Introdução
A Constituição de 1988, mesmo sendo classificada como extensiva, programática e analítica, não entra profundamente na questão da fidelidade partidária. A Carta Magna apenas prevê que normas relacionadas à fidelidade devem ser resolvidas interna corporis nos partidos. Porém a realidade político-jurídica brasileira moldou tal princípio ampliando sua aplicação para além da legislação. Cabe ao presente e sintético trabalho expor historicamente a aplicação da fidelidade partidária no Brasil, bem como analisar o ativismo judiciário envolvendo tal princípio, e a necessidade imposta pela realidade de contínuas adaptações das normas do STF e TSE envolvendo a temática. Por fim, a fidelidade partidária (na forma imposta pelo Judiciário) será confrontada com a Constituição Federal, chegando-se à conclusão de que a mesma é inconstitucional em razão do princípio da soberania popular e do princípio da separação dos poderes.
1. Breve histórico da atuação judiciária na questão da fidelidade partidária no Brasil
A fidelidade partidária, entendida como instituto de força, que obriga os políticos a permanecer e seguir diretrizes e programáticas dos partidos pelo qual foram eleitos foi primeiro prevista na época do Regime Militar, na Emenda Constitucional nº 1 de 1969[1], a qual alterou toda a Constituição de 1967[2]. Nota-se que o contexto histórico de inclusão do instituto é de crescente autoritarismo e tentativas de controle tanto dos partidos como dos próprios políticos. Não é à toa que a fidelidade deixou de existir em 1985, momento de redemocratização do país.
A promulgação da Constituição de 1988 ressuscitou a fidelidade no ordenamento nacional, porém com importante mudança. Certamente o constituinte buscou desvencilhar-se do instituto como foi apresentado no período militar, limitando o apenas à autonomia dos partidos[3]. Assim, conforme assevera José Jairo Gomes:
[...] o princípio da fidelidade partidária ficou restringido ao campo administrativo, interno, regulando apenas as relações entre filiado e partido. Tal entendimento prevaleceu durante muito tempo. De sorte que ao mandatário não só era dado contrariar a orientação da agremiação pela qual foi eleito, como até mesmo abandoná-la, sem que isso implicasse perda do mandato.[4]
Deste modo, havia um entendimento claro de que não havia perda de mandato por infidelidade partidária no Brasil, inclusive com o aval do Supremo Tribunal Federal[5]. Porém em 2007 o Tribunal Superior Eleitoral foi instado a responder uma consulta do Partido Democratas (à época, PFL). O quesito foi o seguinte, ipsis litteris: “Os partidos e coligações têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda?”. À pergunta o TSE respondeu positivamente, certamente eivado de interesses políticos, sustentando sua decisão principalmente nas características do sistema de eleição proporcional adotado no país[6]. O novo entendimento rendeu os Mandados de Segurança nº 26.602, 26.603 e 26.604 ao STF, que, por sua vez, “delegou” ao TSE a edição normas para elencar as causas de perda de mandato por infidelidade partidária.
A referida normatização veio com a Resolução 22.610 de 2007, editada pelo Tribunal Superior Eleitoral. A mesma estabelece que “o partido político interessado pode pedir, perante a Justiça Eleitoral, a decretação da perda de cargo eletivo em decorrência de desfiliação partidária sem justa causa”[7]. Os casos de justa causa elencados são: incorporação ou fusão do partido; criação de novo partido; mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário; e, grave discriminação pessoal[8].
O Tribunal Superior Eleitoral foi provocado a responder outra consulta feita por um deputado federal naquele mesmo ano. Desta vez foi indagado se o partido ou coligação preservaria a vaga no sistema eleitoral majoritário quando o mandatário se desfiliar da legenda. Novamente a resposta foi afirmativa, a despeito do argumento do sistema proporcional utilizado pelo TSE na decisão de outrora. Aqui os argumentos focaram na importância democrática exercida pelos partidos, e na negação de titularidade individual do mandato centrada no ocupante do cargo[9]. Todavia, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 5081-DF), o STF entendeu no sentido oposto, não aplicando a perda de mandato por infidelidade partidária no sistema majoritário. A decisão asseverou o seguinte: “O sistema majoritário, adotado para a eleição de presidente, governador, prefeito e senador, tem lógica e dinâmica diversas da do sistema proporcional. As características do sistema majoritário, com sua ênfase na figura do candidato, fazem com que a perda do mandato, no caso de mudança de partido, frustre a vontade do eleitor e vulnere a soberania popular”[10].
