Logo após a publicação da Lei 13.641, que se deu no dia 03 de abril de 2018, tecemos nossos primeiros comentários sobre o novo tipo penal criado pela referida Lei[1], o qual criminaliza a conduta daquele que descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência prevista na Lei 11.340/06, popularmente conhecida como Lei Maria da Penha.
O novo dispositivo possui a seguinte redação:
Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.
§1° A configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas.
§2° Na hipótese de prisão em flagrante, apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança.
§3° O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis.
Inicialmente, refira-se que o dispositivo legal acima transcrito cria uma barreira no caminho da jurisprudência que vinha sendo desenvolvida pelo Superior Tribunal de Justiça, uma vez que, de longa data, esta Corte havia firmado entendimento que convergia para a “atipicidade” a conduta de descumprir medida protetiva de urgência da 11.340/06[2].
É que, segundo a jurisprudência daquele Tribunal, o crime de desobediência apenas se configura quando, desrespeitada ordem judicial, não existir previsão de outra sanção em lei específica, ressalvada a previsão expressa de cumulação. Assim, o descumprimento de medida protetiva da Lei 11.340/06 não configura o crime previsto no artigo 330 do Código Penal[3], pois, nestes casos, é possível a aplicação de multa ou a decretação prisão preventiva. Trata-se de um entendimento ancorado na intervenção mínima do Direito Penal.
Hoje, após a vigência da Lei 13.641/18, há crime específico para o “descumprimento de decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência da Lei 11.340/06” e, conforme se verifica pelo teor do §3°, inserto ao novo art. 24-A, a configuração do crime “não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis”. Ou seja, em que pese a configuração criminosa, há a possibilidade de aplicação de multa[4] ou outra medida cautelar prevista na legislação processual[5], inclusive a decretação da prisão preventiva[6], logicamente, sempre de forma gradativa[7].
A questão nevrálgica a ser debatida agora diz respeito à natureza do delito descrito no art. 24-A, ou seja, se este crime se trata de uma infração penal de menor potencial ofensivo (IMPO) ou não. Esse debate ganha forma na medida em que o §2° determina que, havendo prisão em flagrante, apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança, afastando essa possibilidade pelo delegado de polícia.
Assim, indaga-se: O art. 24-A é IMPO?
Para responder esta questão devemos fazer uma construção acerca do "conceito" de infração de menor potencial ofensivo. No Brasil, a necessidade de a legislação prever "infrações de menor potencial ofensivo" decorre do mandamento inserido no art. 98, inc. I, da Constituição Federal, onde se lê:
Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; (...)
A criação do Juizado Especial Criminal (JECrim), ao que nos parece, trata-se de uma opção do legislador constitucional para desafogar as diversas varas e instâncias do Poder Judiciário, tutelando mais rapidamente direitos e acelerando a decisão sobre diversos e determinados fatos criminosos.
Entretanto, em que pese a Constituição Federal determinar a criação dos Juizados Especiais Criminais para julgamento das infrações de menor potencial ofensivo, não há referência na Lei Maior quanto ao conceito dessas infrações. Essa tarefa coube, então, ao legislador infraconstitucional, que, ao editar a Lei 9.099/95, no art. 61, estabeleceu que "consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa"[8].
A evidência, portanto, é de que o "conceito" de infração de menor potencial ofensivo está na lei infraconstitucional, não na Constituição Federal. Aliás, por essa razão, também, a validade do próprio art. 41 da Lei 11.340/06 foi mantida pelo Supremo Tribunal Federal quando esse dispositivo teve sua constitucionalidade questionada[9] por afastar da competência do JECrim as infrações praticadas com violência doméstica e familiar contra a mulher.
O dispositivo recém-referido dispõe:
Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n.° 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Com o perdão pela tautologia, é inferência lógica que a Constituição, ao definir a “competência” do JECrim, não estabeleceu um “conceito constitucional” que identificasse as infrações penais de menor poder ofensivo, de modo que, dentro desse cenário, a lei infraconstitucional está autorizada a fazê-lo.
Dessa forma, de acordo com a legislação positiva vigente, é possível formular-se um conceito de infração de menor potencial ofensivo extraído dos artigos acima referidos, em harmonia com a interpretação lançada pelo Supremo Tribunal Federal[10]. Nessa linha de raciocínio, entendemos que a identificação de infrações penais de menor potencial ofensivo, atualmente, é feita segundo critério por nós definido como "sistema dicotômico de identificação", que leva em conta (a) a quantidade da pena e (b) a qualidade da vítima.
Assim, para nós, infrações penais de menor potencial ofensivo são as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, salvo quando o fato criminoso for praticado com violência doméstica e familiar contra a mulher.
Dito isso, retornamos à indagação: O art. 24-A é IMPO?
Após a realização do estudo acima posto, alteramos nossa primeira impressão sobre o dispositivo e entendemos que a resposta a essa indagação deve ser positiva.
De acordo com o conceito de infração de menor potencial vigente na legislação nacional, o art. 24-A da Lei 11.340/06, inserido pela Lei 13.641/18, é uma infração de menor potencial ofensivo. A um, porque a pena máxima cominada não é superior a dois anos (incluindo-se no conceito básico geral fornecido pelo art. 61 da Lei 9.099/95). A dois, porque o crime não é propriamente praticado contra a mulher (mantendo-se longe da hipótese especial de incidência do art. 41 da Lei 11.340/06).
Conforme referimos em artigo anterior[11], o crime do art. 24-A, tem como objeto material da ação criminosa a "decisão judicial". O dispositivo não tem como finalidade principal "mulher". Inclusive, registramos, o objeto jurídico tutelado por excelência é a administração da justiça, no seu viés moral, i.e., a tutela legal é destinada ao cumprimento das decisões judiciais. A vítima do crime é o Estado.
