O instrumento da Colaboração premiada é visto como controverso, por seus métodos considerados pouco éticos. Isto porque, em primeiro lugar, inquestionável que a delação constitui, de uma forma ou de outra, traição de pares, o que seria um ato antiético, mesmo que se trate dos mais vis criminosos. O incentivo de prática imoral para colheita probatória não poderia jamais ser prática oficial de Estado[1].
De acordo com Rômulo de Andrade Moreira:
“(...) é tremendamente perigoso que o Direito Positivo de um país permita, e mais que isso incentive os indivíduos que nele vivem à prática da traição como meio de se obter um prêmio ou um favor jurídico. (...) Se considerarmos que a norma jurídica de um Estado de Direito é o último reduto de seu povo, (...) é inaceitável que este mesmo regramento jurídico preveja a delação premiada em flagrante incitamento à transgressões de preceitos morais intransigíveis que devem estar, em última análise, embutidos nas regras legais exsurgidas do processo legislativo.” Continua, ainda, afirmando que “a traição demonstra fraqueza de caráter, como denota fraqueza o legislador que dela abre mão para proteger seus cidadãos[2].”
Contudo, é inegável sua eficácia contras os crimes conhecidos como de colarinho branco, que envolvem pessoas de alto poder aquisitivo, das quais costumeiramente acreditam que a justiça não chegará até as mesmas.
O beneficio é uma estratégia poderosa, pois além de reduzir custos aumenta a eficiência investigativa e elucidativa. Afinal, o delator está em uma condição superior ao de uma vitima, pois além de ter interesse na causa, presenciar o fato, ainda poderá trazer uma riqueza desde a cogitação até os atos executórios, detalhes esses superiores ao de qualquer testemunha[3].
1.1 Ponderações a princípios constitucionais
1.1.1 Princípio do nemo tenetur se detegere
Consiste em um principio consolidado na carta magna e nas legislações internacionais, que significa não produzir provas contra si mesmo. No rol dos direitos e garantias fundamentais, premissas tais como: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (art. 5º, LVII, CF); "o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogados" (art. 5º, LXIII, CF), dentre outras que indicam o respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana como valores norteadores dos textos legais[4].
O direito ao silêncio é apenas a manifestação da garantia muito maior, que é a do direito da não acusação a si próprio, sem prejuízos jurídicos, ou seja, ninguém que se recusar a produzir prova contra si pode ser prejudicado juridicamente, como diz o parágrafo único do art. 186º do código de processo penal: O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa[5].
Maria Elizabeth Queijo ensina que “o direito ao silêncio corresponde ao direito de não responder às indagações formuladas pela autoridade. É o direito de calar, reconhecimento da liberdade moral do acusado[6]”.
Foi esta garantia, a de não ser obrigado à auto incriminar-se, que beneficiou Carlinhos Cachoeira em seu interrogatório perante a CPMI (comissão parlamentar mista de inquérito) que se originou das operações Vegas e Monte Carlo ( operações montadas pela Polícia Federal para desarticular uma organização criminosa.). A origem desse direito remonta à Inglaterra do século XVI e hoje está ele incorporado às convenções internacionais de direitos humanos e aos ordenamentos jurídicos das nações democráticas – inclusive à Constituição dos Estados Unidos, onde a 5ª Emenda é uma regra de proteção que está na ponta da língua de qualquer cidadão[7].
A colaboração premiada é um instrumento que vai na contramão deste principio constitucional, visto que seja essencial a delação do colaborador sobre todo o esquema do ilícito e a participação de cada membro da organização criminosa investigada, inclusive do mesmo. Aqui, há uma ponderação do principio, do qual o colaborador abre mão de seu direito constitucional, pelos benefícios deste instrumento do processo penal.
A cerca deste impasse entre a norma da colaboração e o principio constitucional de permanecer calado, Lênio Streck e André Karan Trindade explanam:
“Em relação à coercitividade que motiva o acusado a optar pela delação e abrir mão de seu direito ao silêncio. Se a delação é usada para tanto, é flagrantemente inconstitucional, por violação ao direito ao silêncio resguardado pela constituição e pela vedação de responsabilidade objetiva. Por isso deve ser feita uma" Verfassungskonforme Auslegung "(do alemão, interpretação constitucional) para impedir que a delação seja utilizada como forma de pressão e/ou violência psíquica. Do contrário, é moralismo. E autoritarismo[8]”.
