende-se assim que o modelo constitucional é acusatório, em contraste com o CPP, que é nitidamente inquisitório”. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. I. 118. “No Direito pátrio, o sistema adotado, pode-se dizer, não é o processo acusatório puro, ortodoxo, mais um sistema acusatório com laivos de inquisitivo, tantos são os poderes conferidos àquele cuja função é julgar com imparcialidade a lide, mantendo-se equidistante das partes.”

[65] PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 15. Sobre o sistema misto, bem explica o autor: “No século XIX, e mais precisamente no ano de 1808, com o surgimento do famoso Code d’instruction criminelle francês, outro modelo processual com características bem definidas se apresentava à prática judiciária. Nesse sistema processual, a jurisdição também se iniciaria na fase de investigação, e sob a presidência de um magistrado – os Juizados de Instrução -, tal como ocorre no sistema inquisitório. No entanto, a acusação criminal ficava a cargo de outro órgão (o Ministério Público) que não o juiz, característica já essencial do sistema acusatório. Exatamente por isso denominou-se referido sistema de sistema misto, com traços essenciais dos modelos inquisitórios e acusatórios”. (p. 10). “[...] Além disso, o fato de ainda existirem juízes criminais que ignoram as exigências constitucionais não justifica a fundamentação de um modelo processual brasileiro misto.”

[66] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 94. 

[67] Ibidem, p. 94. “A gestão da prova deve estar nas mãos das partes (mais especificamente, a carga probatória está inteiramente nas mãos do acusador), assegurando-se que o juiz não terá iniciativa probatória, mantendo-se assim suprapartes e preservando sua imparcialidade.”

[68] BRASIL. Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Resolução n.º 2013, de 15.12.2015. Dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas. Disponível em: <www.cnj.jus.br//images/atos_normativos/resolução_2013_15122015_1201201611831.pdf> Acesso em: 16 jan. 2017. “Art. [...]. VIII – abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante.”

[69] Respeitamos quem pensa diferente, porém, em momento algum, partilhamos do entendimento de quem defende a produção de provas no interstício da audiência de apresentação da pessoa presa.

  PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. 2. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 111-6. O autor informa ter reformulado seu entendimento, que era contra a produção de provas nesta audiência, posteriormente, passou a defender a coleta de provas durante a audiência de apresentação da pessoa presa. Ele refuta os dois argumentos contrários: “(I) o retrocesso causado pela antecipação do interrogatório; e (II) a inexistência de contraditório na fase de investigação”. O autor chega a falar que pensar o contrário, é defender “uma espécie de paternalismo processual.”

  Ora, para por fim a pseudoceleuma apenas lembramos que defendemos o interrogatório como meio exclusivo de defesa, podendo servir de prova da defesa. Portanto, uma confissão do indiciado serve apenas em sua defesa, jamais contra si. Esta é posição defendida por PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 380. “E a conceituação do interrogatório como meio de defesa, e não de provas (ainda que ostente valor probatório), é riquíssima de consequências.”  

[70] Mas essa vai ser sempre uma situação excepcional. A audiência de apresentação da pessoa presa não é para se produzir qualquer prova, mas serve para assegurar um direito fundamental da pessoa presa. O seu interrogatório é exclusivo meio de defesa, e não de prova.

[71] PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. 2. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 121. “[...] não vendo nenhum problema no fato de o juiz que presidiu a audiência de custódia prosseguir com competência para julgar a eventual ação penal sobre o caso.”. Em sentido contrário: ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audiência de custódia: no processo penal brasileiro. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 145. “Mais recomendável será, portanto, que haja a criação de uma regra de impedimento ao juiz que houver presidido a audiência de custódia, em virtude de essa ser a consequência que atinge todo e qualquer magistrado que venha a exercer função apuratória na fase de investigação [...]”. Não partilhamos desse entendimento, exatamente por defendermos o ponto de vista que a audiência de apresentação da pessoa presa é ato judicial pré-processual, por isso tem natureza de garantia de direito fundamental, e não deve ser utilizada para coleta de provas.

[72] ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audiência de custódia: no processo penal brasileiro. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 52-56. “2.2. Quem deve ser apresentado”. Os autores fazem uma boa prospecção sobre a pessoa presa que deve ser apresentada perante a autoridade judiciária. Começam dizendo: “A audiência de custódia parte de uma premissa básica, que é a preocupação com a pessoa que teve sua liberdade restringida de alguma maneira. [...].”

