Muito se tem discutido, recentemente, a respeito da necessidade de participação das entidades sindicais nas dispensas imotivadas, individuais, plúrimas ou coletivas, diante de alteração legislativa recente.
O caso enfrenta, de fato, boa controvérsia, não apenas jurídica, mas histórica e mesmo política. Entendo que não poderia a lei (especialmente ordinária) afastar as entidades sindicais nas demissões coletivas e plúrimas (não abordo, aqui, rescisões individuais).
Em artigo no site Consultor Jurídico[1], Raimundo Simão de Melo traz conclusão, por inconstitucionalidade formal, de vício na Lei 13.467-2017, que veiculou a chamada Reforma Trabalhista. Entende que, como pelo art. 7ª, I, da Constituição a relação de emprego é protegida contra dispensa arbitrária ou sem justa causa nos termos de lei complementar, que inexiste no caso (está-se diante de lei ordinária).
Pretendo avançar na discussão, especialmente quanto às dispensas coletivas (em que inclusive já há manifestação da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho aplicando a reforma trabalhista e entendendo dispensada participação do sindicato[2]).
Em primeiro lugar, deve-se olhar para a Constituição, fundamento da nossa ordem jurídica:
Art. 8º [...]
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
No plano legal, relevante observarmos o texto do art. 477-A CLT, incluído pela mencionada Reforma Trabalhista, e que entendo vai diretamente de encontro aos preceitos constitucionais acima mencionados:
Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação.
Em se tratando das relações horizontais, entre particulares, ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’, como prevê o artigo 5º da Constituição.
A norma acima não traz previsão que se adeque a tal regra constitucional. O comando normativo geral e abstrato, a lei, poderia exigir a autorização prévia, não dispensá-la. O Estado impõe ou veda comportamento do particular; não há necessidade de comando excludente, já que na ausência de regra a atividade é livre.
Ao editar norma com tal conteúdo, o legislador deixa clara sua intenção, legislando não apenas onde desnecessário, mas tornando rígida – posto que normatizando – situação envolvendo a relação empregador e empregados. Fica patente que a norma vem impor modificação de comportamento praticado – como se verá abaixo, evoluído com base em entendimento do judiciário, intérprete do ordenamento.
E aqui o problema: no momento em que o empregador pretende simplesmente demitir, sem justa causa (ele o pode, ao menos até que Lei Complementar venha e o impeça), uma coletividade de empregados, o sindicato, aquele que fala em nome da categoria, foi simplesmente alijado pelo legislador.
Sua participação é simplesmente desnecessária, diz o legislador. Curioso é que a própria Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT dispõe, em seu artigo 513, alínea b, que é prerrogativa do sindicato celebrar contrato coletivo de trabalho; por paralelismo das formas, também é sua prerrogativa (o legislador da reforma trabalhista se esqueceu de tal norma) celebrar o distrato, a rescisão.
O sindicato é o porta voz constitucionalmente autorizado da categoria, perante o poder judiciário ou qualquer outra esfera. E não poderia o legislador – porque a Constituição aqui o impede – dispensar a participação da entidade sindical na negociação coletiva e na dispensa coletiva.
O regime, constitucional e legal, vai muito além da seca disposição do art. 477-A CLT, e advém mesmo da evolução social das normas jurídicas, especialmente as trabalhistas, que reconhecem as entidades sindicais como importante personagens, intermediários entre patrões e empregadores, mesmo entre categorias e o poder público (inclusive para fins de propositura de Ações Diretas de Inconstitucionalidade).
O célebre Walter Lippman, na obra ‘Drift and Mastery’ (1914), ressaltava o papel primordial dos sindicatos:
A menos que os trabalhadores sejam poderosos para serem respeitados, estarão condenados a uma servidão degradante. Sem os sindicatos, esse poder não é possível. Sem sindicatos, a democracia industrial é impensável.