Indispensável à necessidade da vontade espontânea daquele que colabora com a justiça, do qual não poderá ser obrigado pelo poder público a fazê-lo, mesmo concedendo-lhe vantagens, que poderia chegar ao perdão judicial.
A cerca desta essencialidade do arbítrio e coação do delator, o professor Pedro Serrano relata:
“Há no Brasil uma banalização da prisão cautelar, que tem sido usada para punir antecipadamente aqueles contra os quais não se têm provas ou para tentar pressionar o réu a fazer delação premiada, o que é absolutamente inconstitucional[9].”
A delação obtida por meios dubitáveis por parte do poder público jamais terá valor probatório, visto que se configura perante uma farsa, não há a livre espontânea vontade de colaborar com a justiça, e sim uma coerção.
No entendimento de Lopes Júnior:
“‘O direito de silêncio é apenas uma manifestação de uma garantia muito maior, esculpida no princípio nemo tenetur se detegere, segundo a qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação ou por exercer seu direito de silêncio quando interrogado’ e acrescenta que do exercício do direito ao silêncio não pode nascer nenhuma presunção de culpabilidade ou qualquer tipo de prejuízo jurídico ao imputado, na medida em que no processo penal só há presunção de inocência. Por conseqüência, qualquer tipo de recusa não autoriza presumir-se a culpabilidade, muito menor por configurar delito de desobediência. Portanto, o princípio da não auto-incriminação decorre não só de poder calar no interrogatório, como também do fato de o imputado não poder ser compelido a participar de acareações, de reconhecimentos, de reconstituições, de fornecer material para exames periciais, tais como exame de sangue, de DNA ou de escrita, incumbindo à acusação desincumbir-se do ônus ou carga probatória de outra forma[10]”.
1.1.2 Princípio do contraditório e ampla defesa
O princípio do contraditório e à ampla defesa são cláusulas pétreas de nossa carta magna concebida em 1988, presente expressamente no artigo 5º junto aos demais direitos e garantias fundamentais, este preceito exprime que ninguém poderá sofrer os efeitos de uma sentença sem sua efetiva participação em todas as etapas processuais, exteriorizando a sua versão do tema e utilizando de todos os meios cabíveis para alcançar seu direito.
Sobre tais direitos e garantias fundamentais, José Ribamar Veloso Junior dispõe:
“Os direitos e garantias fundamentais correspondem às normas que possibilitam uma série de condições mínimas para a convivência em uma sociedade democrática. Os direitos são disposições declaratórias de poder sobre determinados bens e pessoas. Garantias, em sentido estrito, são os mecanismos de proteção e defesa dos Direitos. Garantia é a exigência que cada cidadão faz ao Poder Público para proteger seus Direitos, bem como o reconhecimento da existência de meios processuais adequados para essa finalidade[11].”
A delação premiada pondera este direito do colaborador, onde o próprio abre mão deste em prol dos benefícios concedidos a partir de sua cooperação com a justiça.
Guilherme de Souza Nucci leciona que o princípio do contraditório é constitucionalmente previsto, de modo que não se pode aceitar, singelamente, a afirmação de que ainda que violadora do princípio do contraditório a delação tem sido aceita pelos tribunais. Nada que viole um princípio constitucional pode ser aceito e assimilado pelo sistema jurídico[12].
Nucci dispõe:
“Não é porque as decisões reiteradas dos tribunais vêm aceitando teses de constitucionalidade duvidosa – tais como a aceitação da declaração de corréu, sem permitir a interferência das partes na produção desse depoimento ou mesmo a assimilação das confissões extrajudiciais, com uma força probatória bastante questionável e em oposição ao princípio do devido processo legal - que devam permanecer como estão[13].”
Ademais, a utilização da delação de corréu para fundamentar a prisão e condenação dos outros réus viola o princípio do contraditório[14], já que “com o advento da nova ordem constitucional, o comportamento processual do acusado não é mais (nem menos) que exercício da autodefesa; daí, conclusão segunda, não está sujeito ao contraditório. (...) o réu tem o direito de não produzir prova contra si mesmo e, portanto, pode calar ou mentir, o que leva ao esvaziamento de um possível debate entre o corréu delatado e o delator[15].”.