[73] ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audiência de custódia: no processo penal brasileiro. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 170. Os autores são enfáticos: “Por essa soma de fatores, não há como se admitir que o sujeito preso ou detido ingresse em uma casa prisional anteriormente à sua apresentação judicial, devendo o CNJ tomar todas as medidas necessárias para coibir eventuais afrontas ao texto da sua própria resolução.”

[74] PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. 2. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 90-1. O autor não tem dúvida em responder sim, ou seja, que a audiência de apresentação da pessoa presa deve ser realizada em caso de prisão preventiva e temporária.

[75] Caio Paiva (ibidem, p. 95-96) pondera, e temos que está com a razão, que mesmo em caso de prisão definitiva, ou seja, no âmbito da execução penal o executando deve ser trazido para a audiência de apresentação da pessoa presa. Lembra que a Resolução 213 do CNJ assegura tal audiência ao preso em decorrência de mandado de prisão definitiva (art. 13, caput). Instala certa dúvida no caso da pessoa já estar presa e agora iniciar a execução, pondera que deve ser realizada a audiência a bem da humanização. Ao que consideramos que uma vez mais está com a razão.

[76] “A resposta a meu ver é positiva” (ibidem, p. 105). Dizemos que sim, o devedor de alimentos poderá ter a oportunidade de pagar ou de justificar o não pagamento antes de ser levado à prisão. Ademais, se por um lado, o Pacto Internacional sobre Direitos Civil e Políticos (art. 9.3) limita a audiência para casos relativos à infração penal; por outro lado, a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 7.5) não estabelece tal restrição.

[77] “A resposta é certamente positiva” (ibidem, p. 100). Sem dúvida, a prisão seja no âmbito da Justiça Militar da União ou dos estados, deve submeter-se aos mesmos dispositivos internacionais pactuados pelo Brasil.

[78] PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. 2. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 101-4. O autor responde positivamente para a situação de prisão para extradição e em caso de prisão por infração as normas migratórias. Nesse último caso, pondera que mesmo a prisão não sendo de índole judicial, mas deve ser realizada a audiência perante a autoridade judiciária. No que estamos de acordo.

[79] “Com muito mais razão, a audiência de custódia deve ser garantida na apreensão de adolescentes infratores ou em conflito com a lei, quando a sua realização deverá ocorrer em prazo ainda mais rápido” (ibidem, p. 96). Estamos de acordo com o autor, o ECA (arts. 171 e 175) até que seja atualizado pelo Congresso Nacional, deve ser lido e interpretado em conjunto com as normas internacionais de direitos humanos assinadas pelo Brasil.

[80] PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. 2. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 106. Estamos de acordo com o autor que a audiência de apresentação da pessoa presa deve ser realizada perante quem detém competência para o processo. Óbvio, salvo se a prisão se deu em razão de carta de ordem. Não deve o Tribunal designar autoridade judiciária para realizar a audiência que não tenha jurisdição para a causa. Neste particular, não andou bem a Resolução 213 do CNJ (art. 1º, §3º) ao autorizar que o Tribunal ou o Relator pode designar juiz para presidir essa audiência. 

[81] SANNINI NETO, Francisco; CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Audiência de custódia deve ser feita por delegado de polícia. In: CONSULTOR JURÍDICO. Disponível em: <www.conjur.br/2016-dez-20/audiencia-custodia-feita-delegdo-policia> Acesso em: 25 fev. 2017.

[82] PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. 2. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 60. “[...], se a apresentação do preso ao juiz cumpre a finalidade precípua de promover um controle judicial imediato da prisão, a autoridade que deve presidir audiências de custódia no Brasil somente pode ser o magistrado, sob pena de se esvaziar ou reduzir em demasia a potencialidade normativa da garantia prevista no art. 7.5 da CADH.”

[83] PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. 2. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 58. “Finalmente, considerando que o CPP brasileiro já prevê o prazo de vinte e quatro horas para que seja encaminhado o auto de prisão em flagrante ao juiz competente (art. 306, § 1º), me parece razoável adotar-se o mesmo lapso temporal para a apresentação do preso à autoridade judicial.”

[84] ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audiência de custódia: no processo penal brasileiro. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 56. “[...] a jurisprudência da CIDH, ao apresentar, como objetivos da audiência de custódia – embora aplicáveis a todas as formas de privação de liberdade – prevenir ameaças e maus-tratos (leia-se tortura) [...].”. PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. 2. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 45. “Outra finalidade da audiência de custódia se relaciona com a prevenção da tortura policial, assegurando, pois, a efetivação do direito à integridade pessoal das pessoas privadas de liberdade.”