Quanto à ordem de suplência, as intervenções do Judiciário na fidelidade partidária causaram incompatibilidades. Houve divergência de entendimento entre o TSE e o STF. O primeiro adotou a corrente de que o interessado direto na vaga aberta pelo parlamentar trânsfuga é o primeiro do rol de suplentes, além disso, deve ser o primeiro do partido referente, e não da coligação. Essa decisão, portanto, considera a vaga pertencente ao partido em detrimento da coligação[11]. Já o Supremo Tribunal Federal entendeu que a coligação ordena a lista de suplentes, e esta é, na prática, uma das principais funções da coligação per si. A decisão asseverou:
O quociente partidário para o preenchimento de cargos vagos é definido em função da coligação, contemplando seus candidatos mais votados, independentemente dos partidos aos quais são filiados. Regra que deve ser mantida para a convocação dos suplentes, pois eles, como os eleitos, formam lista única de votações nominais que, em ordem decrescente, representa a vontade do eleitorado [12].
De fato, tal posicionamento se aproxima mais dos princípios eleitorais e constitucionais. E é a decisão logo acima aquela a ser seguida. Resumidamente, a perda de mandato por infidelidade partidária estabelecida pelo Poder Judiciário trouxe outras incompatibilidades com a legislação brasileira, como por exemplo, se o trânsfuga migraria seus votos nominais consigo para fins de recebimento do fundo partidário dentre outros; tais questões não fazem parte do recorte temático deste paper.
2. (In)constitucionalidade da perda de mandato por infidelidade partidária
Feita breve explanação de como a fidelidade partidária sofreu mudanças interpretativas e como estas influenciaram o quadro político-jurídico do Brasil, impõe-se a seguir, análise da constitucionalidade das ações do Judiciário e da perda de mandato por infidelidade em si. Embora haja argumentos para defender sua adequação constitucional, há mais fortes argumentos que conduzem ao posicionamento pela inconstitucionalidade, entre eles os principais são: o princípio da soberania popular (I); e do princípio da separação dos poderes (II).
I – Inconstitucionalidade da perda de mandato por infidelidade partidária em função do princípio da soberania popular
O princípio da soberania popular está contido na Constituição Federal e influencia todo o sistema político-eleitoral da legislação brasileira. Ele é uma das pedras angulares de um Estado Democrático de Direito. O art. 1º aduz, in verbis: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito [...] Parágrafo único. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.” Também: “Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos [...]”. Assim tem-se que a Constituição condicionou o voto à vontade do povo. Embora os partidos políticos sejam de suma importância, e a despeito do sistema proporcional dar forças a tais legendas, acredita-se que não suplantam a soberania popular. Qualquer argumento lastreado na força partidária não suporta ao mais básico sopesamento com o princípio da soberania popular e sufrágio universal. Ao decidir pela perda de mandato por infidelidade partidária, o judiciário brasileiro definiu que o político eleito pela população pode perder o cargo pela mera mudança de legenda. Sabe-se que no Brasil a população vota no candidato (mesmo sendo possível o voto de legenda), dando às eleições caráter personalíssimo. Assim, a infidelidade nos moldes explanados não é democrática, tampouco constitucional. José Jairo Gomes explana perfeitamente que “[...] a soberania popular se revela no poder incontrastável de decidir. É ela que confere legitimidade ao exercício do poder estatal. Tal legitimidade só é alcançada pelo consenso expresso na escolha feita nas urnas” [13].
II – Inconstitucionalidade da perda de mandato por infidelidade partidária em razão da separação de poderes
Outro princípio basilar da república brasileira é o da separação de poderes. Conforme a própria Constituição: “Art. 2º São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo, e o Judiciário.” Esse instituto estabelece áreas de atuação de cada poder; cada um tem competências específicas estabelecidas pela Carta Magna. A decisão do judiciário quanto à fidelidade partidária, na prática, “legislou”, adentrando literalmente a competência de outro poder, e exorbitou sua própria esfera[14]. Esse tipo de normatização precisa passar pelo aval e ser aprovada no Congresso Nacional, sede do pode legislativo federal. Ao judiciário não cabe decidir influenciado pelas circunstâncias políticas, ou mesmo pela pressão popular. Deve-se, sob pena de produzir insegurança jurídica, julgar com base na lei e nos princípios de direito reconhecidos. Assim “[...] a concessão da palavra derradeira, referente a controvérsias envolvendo elementos morais, aos juízes, deixa o Judiciário entregue a si mesmo, retirando, nos Estados Democráticos de Direito, a prerrogativa basilar dos representantes do povo, de estabelecer o conteúdo jurídico fundamental para reger a sociedade e o Estado" [15].