A Constituição de 1988 elenca a negociação coletiva entre os direitos sociais dos trabalhadores, conquista história levada ao texto constitucional e a qual o legislador deve guardar respeito. É a consagração constitucional da democracia industrial.
Central para o pluralismo foi a crença na vitalidade e na legitimidade das associações autogovernantes como meios de organizar a vida social e a crença de que a representação política deve respeitar o princípio da função, reconhecendo associações como sindicatos, igrejas e corpos voluntários. No esquema pluralista, são tais associações que desempenham as tarefas básicas da vida social.[3]
E, no momento mais frágil da relação laboral – cuja simples ameaça basta para flexibilizar direitos e garantias – e cujo impacto, no caso das demissões coletivas, atinge uma comunidade, não apenas uma empresa e os trabalhadores, não podem os sindicatos – porta-vozes autorizados dos empregados no caso – serem simplesmente excluídos.
Aqui, a advertência de Herbert Croly[4] se mostra muito atual: ‘a vontade humana no seu aspecto coletivo foi feita subserviente ao mecanismo do sistema legal’. A norma jurídica, editada para causar mudança de rumo no avanço social encontrado, vem normatizar comportamento em sentido contrário ao que ocorrente.
Isso porque o Tribunal Superior do Trabalho – ainda que inexistente qualquer previsão legal específica –, atento à complexidade e relevância das relações coletivas, até 2017, possuía entendimento de que, por se tratar de instituto do direito coletivo do trabalho, a dispensa coletiva deveria ser negociada com o sindicato de trabalhadores, judicialmente ou não. A ementa do que julgado no Recurso Ordinário em Dissídio Coletivo TST-RODC-309/2009-000-15-00.4 cabe ser transcrita:
RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO. DISPENSAS TRABALHISTAS COLETIVAS. MATÉRIA DE DIREITO COLETIVO. IMPERATIVA INTERVENIÊNCIA SINDICAL. RESTRIÇÕES JURÍDICAS ÀS DISPENSAS COLETIVAS. ORDEM CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICA EXISTENTE DESDE 1988. A sociedade produzida pelo sistema capitalista é, essencialmente, uma sociedade de massas. A lógica de funcionamento do sistema econômico-social induz a concentração e centralização não apenas de riquezas, mas também de comunidades, dinâmicas socioeconômicas e de problemas destas resultantes. A massificação das dinâmicas e dos problemas das pessoas e grupos sociais nas comunidades humanas, hoje, impacta de modo frontal a estrutura e o funcionamento operacional do próprio Direito. Parte significativa dos danos mais relevantes na presente sociedade e das correspondentes pretensões jurídicas têm natureza massiva. O caráter massivo de tais danos e pretensões obriga o Direito a se adequar, deslocando-se da matriz individualista de enfoque, compreensão e enfrentamento dos problemas a que tradicionalmente perfilou-se. A construção de uma matriz jurídica adequada à massividade dos danos e pretensões característicos de uma sociedade contemporânea – sem prejuízo da preservação da matriz individualista, apta a tratar os danos e pretensões de natureza estritamente atomizada – é, talvez, o desafio mais moderno proposto ao universo jurídico, e é sob esse aspecto que a questão aqui proposta será analisada. As dispensas coletivas realizadas de maneira maciça e avassaladora, somente seriam juridicamente possíveis em um campo normativo hiperindividualista, sem qualquer regulamentação social, instigador da existência de mercado hobbesiano na vida econômica, inclusive entre empresas e trabalhadores, tal como, por exemplo, respaldado por Carta Constitucional como a de 1891, já há mais um século superada no país. Na vigência da Constituição de 1988, das convenções internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil relativas a direitos humanos e, por conseqüência, direitos trabalhistas, e em face da leitura atualizada da legislação infraconstitucional do país, é inevitável concluir-se pela presença de um Estado Democrático de Direito no Brasil, de um regime de império da norma jurídica (e não do poder incontrastável privado), de uma sociedade civilizada, de uma cultura de bem-estar social e respeito à dignidade dos seres humanos, tudo repelindo, imperativamente, dispensas massivas de pessoas, abalando empresa, cidade e toda uma importante região. Em conseqüência, fica fixada, por interpretação da ordem jurídica, a premissa de que “a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores”.