[85] ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audiência de custódia: no processo penal brasileiro. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 170. Os autores são enfáticos: “Por essa soma de fatores, não há como se admitir que o sujeito preso ou detido ingresse em uma casa prisional anteriormente à sua apresentação judicial, devendo o CNJ tomar todas as medidas necessárias para coibir eventuais afrontas ao texto da sua própria resolução”. A Resolução 213/2015 do CNJ prevê, no art. 2º: “O deslocamento da pessoa presa em flagrante delito ao local da audiência e desse, eventualmente, para alguma unidade prisional específica, no caso de aplicação da prisão preventiva, será de responsabilidade da Secretaria de Administração Penitenciária ou da Secretaria de Segurança Pública, conforme os regramentos locais.” 

[86] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 635. “O mais importante é: não pode haver conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva (ou mesmo em prisão temporária). É imprescindível que exista a representação da autoridade policial ou o requerimento do Ministério Público.”. GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (Coord.). Prisão e Medidas Cautelares: comentários à lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 140. “[...]. Conclusão: na fase de investigação, o juiz para decretar a preventiva, depende de provocação.”

[87] PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. 2. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 123. “[...], não realizada a audiência de custódia ou realizada fora do marco temporal estabelecido, a prisão deve ser relaxada”.

[88] Ibidem, p. 124: “[...], comprovado no caso concreto a total impossibilidade de apresentar a pessoa presa ao juiz sem demora, o que pode ocorrer, p. ex., numa cidade que não seja sede de comarca ou de subseção e que não esteja assistida por plantão judiciário, me parece possível excepcionar a regra do relaxamento da prisão para se admitir a realização da audiência de custódia fora do marco temporal estabelecido”.

[89] ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audiência de custódia: no processo penal brasileiro. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 104. “Tanto para a CIDH como para o TEDH, a não apresentação do sujeito preso ou detido ao juiz acarretaria somente duas consequências: a) ou se procede à sua apresentação imediata ao juiz, esteja a investigação ou o processo na fase que estiver; e b) ou se procede à pronta colocação em liberdade daquele sujeito.”

[90] BRASIL. Decreto nº 4.463, de novembro de 2002. Promulga a Declaração de Reconhecimento da Competência Obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos, sob reserva de reciprocidade, em consonância com o art. 62 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José), de 22 de novembro de 1969. Publicado no DOU de 11.11.2002. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4463.htm> Acesso em: 22 mar. 2017. “Art. 1º. É reconhecida como obrigatória, de pleno direito e por prazo indeterminado, a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à intepretação ou aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), de 22 de novembro de 1969, de acordo com art. 62 da citada Convenção, sob reserva de reciprocidade e para os fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998.”

[91] Idem. Superior Tribunal de Justiça. AgRG no HC 377897-SP (2016/0291807-0) – Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – Julgamento: 2.2.2017 – Publicação: DJe 8.2.2017. Disponível em: <www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/docjsp?livre=ausencia=+de+audiencia+custodia&b=ACOR&p=true&l=10&i=18> Acesso em: 26 mar. 2017. “Ementa. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ATO COATOR: DECISÃO SINGULAR DE DESEMBARGADOR DA INSTÂNCIA DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA QUE AUTORIZE A RELATIVIZAÇÃO DA DIRETRIZ DA SÚMULA 691 DO STF. ROUBO COM EFETIVA VIOLÊNCIA CONTRA A VÍTIMA E CONTUMÁCIA DELITIVA, FUNDAMENTOS CONCRETOS A EVIDENCIAR PERICULUM LIBERTATIS. PRISÃO PREVENTIVA QUE TORNA SUPERADA A CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. [...]. 4. Quanto à não realização da audiência de custódia, convém esclarecer que, com o decreto da prisão preventiva, a alegação de nulidade fica superada. Isso porque a posterior conversão do flagrante em prisão preventiva, constitui novo título a justificar a privação da liberdade, restando superada a alegação de nulidade decorrente da ausência de apresentação do preso ao Juízo de origem (HC 263278/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em18/08/2016, DJe 29/08/2016)”.