Outro problema evidenciado pelo ativismo judicial no caso em tela é o fato do STF ter delegado matéria ao TSE que não era de sua competência. A supracitada Resolução 22.610 é a materialização de uma delegação inconstitucional. O TSE não pode estabelecer ritos processuais novos, nem normatizar situações de perda de mandato e justa causa[16]. Essa competência é privativa da União. Nesse sentido, Cerqueira ressaltou que: “O TSE nas consultas 1398 e 1407, e ainda na Resolução 22.610/07, portanto, atuou como ‘legislador positivo’ constitucional, adiantando a reforma política, criando uma hipertrofia e invadindo o espaço do poder legislativo, violando a harmonia do sistema check and balance previsto no art. 2º da CF/88" [17].
A teoria do silêncio eloquente deve ser utilizada para demonstrar ainda mais como o ativismo do Judiciário no caso em tela agrediu a Constituição Federal e o sistema jurídico brasileiro. O STF fechou os olhos para o fato de que a perda de mandato por infidelidade partidária existiu no período militar, como já foi explanado, e que o constituinte em 1988 teria tipificado a hipótese caso desejasse. O silêncio do legislador originário não foi omissivo, foi ativo e eloquente. Mas o Supremo decidiu por usurpar função de outro poder e legislar. O voto do Ministro Eros Grau, contrário à perda de mandato, expressou bem tal ideia:
[...] resulta bem nítido o desígnio nutrido pelo impetrante, no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, ratificando deliberação do Tribunal Superior Eleitoral, exorbite de suas atribuições. Fazendo-o, estaria a ratificar a criação, por via oblíqua, de hipótese de perda de mandato parlamentar não prevista no texto da Constituição. O impetrante pretende faça as vezes, este Tribunal, de Poder Constituinte derivado, o que se não pode conceber [18].
Diante de todo o exposto, tem-se que o ativismo judicial não deve ser confundido com a judicialização da política. Este é a resposta que o Judiciário é provocado a conceder dentro da moldura constitucional, resguardando sua competência. O ativismo judicial, in casu, é uma desvirtuação da judicialização da política, na qual o Supremo Tribunal, lançando mão de sua prerrogativa, exorbita seu poder, decidindo para além da Constituição e delegando poderes que não pode delegar. Isso pode evidenciar um dos problemas do sistema brasileiro de freios e contrapesos, há uma instituição que possui poderes demais e poucos freios. Só isso já é capaz de “desbalancear” o sistema, como ocorreu no caso da infidelidade partidária.
Conclusão
O contexto histórico somado aos argumentos brevemente explanados acima conduzem ao entendimento de que a perda de mandato por infidelidade partidária soou como decisão do Judiciário para dar mais poder os partidos políticos, em detrimento do voto popular e da Constituição. Esta ação judicial trouxe insegurança jurídica, pois houve problemas decorrentes em relação à ordem de suplência, à perda de mandato no sistema majoritário, aos votos transferidos, dentre outros, que fizeram o Poder Judiciário se “contorcer” para aplicar as normas criadas à complexa realidade fática da política brasileira. Em suma, a infidelidade partidária nos moldes criados pelo poder jurisdicional é inconstitucional e só deveria ter sido aprovada via Poder Legislativo.
Notas
[1] “Art. 152 [...] Parágrafo único. Perderá o mandato no Senado Federal, na Câmara dos Deputados, nas Assembleias Legislativas e nas Câmaras Municipais quem, por atitudes ou pelo voto, se opuser às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos de direção partidária ou deixar o partido sob cuja legenda foi eleito. A perda do mandato será decretada pela Justiça Eleitoral, mediante representação do partido, assegurado o direito de ampla defesa.”
[2] MACIEL, Eliane Cruxên Barros De Almeida. Fidelidade Partidária: um panorama institucional. Consultoria Legislativa do Senado Federal, Brasília, jun. 2004, p. 2. Disponível em: http://www12.senado.leg.br/publicacoes/estudos-legislativos/tipos-de-estudos/textos-para-discussao/td9-fidelidade-partidaria-um-panorama-institucional. Acesso em: 25 nov. 2017.
[3] “Art. 17 [...] § 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna e estabelecer regras sobre escolha, formação e duração de seus órgãos permanentes e provisórios e sobre sua organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações nas eleições majoritárias, vedada a sua celebração nas eleições proporcionais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária.”
[4] GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016, p. 167.
[5] Ver: Mandado de Segurança nº 20.927-5, rel. Min. Moreira Alves (DJ 15-4-1994, p. 8061); e Mandado de Segurança nº 20.916, rel. Min. Supúlveda Pertence, (DJ 26-3-1993, p. 5002). Em ambos o STF entendeu que a Constituição não adota o princípio da fidelidade partidária.