O que se deve observar, nesta análise, a nosso juízo, não é a opção de política criminal do legislador ao instituir a Lei 11.340/06, mas a validade, perante a ordem jurídica vigente, acerca da interpretação do “conceito de infrações de menor potencial ofensivo”. Nesse passo, quisesse o legislador que o novo crime do art. 24-A não fosse infração de menor potencial ofensivo, imaginamos, teria cominado-lhe pena superior a 02 anos, já que, conforme referimos, não se trata de crime praticado propriamente "contra a mulher".
Salientamos, na esteira desses argumentos, que, como postulado basilar da hermenêutica jurídica, "não cabe ao intérprete distinguir onde o legislador não distinguiu"[12], para excluir do conceito de infração de menor potencial ofensivo crime (a) que não possui pena superior a 02 anos e (b) que não é praticado com violência contra a mulher.
Portanto, para nós, sendo a infração penal estudada um crime de menor potencial ofensivo, devem ser aplicadas todas as medidas despenalizadoras previstas na Lei 9.099/95, quais sejam, composição civil dos danos, transação penal e suspensão condicional do processo, além, é claro, da medida descarcerizadora incutida no art. 69, lavrando-se Termo Circunstanciado, e não auto de prisão (em caso de flagrante), quando o autor do fato comprometer-se a comparecer ao Juizado Especial Criminal.
Entendemos que, muito embora possamos admitir a mulher como vítima "indireta" deste crime, essa circunstância reflexa não é suficiente para afastar o dispositivo em estudo do conceito legal de infração de menor potencial ofensivo, pois, a toda evidência, não se trata de um crime propriamente praticado contra a mulher, conforme descreve a redação do art. 41 da Lei 11.340/06[13].
Nesse ínterim, o crime tipificado no art. 24-A da Lei 11.340/06 é uma infração de menor potencial ofensivo e, como tal, deve ter o tratamento jurídico dispensado pela lei às infrações desta natureza, i.e., deve ser apurado mediante a formalização de Termo Circunstanciado e, havendo hipótese de flagrante, o autor do fato somente deve ser conduzido ao cárcere quando negar-se a assinar o termo de compromisso de comparecimento ao JECrim.
No próximo artigo abordaremos a vedação de fiança pela autoridade policial, inserida no §2° do artigo em estudo!
Notas
[1] GARCEZ, William. Comentários sobre a Lei 13.641/18: A criminalização do descumprimento de medida protetiva de urgência da Lei Maria da Penha. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/65222/comentarios-sobre-a-lei-13-641-18-a-criminalizacao-do-descumprimento-de-medida-protetiva-de-urgencia-da-lei-maria-da-penha. Acessado em 17 de abril de 2018.
[2] STJ. REsp 1492757-DF, j. 12.02.2015.
[3] STJ. HC 338.613-SC, j. 19/12/2017.
[4] Art. 139, art. 536, §1° e art. 537, §1°, I e II, todos do Novo Código do Processo Civil, combinado com artigo 22, §4°, da Lei 11.340/06.
[5] Art. 319 do Código de Processo Penal.
[6] Art. 311 do Código de Processo Penal.
[7] Art. 282, §§ 4º e 6º e art. 312, parágrafo único, ambos do Código de Processo Penal.
[8] Redação dada pela Lei 11.313/06.
[9] Inferência que se faz do julgamento da ADC 19 e da ADI 4424, ambas julgadas pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no dia 09/02/2012, quando todos os dispositivos da Lei 11.340/06 que tiveram a sua validade questionada, i.e., os artigos 1°, 33 e 41, foram declarados constitucionais.
[10] "(...) o art. 41 da Lei Maria da Penha não colide com o art. 98, I, da CF, porque esse dispositivo constitucional se limita a prever a competência dos juizados especiais para a conciliação, o julgamento e a execução de infrações penais de menor potencial ofensivo, sem, no entanto, prefixar o seu conteúdo. Ora, a qualificação de determinados crimes como de “menor potencial ofensivo” foi deixada ao alvedrio do legislador que, ao elaborar e atualizar a política criminal, valora as condutas penalmente imputáveis, definindo o que avalia deva ser inserido ou não no conceito. Se a duração da pena máxima imputada a uma dada conduta tipificada foi e é um critério utilizado pelo legislador para assim proceder, nada impede que dele extraia exceções com base em critérios outros ou que venha a definir novos critérios para empreender essa conceituação. E a escolha do legislador na elaboração de um diploma normativo não o vincula na elaboração de novas leis. No julgamento mencionado, entendeu-se, pois, que aprouve ao legislador da Lei Maria da Penha, no exercício de uma reavaliação do tratamento conferido aos crimes praticados com violência doméstica contra a mulher, excluí-los do conceito de infrações penais de menor potencial ofensivo, não se aplicando, assim, o critério objetivo da duração máxima da pena nestes casos porque eleito outro fator para a determinação do seu tratamento em termos de política criminal" (STF, ADI 4424, j. 09/02/2012).
[11] GARCEZ, William. loc.cit.
[12] Expressão usada pelo Ministro Aliomar Baleeiro no RE 71.284.
[13] Nesse ponto, relembramos trecho do nosso artigo anterior, quando frisamos que, a nosso sentir a vítima do crime antecedente, i.e., a mulher, figurar como sujeito ativo do crime do novo art. 24-, pois, sendo o objeto material do delito a “decisão judicial”, caso a própria mulher procure o agressor impedido ou, apenas, concorde com o seu regresso ao lar, por exemplo, estará “descumprindo a ordem judicial” de afastamento. Neste caso, entendemos que a conduta da mulher importará em participação no crime de “descumprimento da decisão judicial” imposta ao seu agressor.