Percebe-se que o julgado supraindicado não passa pelo controle de convencionalidade, pois abre mão do indispensável, que é a garantia do direito fundamental da pessoa presa em ser levada imediatamente à autoridade judiciária para a audiência de apresentação da pessoa presa. O STJ tem repetido esse entendimento, e, em nossa opinião, de modo equivocado, mas como veremos a seguir, o STF felizmente tem mantido firme a convencionalidade no sentido de ser obrigatória a audiência de apresentação da pessoa presa no  prazo de 24 horas. 

[92] CONSULTOR JURÍDICO. Pesquisa pronta. STJ divulga teses sobre tarifa mínima de água e audiência de custódia. Disponível em: <www.com.br/2017-mar-21/stj-divulga-teses-tarifa-agua-audiencia-custodia> Acesso em: 22 mar. 2017. “A corte tem pelo menos 81 decisões reconhecendo que a falta de audiência de custódia – iniciativa que garante ao preso em flagrante o direito de ser ouvido logo por juiz, geralmente em até 24 horas – não leva, por si só, à ilegalidade do decreto de prisão preventiva.”

[93] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência do STJ. Análise da legalidade da prisão preventiva diante da não realização da audiência de custódia. Disponível em: <www.stj.jus.br/SCON/pequisar.jsp?b=ACOR&O=PR&preConsultaPP=000005216%2F2> Acesso em: 22 mar. 2017. Percebemos que tais acórdãos levam em consideração tempos pretéritos, guiados no pretexto da falta de regulamentação interna do instituto ou supressão de instância. Contudo isso não invalida a necessidade de avançar rumo a uma interpretação favorável aos direitos humanos, sobretudo, reconhecendo um direito fundamental da pessoa presa. Defendemos que não se pode exagerar em tolerância omissiva frente a um direito fundamental da pessoa presa estipulado em instrumentos internacionais. A jurisprudência pode ser um pouco maleável quanto ao prazo de 24 horas, até as instituições se prepararem, cada caso concreto poderá encontrar justificativa no tocante à dilação de prazo, mas não se pode abrir mão, de agora em diante, da realização da audiência de apresentação da pessoa presa.

[94] GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 72. Dispõe Gomes: “Toda pessoa detida deve ser apresentada, sem demora, à autoridade judiciária competente. A violação dessa garantia torna a prisão arbitrária (Informe Anual da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, 1994, p. 186, El Salvador).”

[95] BRASIL. Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Resolução n.º 2013, de 15.12.2015. Dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas. Disponível em: <www.cnj.jus.br//images/atos_normativos/resolução_2013_15122015_1201201611831.pdf> Acesso em: 16 jan. 2017. “Art. 1º Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.”

[96] Idem. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347 Distrito Federal (9390528). Julgamento em: 9.9.2015. Plenário. Publicado em: Disponível em: <www.stf.jus.br/portal/autenticarDocumento.asp> Acesso em: 25 mar. 2017. “[...]. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão.”

[97] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 133992-Distrito Federal. Relator: Min. Edson Fachin. Julgamento em: 11.10.2016. Primeira Turma. Publicado no DJe em 2.12.2016. Disponível em: <www.stf.jus.br/portal/jursiprudencia.asp?s1=%AUDI%CANCIA+DE+CIST%D3DIA%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/h9u2v2g> Acesso em: 25 mar. 2017. “Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CONHECIMENTO. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. REALIZAÇÃO OBRIGATÓRIA. DIREITO SUBJETIVO DO PRESO. PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.”

[98] Idem. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar no Habeas Corpus 140.512. HC-377897-SP-STJ. Min. Ricardo Lewandowski. DJe 037/2017. Divulgação: 23.3.2017. Publicação: 24.3.2017. p. 139-40. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp> (nº 12497579). Acesso em: 26 mar. 2017. A liminar foi concedia pelo Relator e na parte que interessa ao conteúdo deste trabalho, asseverou: “[...] Muito bem. A conversão do flagrante em prisão preventiva não traduz, por si, a superação da audiência de custódia, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo. Nesse sentido: HC 233.992/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 2/12/2016. [...]. Ante ao exposto, defiro, parcialmente, a medida liminar requerida, determinando: a) [...]; b) aos juízes e tribunais que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão; [...]. Isso posto, defiro a liminar, com fundamento diverso, para determinar a realização da audiência de custódia, em até 24 (vinte e quatro ) horas, a partir da comunicação oficial desta decisão cautelar, oportunidade em que o magistrado de plano terá condições, vis-à-vis com o indiciado, de observar se realmente se trata de situação a ensejar o seu afastamento do convício social antes da formação de eventual juízo de culpa.”