[6] Ver: Tribunal Superior Eleitoral. Resolução nº 22.526. Consulta nº 1.398 – DF. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20071220-1.pdf. Acesso em: 25 nov. 2017.
[7] Ver: Resolução 22.610. Disponível em: www.tse.jus.br/arquivos/tse-resolucao-22-610. Acesso em: 25 nov. 2017.
[8] Essa previsão da Resolução já foi derrogada pela superveniência da Lei nº 13.165/2015, que a incorporou com modificações, in verbis: “Art. 22-A.Perderá o mandato o detentor de cargo eletivo que se desfiliar, sem justa causa, do partido pelo qual foi eleito.Parágrafo único. Consideram-se justa causa para a desfiliação partidária somente as seguintes hipóteses: I - mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário; II - grave discriminação política pessoal; e III - mudança de partido efetuada durante o período de trinta dias que antecede o prazo de filiação exigido em lei para concorrer à eleição, majoritária ou proporcional, ao término do mandato vigente.”
[9] Ver: Res. Nº 22.600, de 16.10.2007, rel. Min. Carlos Ayres Britto.
[10] Ver: Supremo Tribunal Federal. ADI no 5081/DF – Pleno – Rel. Min. Roberto Barroso – DJe 162, 19-8- 2015. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=9175293. Acesso em: 27 nov. 2017.
[11] Ver: TSE. Pet nº 3019/DF – Dje 13.9.2010; Pet nº 2789/PE – Dje 1.9.2009.
[12] STF. Mandado de Segurança nº 30260/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carmen Lúcia, Dje 30.08.2011.
[13] GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 12. ed., rev., atual. eampl. São Paulo: Atlas, 2016, p. 93.
[14] COUTINHO, Júlia Maia de Meneses. Fidelidade partidária e separação de poderes: conflitos e insuficiências na democracia brasileira. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 59.
[15] CUNHA, Jânio Pereira da. Supremo Tribunal Federal e Democracia. A questão da (in)fidelidade partidária e a perda de mandato eletivo. In LIMA, Martonio Barreto, et al. O Supremo Tribunal Federal e os casos difíceis. Florianópolis: Conceito, 2012. p. 170.
[16] COUTINHO, Júlia Maia de Meneses. Fidelidade partidária e separação de poderes: conflitos e insuficiências na democracia brasileira. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 60.
[17] CERQUEIRA, Tales Tácito Pontes Luz de Pádua; CERQUEIRA, Camila Medeiros de Albuquerque Pontes Luz de Pádua. Fidelidade Partidária e perda do mandato no Brasil: temas complexos. São Paulo: Premier Máxima, 2008, p. 139.
[18] STF. MS 26.602-3/DF. Voto Min. Eros Grau.
Referências
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2007.
CERQUEIRA, Tales Tácito Pontes Luz de Pádua; CERQUEIRA, Camila Medeiros de Albuquerque Pontes Luz de Pádua. Fidelidade Partidária e perda do mandato no Brasil: temas complexos. São Paulo: Premier Máxima, 2008.
COUTINHO, Júlia Maia de Meneses. Fidelidade partidária e separação de poderes: conflitos e insuficiências na democracia brasileira. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, 145 p.
CUNHA, Jânio Pereira da. Supremo Tribunal Federal e Democracia. A questão da (in)fidelidade partidária e a perda de mandato eletivo. In LIMA, Martonio Barreto. O Supremo Tribunal Federal e os casos difíceis. Florianópolis: Conceito, 2012. pp. 157-176.
GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 12. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016, 881 p.
MACIEL, Eliane Cruxên Barros De Almeida. Fidelidade Partidária: um panorama institucional. Consultoria Legislativa do Senado Federal, Brasília, jun. 2004, p. 1-18.
STF. ADI no 5081/DF – Pleno – Rel. Min. Roberto Barroso – DJe 162, 19-8-2015.
STF. Mandado de Segurança nº 20.916, rel. Min. Supúlveda Pertence, (DJ 26-3-1993, p. 5002).
STF. Mandado de Segurança nº 20.927-5, rel. Min. Moreira Alves (DJ 15-4-1994, p. 8061).
STF. Mandado de Segurança nº 30260/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carmen Lúcia, Dje 30.08.2011.
STF. MS 26.602-3/DF. Voto Min. Eros Grau.
TSE. Pet nº 3019/DF – Dje 13.9.2010; Pet nº 2789/PE – Dje 1.9.2009.
TSE. Resolução 22.610/07.
TSE. Resolução nº 22.526. Consulta nº 1.398 – DF.
TSE. Resolução Nº 22.600, de 16.10.2007, rel. Min. Carlos Ayres Britto.