No Habeas Corpus 74.368-4-MG, o ex-ministro da Suprema Corte Federal brasileira Sepúlveda Pertence descreve a falta de credibilidade probatória da delação pela ausência do contraditório, como também a falta de ética do instrumento:
“(...) Mesmo em juízo, a chamada de co-réu não pode ser prova suficiente para condenação nenhuma, pois evidentemente lhe falta o requisito básico da aquisição sob a garantia do contraditório: é o que resulta da impossibilidade, em nosso direito, de o réu ser questionado pelas partes, incluídos os co-réus que delatou. (...)Prova idônea é apenas, portanto, a obtida sob o fogo cruzado do contraditório ou, quando impossível esta produção contraditória original, ao menos – e é o que sucede, por exemplo, nas perícias sobre vestígios passageiros do fato – quando posteriormente possam ser submetidas à crítica do contraditório das partes. Como acentua Magalhães Gomes Filho, na monografia preciosa que acaba de publicar – o Direito à Prova no Processo Penal, Ed. RT, p. 135 -, o contraditório não é uma qualidade acidental, mas constitui nota essencial do conceito mesmo do processo.”
A inversão dos valores constitucionais presentes na colaboração premiada também é mencionada pelo advogado criminalista Antônio Carlos de Almeida Castro, quando menciona: “Qualquer tipo de exigência que signifique supressão de garantias fundamentais inequivocamente atenta contra o Estado Democrático de Direito[16].”.
1.1.3 Princípio da obrigatoriedade da ação penal
Este princípio está estritamente ligado ao Ministério Público e sua obrigação em instaurar a ação penal em prol da estabilidade jurídica e da sociedade como um todo. Contudo, a necessidade do estado por medidas punitivas eficientes para a segurança daqueles que o regem nos trouxe a relativização destes princípios.
A cultura de emergência e a prática da exceção, antes mesmo das transformações legislativas, são de fato responsáveis pela involução do nosso ordenamento punitivo que se expressa na reedição, em trajes modernizados, dos velhos esquemas substanciais próprios da tradição penal pré-moderna, bem como na recepção pela atividade judiciária de técnicas inquisitivas e de métodos de intervenção que são típicos da atividade de polícia[17].
A colaboração premiada e seus benefícios, dos quais já elencados e podem chegar até o perdão judicial, que significa a extinção de punibilidade, choca-se com pilares do processo penal, como a obrigatoriedade da ação penal.
Fere o devido processo legal porque, em primeiro lugar, uma premissa fundamental é equivocada: obrigatoriedade e indisponibilidade. Em segundo lugar, o que é mais grave, porque aplica pena sem processo, ferindo o postulado básico nulla poena sine iudicio, tomba a inderrogabilidade da jurisdição[18].
Sobre o tema realça o advogado Leandro Sarcedo:
“A possibilidade de o Órgão Acusatório transacionar com o acusado delator, propondo que este abra mão do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório constitucionalmente garantido, não se coaduna de nenhuma forma com a impossibilidade de que este mesmo Órgão Acusatório tem de abrir mão da persecução penal ou mesmo de delimitar o seu pedido de condenação a uma pena predeterminada[19].”
A indispensabilidade da ação penal por parte do estado é um preceito profundo nas entranhas de sua necessidade e até soberania, a partir do momento que o mesmo toma para si a responsabilidade das medidas punitivas, extinguindo a vingança privada, por exemplo, como explana Afrânio Silva Jardim:
“No momento em que o Estado proibiu a vingança privada, assumiu o dever de prestar jurisdição, monopolizando esta atividade pública. Percebeu-se, em determinado momento histórico, que ao Estado deve caber o combate à criminalidade, seja preventiva, seja repressiva. O Estado tem o dever de punir[20].”
Caberá frisar que tal sistemática não rege todo o processo penal, e sim tão somente aquelas ações de natureza pública e incondicionada, já que na ação penal de iniciativa privada, bem como na ação publica condicionada á representação, incidirá o princípio da oportunidade e da disponibilidade da ação penal, ou seja, para evitar ostreptus judici, que é o escândalo jurídico, o legislador deixa a critério da vítima do crime[21].