Três aspectos hão de ser realçados: 1) o STF, ao contrário do STJ, entende que a audiência de apresentação da pessoa presa é obrigatória e tem de ser realizada sob pena da ilegalidade da prisão e que a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva não suplanta a necessidade da realização da audiência de apresentação; 2) o juiz competente para realizar a audiência de apresentação da pessoa presa é a autoridade que determinou sua prisão, ou seja, há de se observar o princípio do juiz natural. Óbvio, para quem foi comunicado o flagrante, é a autoridade que deve realizar a audiência de apresentação, sem prejuízo de presidir e julgar o possível processo penal correspondente; 3) deveria o  d. Relator ter concedido a ordem de HC de ofício, determinando a soltura imediata do preso, visto que a prisão em flagrante foi convertida sem a realização da audiência de apresentação, então, a prisão tornou-se arbitrária, no dizer da CIDH.

[99] Conforme o art. 15 da Resolução 213/215 do CNJ, o prazo para a implementação da audiência de apresentação da pessoa presa (AAPP) em todo o território brasileiro exauriu em 1º de maio de 2016.

[100] PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. 2. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 111. “[...], o pedido de não realização de audiência de custódia somente poderá ser acolhido se assinado tanto pela pessoa presa como por seu advogado ou defensor público.”

Discordamos do autor porque um direito fundamental não pode ser disponível.

[101] Exemplos de estudiosos autores que defendem ponto de vista no sentido que a mentira é um direito: ROSA, Alexandre de Morais da. Por que a testemunha precisa depor em juízo no Processo Penal? In: CONSULTOR JURÍDICO. Disponível em: <www.conjur.com.br/2017-jan-20/limite-penal-testemunha-depor-juizo-processo-penal> Acesso em: 21 jan. 2017. “[...] d) o interrogatório do acusado, dado que tem o direito de mentir e não há acusação formalizada [...].”. NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 342. “A imunidade constitucional prevalece sobre todos os preceitos ordinários, não podendo importar em prejuízo para o acusado, sob qualquer prisma. Por isso, descabida é a discussão, à luz da Constituição Federal de 1988, se há o direito de mentir, ou não, extraindo-se disso a nítida posição de que o direito de não se autoacusar implica, por óbvio, no direito de invocar todos os instrumentos lícitos para o desempenho da autodefesa. Dentre tais instrumentos encontra-se o direito de mentir. Se a mentira é moral ou imoral, ética ou antiética, tais detalhes são inoperantes e inócuos diante da imunidade maior, autorizada constitucionalmente, significando calar-se ou declarar o réu o que bem quiser. [...].”

[102] NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. 341-2.

[103] GUIMARÃES, Abel Balbino. Um suposto “direito de mentir” a bem da não autoincriminação. In: Procedimento administrativo português e brasileiro: direito comparado. Cuiabá: Janina, 2012. p. 91-101.

[104] GUIMARÃES, Abel Balbino. Um suposto “direito de mentir” a bem da não autoincriminação. In: Procedimento administrativo português e brasileiro: direito comparado. Cuiabá: Janina, 2012. p. 91-101. p. 99. “[...] Assim, inibe qualquer espécie de tortura. [...].”.

PROVIMENTO Nº. 00/2017-TP

Regulamenta a “audiência de apresentação” da pessoa presa ou apreendida em todas as comarcas do Estado de _________, adequando a matéria às normas do PIDCP, da CADH e da Resolução nº. 213/2015 do CNJ, revogando o Provimento nº. 1/2017-CM, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ___________, no uso de suas atribuições legais (art. __, ________, RITJ__), e

CONSIDERANDO que a restrição da liberdade individual, conforme previsão constitucional (CRFB, art. 5º, LXI e LXVII), é medida extrema que se aplica somente nos casos expressos em lei, quando se revelar necessária, e a hipótese não admitir alguma das medidas cautelares diversas da prisão (CRFB, art. 5º, LXVI);

CONSIDERANDO o art. 9º, 3, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), o art. 7º, 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) (Pacto de São José da Costa Rica); donde emergem somente duas opções: ou se realiza a “audiência de apresentação” ou se solta a pessoa presa ou apreendida.