DISPENSAS COLETIVAS TRABALHISTAS. EFEITOS JURÍDICOS. A ordem constitucional e infraconstitucional democrática brasileira, desde a Constituição de 1988 e diplomas internacionais ratificados (Convenções OIT n. 11, 87, 98, 135, 141 e 151, ilustrativamente), não permite o manejo meramente unilateral e potestativista das dispensas trabalhistas coletivas, por de tratar de ato/fato coletivo, inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, e não Direito Individual, exigindo, por conseqüência, a participação do(s) respectivo(s) sindicato(s) profissional(is) obreiro(s). Regras e princípios constitucionais que determinam o respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, CF), a valorização do trabalho e especialmente do emprego (arts. 1o, IV, 6o e 170, VIII, CF), a subordinação da propriedade à sua função socioambiental (arts. 5o, XXIII e 170, III, CF) e a intervenção sindical nas questões coletivas trabalhistas (art. 8o, III e VI, CF), tudo impõe que se reconheça distinção normativa entre as dispensas meramente tópicas e individuais e as dispensas massivas, coletivas, as quais são social, econômica, familiar e comunitariamente impactantes. Nesta linha, seria inválida a dispensa coletiva enquanto não negociada com o sindicato de trabalhadores, espontaneamente ou no plano do processo judicial coletivo. A d. Maioria, contudo, decidiu apenas fixar a premissa, para casos futuros, de que “a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores”, observados os fundamentos supra. Recurso ordinário a que se dá provimento parcial.
As premissas, jurídicas e sociais, trazidas pelo relator do acórdão, Ministro Maurício Godinho Delgado, são atuais e em tudo guardam respeito com o que aqui se defende. A análise feita pelo Poder Judiciário, atenta à ordem social, agora sofre ataque direto do Poder Legislativo.
Há questão de invasão de um poder no outro, vindo o legislativo, atendendo a setor da sociedade, impor (o que não existe, já que os poderes são independentes e equivalentes) mudança, revogar entendimento do judiciário.
Curioso é o que veio apontado na Exposição de Motivos do PL 6.787/2016, apresentado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional, e que ao final culminou – após diversas emendas parlamentares, cabe destacar – na lei da reforma trabalhista:
Essas discussões demonstram a importância da medida ora proposta, de valorização da negociação coletiva, que vem no sentido de garantir o alcance da negociação coletiva e dar segurança ao resultado do que foi pactuado entre trabalhadores e empregadores.
A regra aqui comentada, assim, se mostra jurídica e politicamente controversa, frágil e desamparada de fundamento constitucional.
Ao se falar em direito coletivo do trabalho, a participação das entidades sindicais é consequência inafastável. São os atores necessários, imprescindíveis. Não se pode dispensar a tutela sindical para qualquer negociação coletiva de trabalho, inclusive (diria principalmente) para a dispensa coletiva.
Não se pode afastar as entidades sindicais das contratações, negociações e demissões coletivas. A evolução social atual não permite tal regressão.
nOTAS
[1] https://www.conjur.com.br/2017-dez-01/reflexoes-trabalhistas-dispensa-coletiva-antes-depois-reforma-trabalhista
[2] https://www.conjur.com.br/2018-jan-08/demissao-massa-nao-exige-negociar-sindicato-ives-gandra
[3] HIRST, Paul (org.). The pluralist theory of the state, London; New York: Routledge, 1993, pg. 2.
[4] Croly, H. Progressive Democracy. New Brunswick: Transaction Publ. 1998 [1914].