A premissa da indisponibilidade da ação penal incondicionada é à base do entendimento de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Edward Rocha de Carvalho a cerca da colaboração:
“Fere o devido processo legal porque, em primeiro lugar, uma premissa fundamental é equivocada: o sistema negocial estadunidense (e o inglês) é fundado numa perspectiva eminentemente privada, em face da regência do princípio da oportunidade da ação e disponibilidade do conteúdo do processo. No sistema brasileiro, como se sabe, os princípios regentes são exatamente os opostos: obrigatoriedade e indisponibilidade[22].”
Todavia, o crime organizado é um fenômeno mundial e transcende as fronteiras internacionais. Bilhões de dólares frutos dos mais variados crimes são movimentados anualmente por meio de transferências eletrônicas ou “doleiros”, que levam os valores pessoalmente através dos países. É impossível combater eficazmente o crime organizado sem instrumentos modernos de investigação. Um dos mais eficientes métodos de produção de prova é a colaboração premiada[23].
1.1.4 Princípio da proporcionalidade da pena
A máxima desta regra é que todos terão penas proporcionais aos delitos cometidos, sem distinções, seguindo os preceitos do artigo quinto da Constituição federal de 1988.
O princípio da proporcionalidade é a regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder[24]. Tal princípio tem como seu principal campo de atuação o âmbito dos direitos fundamentais, enquanto critério valorativo constitucional determinante das restrições que podem ser impostas na esfera individual dos cidadãos pelo Estado, e para consecução dos seus fins[25].
Sob o aspecto jurídico, a delação premiada rompe com o princípio da proporcionalidade da pena, demonstrando sua impropriedade quanto a essa feição, visto que ocorrerá a punição com penas diferentes pessoas envolvidas no mesmo fato e com idênticos graus de culpabilidade[26].
Sem dúvidas, a proporcionalidade apresenta uma importância estruturante em todo o sistema jurídico, atuando, especificamente, para que seus imperativos de necessidade, idoneidade e proporcionalidade em sentido estrito sejam atendidos e limitem a atuação do poder estatal. Nesse sentido, a proporcionalidade representa uma especial característica de garantia aos cidadãos, vez que impõe que as restrições à liberdade individual sejam contrabalançadas com a necessitada tutela a determinados bens jurídicos, e somente confere legitimidade às intervenções que se mostrarem em conformidade com o ela determina[27].
1.2 Adequação no ordenamento
A delação premiada é um instrumento controverso, como já mencionado, a sua recepção no ordenamento jurídico brasileiro se dá pela ponderação de princípios constitucionais em favor de outros e da eficiência da justiça no quesito dos crimes cometidos por organizações criminosas.
O exemplo das retribuições estatais ao colaborador, que mesmo ajudando os esclarecimentos da justiça a cerca do ilícito, premia um ato de traição. Prescreve o artigo 61, II, “c”, do Código Penal: “São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: ter o agente cometido o crime: à traição, de emboscada (...)”. Contraditoriamente, os diplomas legais brasileiros ora asseveram a traição, como exposto acima, ora incentivam a traição, como é o caso da delação premiada[28].
O acordo para a concessão da colaboração premiada tem restrições no nosso ordenamento jurídico. Diferentemente, no sistema americano, como regra, o acordo criminal não possui limites ou restrições. O consenso poderá atingir a situação fática (negociação de dois delitos de drogas para um, v. g.), a qualificação jurídica (de homicídio doloso para culposo, tráfico de drogas para uso v. g.), bem como a quantidade de pena e seu local de cumprimento[29].
Segundo Janaina Paschoal:
“[...] enquanto no Brasil, diante da prática de um delito, o promotor está obrigado a propor ação penal, no sistema americano, ainda que estejam presentes todos os elementos do crime, o promotor pode optar por não mover a ação, sem prestar satisfações à vítima, ao poder judiciário, ou a qualquer outra instância de poder[30].”
Na ordem jurídica brasileira, o acordo firmado entre colaborador e autoridade não possui tantas liberdades, há restrições como a impossibilidade de mudança da situação fática, como também a qualificação jurídica do delito praticado. Conquanto, não há limite temporal para a realização do pacto, inclusive podendo ser utilizado após a sentença condenatória, e neste caso, não há possibilidade de alguns benefícios, como o perdão judicial.