CONSIDERANDO o disposto no art. 96, I, a, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), que defere aos Tribunais a possibilidade de tratarem da competência e do funcionamento dos seus serviços e órgãos jurisdicionais e administrativos; e o disposto no art. 14, da Resolução nº. 213/2015 do CNJ, que determina aos Tribunais que expeçam os atos necessários e auxiliem no cumprimento desta Resolução;

CONSIDERANDO que a apresentação imediata da pessoa presa ou apreendida à autoridade judicial é meio eficaz para prevenir e reprimir a prática de abuso de autoridade, maus-tratos e tortura no momento da prisão, portanto, assegurando o direito à integridade física e psicológica das pessoas submetidas à custódia estatal, como previsto no art. 5º, 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e no art. 2º, 1, da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes;

CONSIDERANDO o disposto no art. 15 da Resolução nº. 213/2015 do CNJ, datada de 15.12.2015, em vigor desde 1º.2.2016, que estabelece o prazo de 90 dias, contados da entrada em vigor desta resolução, para implantar a “audiência de apresentação” da pessoa presa ou apreendida no âmbito de suas respectivas jurisdições; portanto, o prazo de implementação foi expirado em 1º.5.2016.

CONSIDERANDO que o Poder Judiciário, em parceria com o Poder Executivo, tem adotado diversas providências visando contribuir para a solução dos problemas afetos à superpopulação carcerária, interrupção de carreiras criminosas ou desviação secundária, como também atendimento às vítimas e demais pessoas em situação de vulnerabilidade;

CONSIDERANDO o disposto (em resoluções ou provimentos locais que trataram anteriormente do assunto).

RESOLVE, ad referendum do Tribunal Pleno:

Art. 1º - Determinar a realização da “audiência de apresentação” da pessoa presa ou apreendida em todas as comarcas do Poder Judiciário do Estado de ___________, com suporte no art. 9º, 3, do PIDCP, art. 7º, 3, da CADH, e nos termos estabelecidos pela Resolução nº. 213/2015 do CNJ, com o objetivo de proceder à oitiva da pessoa presa ou apreendida, restringindo-se exclusivamente ao exame da prisão ou apreensão quanto à: legalidade, regularidade e liberdade.

§1º - Toda e qualquer pessoa que sofrer prisão ou apreensão de qualquer tipo ou natureza, em até 24 horas do ato constritivo, deve ser apresentada à autoridade judicial competente e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão. 

§2º - O prazo de 24 horas para apresentação da pessoa presa ou apreendida à autoridade judicial poderá ser flexibilizado sob justificativa oriunda das circunstâncias reveladas nas peculiaridades de cada comarca e ou do caso concreto. Devendo a “audiência de apresentação” ser realizada sob pena de a prisão ou apreensão tornar-se arbitrária, por conseguinte, podendo ser relaxada caso a dilação do prazo não tenha razões e motivos justificados e fundamentados.

§3º - Entende-se por autoridade judicial competente aquela preestabelecida pelas leis de organização judiciária locais para receber o auto do flagrante ou a que expediu o mandado constritivo e ou que presidir o serviço de plantão, de forma a não ofender o princípio do juiz natural, do promotor natural e do defensor natural.

§4º - A pessoa presa ou apreendida por mandado deve ser apresentada no Fórum da comarca onde o mandado foi cumprido.

§5º - Todo mandado de prisão ou apreensão deve conter a determinação para que a pessoa seja imediatamente apresentada à autoridade judicial que determinou a ordem constritiva ou, no caso de o mandado ser cumprido em comarca diversa, à autoridade competente na forma da lei de organização judiciária local.

§6º - A “audiência de apresentação” é ato judicial pré-processual e tem natureza de garantia de direito fundamental da pessoa presa ou apreendida, por isso, é direito indisponível e não pode ser utilizada como forma de antecipação de coleta de provas.  

Art. 2º - A autoridade policial judiciária civil responsável pela prisão ou apreensão em flagrante, ao fazer a comunicação em até 24 horas, apresentará a pessoa presa com o respectivo auto de flagrante no Fórum da comarca local.

§1º - A pessoa presa ou apreendida por mandado de prisão temporária, preventiva, para o cumprimento de pena e prisão civil, será apresentada com a comunicação da prisão ou apreensão, em até 24 horas, no Fórum local e em período de funcionamento normal ou do plantão presencial.

§2º - A autoridade policial judiciária civil providenciará a identificação da pessoa presa ou apreendida em flagrante ou por mandado e a realização do exame de corpo de delito, antes de apresentá-la no Fórum local.