A obrigatoriedade da voluntariedade do colaborador é um dos basilares da colaboração premiada no nosso país, entretanto, não é o que se ver nas delações pós-sentença, como relata o criminalista Guilherme San Juan Araújo:
“A nosso ver, [na delação pós-sentença] estaríamos diante de uma ‘chantagem’ premiada, de um acordo escuso e espúrio, o que certamente não foi à intenção do legislador tutelar e, tampouco, deve ser defendido pelo Poder Judiciário. Por óbvio que nesse caso não existe nenhum critério de espontaneidade e arrependimento na conduta do agente criminoso, mas sim de manifesta intenção de se ver mais uma vez beneficiado, pela presente coação física e moral suportada com a aplicação da pena, muitas vezes, acima dos 40 anos de prisão[31].”
Já Nucci não enxerga coação nem perda da voluntariedade em uma delação depois de decisão judicial. “Isso é infundado, porque a pena decorre do crime que ele praticou. Ou seja, é uma sanção legítima, prevista em lei. Se considerarmos que pena é coação, intimidação, têm milhares de pessoas torturadas nas prisões[32].”
O instituto da delação premiada incentiva à desonestidade afastando a ordem jurídica da retidão[33]. Alberto Franco esclarece que carece à delação premiada uma justificativa brevemente ética, porque ao ser examinada somente pelo motivo de sua utilidade, pode expor todo o sistema legal, o qual é construído com base na dignidade da pessoa humana[34].
David Azevedo aprecia que:
“O agente que se dispõe a colaborar com as investigações assume uma diferenciada postura ética de marcado respeito aos valores sociais imperantes, pondo-se debaixo da constelação axiológica que ilumina o ordenamento jurídico e o meio social[35].”
Todavia, os benefícios à justiça brasileira a partir de seu cabimento são inegáveis, o desmembramento de grandes organizações criminosas envolvendo pessoas de poder e posses, algo jamais visto no país nesta escala, apesar de ser um instituto aético. O instituto também finca como um de seus basilares a voluntariedade do colaborador, da vontade de querer ajudar a justiça ao dar luz a fatos delitivos.
Fábio Alves aludi que:
“[...] resta à realidade demarcada por um conjunto de normas ‘vigentes’ que objetivam emprestar maior vigor ao processo penal, ante a açodada desordem que acomete a sociedade, desacreditada que está das soluções judiciárias até então ocorridas sob forte inflação legislativa[36].”
1.3 Necessidade do instrumento
O advento da primeira lei que previa a colaboração premiada no ordenamento jurídico atual, a lei de crimes hediondos, deu-se pela urgência de elementos probatórios eficazes na luta contra o crime organizado, principalmente com o aumento do número de sequestros no início da década de 90. Seus benefícios para com o colaborador se tornou um atrativo para aqueles inferiores na cadeia hierárquica na organização principalmente, e assim obstruir barreiras criadas pela mesma.
Com o crescimento econômico e o poderio bélico dessas organizações criminosas, esses Estados tendem agravar penas, buscando alternativas possíveis para combater o crescimento e fortalecimento do crime organizado. Nesse contexto, determinados órgãos governamentais vêm se utilizando do instituto da colaboração processual como um instrumento de combate às organizações criminosas, registrando avanços no desbaratamento e identificação de criminosos[37].
Alberto Silva Franco, com propriedade, salienta as características e malefícios das organizações criminosas:
“O crime organizado possui uma textura diversa: tem caráter transnacional na medida em que não respeita as fronteiras de cada país e apresenta características assemelhadas em várias nações; detém um imenso poder com base numa estratégia global e numa estrutura organizativa que lhe permite aproveitar as fraquezas estruturais do sistema penal; provoca danosidade (sic) social de alto vulto; tem grande força de expansão, compreendendo uma gama de condutas infracionais sem vítimas ou com vítimas difusas; dispõe de meios instrumentais de moderna tecnologia; apresenta um intrincado esquema de conexões com outros grupos delinquenciais e uma rede subterrânea de ligações com os quadros oficiais da vida social, econômica e política da comunidade; origina atos de extrema violência; exibe um poder de corrupção de difícil visibilidade; urde mil disfarces e simulações e, em resumo, é capaz de inerciar ou fragilizar os poderes do próprio Estado[38].”