Art. 3º - O auto de prisão ou apreensão em flagrante será distribuído e realizado cadastro da pessoa presa ou apreendida em flagrante ou por mandado no Sistema de Audiência de Custódia (Sistac) do CNJ. 

§1º - A pessoa presa ou apreendida será levada ao Fórum local e entregue aos agentes prisionais que zelarão pela sua guarda e condução (sem algemas – Súmula Vinculante nº. 11 do STF) à sala de “audiência de apresentação” da autoridade judicial competente e, posteriormente, sendo o caso, cuidarão do seu ingresso no Sistema Prisional.

§2º - A autoridade judicial competente, ao receber a comunicação da prisão ou apreensão da pessoa, designará imediatamente a “audiência de apresentação” cientificando as partes por qualquer meio.

Art. 4º - Na “audiência de apresentação”, a autoridade judicial, certificando a presença das partes e da pessoa apresentada, providenciará em:

I - esclarecer que a “audiência de apresentação” é direito fundamental de toda pessoa presa ou apreendida, portanto, é indisponível;

II - esclarecer que a “audiência de apresentação” da pessoa presa ou apreendida tem por finalidade verificar a: 1- legalidade – situação de flagrante ou mandado; 2-  regularidade – ausência de abuso de autoridade, maus-tratos e ou tortura; e 3- liberdade – sem ou com medidas cautelares diversas da prisão;

III - esclarecer que a “audiência de apresentação” tem por objetivo: possibilitar a imediata responsabilidade do agente estatal que cometer abuso no ato da prisão ou apreensão, seja por maus-tratos ou por tortura; não permitir que a pessoa presa ou apreendida ingresse no sistema prisional sem antes ser entrevistada por autoridade judicial, dessa forma, evitando prisões ou apreensões desnecessárias; não permitir que, em caso de flagrante, seja convertida em prisão preventiva sem antes as partes serem ouvidas;

IV - esclarecer que a pessoa presa tem o direito ao silêncio, mas o que disser ou o que se produzir na “audiência de apresentação” não será utilizado como prova em seu desfavor, em hipótese alguma; 

V - assegurar que a pessoa apresentada não esteja algemada, aplicando-se a Súmula Vinculante nº. 11 do STF;

VI - assegurar que a pessoa apresentada se entreviste anterior e reservadamente com a defesa;

VII - ao interrogar a pessoa presa ou apreendida, deve perguntar:

a) se, ao ser presa ou apreendida, foi-lhe ofertada as garantias constitucionais;

b) sobre as circunstâncias de sua prisão, ou seja: o que, quando, como, onde e o porquê dela;

c) sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da “audiência de apresentação”, sobre abuso de autoridade, maus-tratos e ou tortura;

d) se houve a realização de exame de corpo de delito, determinando a sua realização nos casos que: d.a) não tiver sido realizado; d.b) os registros se mostrarem insuficientes; d.c) alegação de abuso de autoridade, maus-tratos e ou tortura; d.d) o exame tiver sido realizado na presença de agente policial ou de pessoa responsável por sua prisão ou apreensão;

e) sobre idade, doença grave ou transtornos mentais ou dependência química, ser imprescindível aos cuidados de pessoa menor de seis anos de idade ou com deficiência, gestação, mulher com filho de até doze anos incompletos, homem sobre ser o único responsável pelos cuidados do filho de até doze anos incompletos, para analisar o cabimento de encaminhamento assistencial e da concessão da liberdade sem ou com a imposição de medida cautelar;

§1º - No ato do interrogatório da pessoa presa ou apreendida, nesta ordem, a autoridade judicial, o Ministério Público e a defesa poderão fazer perguntas compatíveis com a natureza do ato. Em seguida, as partes poderão requerer:

a) o relaxamento da prisão;

b) a concessão da liberdade sem ou com aplicação de medida cautelar diversa da prisão;

c) a decretação da prisão ou apreensão preventiva;

d) a adoção de outras medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa ou apreendida;

e) em caso de a pessoa presa ou apreendida denunciar qualquer tipo de abuso de autoridade, maus-tratos ou tortura, o Ministério Público deverá tomar as medidas cabíveis para apuração e responsabilidade no tocante à suposta infração, podendo ser assistido pela defesa.

§2º - O interrogatório da pessoa presa ou apreendida será registrado, preferencialmente, em mídia, dispensando-se a formalização de termo de manifestação da pessoa presa ou apreendida e do conteúdo das postulações das partes, e ficará arquivado na unidade responsável pela “audiência de apresentação”.

§3º - O termo de “audiência de apresentação” conterá a decisão escrita e fundamentada quanto à homologação e ao decreto de prisão ou apreensão (CRFB, art. 5º, LXI), em síntese, a deliberação pertinente ao cabimento de liberdade sem ou com imposição de medidas cautelares diversas da prisão, considerando-se o pedido de cada parte, bem como as providências do membro do Ministério Público em caso de indícios de abuso de autoridade, maus-tratos e ou tortura.

§4º - Concluída a “audiência de apresentação” da pessoa presa ou apreendida, cópia do seu termo será entregue à pessoa presa ou apreendida, ao Defensor e ao Ministério Público, tomando-se a ciência de todos, e apenas o auto de prisão em flagrante, com antecedentes e cópia do termo da audiência, seguirá para distribuição regular.

§5º - Proferida a decisão que resultar no relaxamento da prisão ou na apreensão em flagrante, ou na concessão da liberdade, a pessoa presa ou apreendida em flagrante será colocada em liberdade no mesmo dia, mediante a expedição de alvará de soltura, salvo se, por outro motivo, tenha de continuar presa ou apreendida, configurando abuso de autoridade o ingresso no sistema prisional de pessoa à qual foi concedida liberdade na “audiência de apresentação”.     

Art. 5º - O termo da “audiência de apresentação” será juntado nos autos do inquérito ou da ação penal respectiva.

Art. 6º - Os casos omissos serão resolvidos com a aplicação da Resolução nº. 213/2015 do CNJ ou, se necessário, pelo Presidente do Tribunal de Justiça.

Art. 7º - Este Provimento entra em vigor a partir da data de sua publicação, revogando as disposições em contrário.

Cuiabá, 24 de abril de 2017.

Desembargador ____________________

Presidente do Tribunal de Justiça

Incidentes e Procedimentos Criminais Diversos nº ...

Tipo de Ação: Auto de Prisão em Flagrante Delito – Código: ...

Autora: A Justiça Pública.

Apresentado: ... (Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso).

Assunto: “Audiência de Apresentação” (prisão em flagrante). 

Aos 31 de março de 2017, às 14 horas, na sala de audiências da Quarta Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande – MT, onde se encontravam presentes o MM. Juiz de Direito Dr. ..., comigo, Assistente de Gabinete II ao final nominada, a Promotora de Justiça Dr.ª  ..., o Defensor Público Dr. ..., o apresentado (nome).

O MM. Juiz declarou aberta a Audiência de Apresentação (gravado em CD) nos autos do procedimento entre as partes em epígrafe. O apresentado foi conduzido, pelo Sistema Penitenciário, sem algemas (Súmula Vinculante nº 11 do STF). O apresentado declarou não ter Advogado constituído nem condições financeiras suficientes, por isso, sendo-lhe nomeada a Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso na pessoa do Dr. ..., Defensor Público com atuação nesta Vara, ora presente, com quem manteve contato prévio e reservado.

O MM. Juiz esclareceu a finalidade da presente audiência ao apresentado (verificar a: 1- legalidade – situação de flagrante; 2- regularidade – ausência de abuso de autoridade, maus-tratos e ou tortura; e 3- liberdade – sem ou com medidas cautelares diversas da prisão). E que, em hipótese alguma, o produzido aqui será usado como prova em desfavor do apresentado. Procedeu-se ao interrogatório sobre as circunstâncias em que se dera sua prisão, pelo MM. Juiz, MP e Advogado. O MP fez requerimento (síntese) (gravado em CD); a defesa fez requerimento (síntese) (gravado em CD).

O MM. Juiz decidiu (gravado em CD), eis a síntese: (escrita e fundamentada da manutenção da prisão preventiva – art. 5º, LXI, da CRFB). Foi determinada, sendo o caso, a juntada somente de cópia deste termo aos autos principais (Inquérito Policial e ou Ação Penal). O termo original e CD (gravações) destinam-se ao arquivo com estes Incidentes e Procedimentos Criminais Diversos nº ..., procedendo-se o cadastro no Sistema de Audiência de Custódia (Sistac) do CNJ.  

Nada mais. Eu __________ ..., Assessora de Gabinete II, que o digitei e assino com os demais presentes.

Dr.  ________________                                Dr.ª ________________

          Juiz de Direito                                              Promotora de Justiça

Dr. _______________                                          _______________

       Defensor Público                                               Apresentado