Nos dias de hoje, a maior dificuldade em se chegar aos denominados “peixes grandes” ou “chefões da criminalidade”, em uma acepção mais vulgar, repousa no fato de ter muitos funcionários do próprio poder público, que em tese tem a obrigação de servir ao Estado, transgredindo, delinquindo, dando acesso, apoio a estes criminosos. E é por isso que muitas vezes sem a colaboração de algum membro destas organizações criminosas, não há como se punir os seus integrantes, pois há um acesso muito restrito aos nomes de seus chefes, aos segmentos aos quais estão envolvidos, devido ao chamado Código de Honra a que os integrantes destas facções estão sujeitos[39].
Destacando as palavras de Jader Nogueira:
“Deste modo, foi necessário que o homem moderno, buscasse meios alternativos, para uma maior efetividade da persecução penal, sendo um destes meios o instituto da delação premiada[40].”
1.4 Jurisprudências
“O instituto da delação premiada consiste em ato do acusado que, admitindo a participação no delito, fornece às autoridades informações eficazes, capazes de contribuir para a resolução do crime.” Este é o entendimento da 6ª turma do STJ, aplicado no julgamento do HC 90.962.
A jurisprudência segue a doutrina majoritária no que tange a obrigação do colaborador de assumir sua contribuição e indicar terceiros envolvidos também no caso concreto.
A utilização da colaboração premiada repercutiu na jurisprudência brasileira em larga escala, principalmente com a fixação de todos os seus requisitos para a propositura da mesma pela nova lei de organização criminosa, a lei nº 12.850/13, contudo sua ocorrência data de antes.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em 2009, utilizou do procedimento da delação para a exposição dos doleiros no caso Banestado, do qual envolveu remessas ilegais de divisas, pelo sistema financeiro público brasileiro, para o exterior, na segunda metade da década de 1990. A partir de uma correição parcial julgada definiu, inclusive, os ditames para o seu uso, visto a lacuna sobre isto na legislação brasileira vigente na época.
Segue a decisão do processo nº 2009.04.00.035046- 4 da 7ª Turma do mencionado Tribunal:
“[...] Não seguiu a legislação brasileira modelos do direito comparado de delação premiada como negociação do direito de ação, tendo todos os normativos nacionais tratados a colaboração como favor de pena, como minorante (sic) ou excludente da punibilidade (perdão judicial), na lavagem de capitais ainda admitindo o regramento do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade. No limite legal é simplesmente reconhecida a incidência e dosado o favor correspondente quando da sentença criminal, sem necessidade de prévia intervenção ministerial. A prática tem ampliado os limites legais da delação premiada, seja pela incorporação de modelos do direito comparado, seja pela eficácia investigatória ou segurança ao delator, com a formalização de acordos desde o início das investigações criminais, então homologado pelo juiz. Embora criação extralegal, é ela mantida pela inexistência de interesse recursal dos envolvidos – ressalvada hipótese de direito indisponível -, não sendo moral e faltando legitimidade a terceiros em discutir favores concedidos ao delator. Acorda-se a provocação e a manutenção da ação penal, por negociação de seu titular e juízo homologatório de mera legalidade pelo magistrado, na omissão ministerial cabendo o reexame na forma do art. 28 CPP. Acordam-se favores processuais (suspensão do processo, liberdade provisória, dispensa de fiança, obrigações de depor ou de realizar determinadas provas pessoais…), penais (redução ou limitação de penas, estipulação de regimes prisionais mais benéficos, ampliação e criação de modalidades alternativas de respostas criminais, exclusão de perdimento…), fora dos limites dos fatos (para revelação de outros crimes da quadrilha..), ou mesmo extrapenais (reparando danos do crime, dando imediato atendimento às vítimas…), com plena intervenção do juiz na fixação ou alteração das condições, sujeitas a reexame pelo Tribunal. [...] Formalizado previamente o acordo, com a intervenção do agente ministerial e do delator, com seu advogado, é ele autuado em procedimento separado, com sigilo parcial ou total (em fase inicial investigatória onde sua revelação possa prejudicar diligências em andamento), e final reunião à ação penal no limite que envolva os fatos perseguidos. [...] Provido parcialmente o recurso para oportunizar ao magistrado nova análise do acordo ofertado, de sua viabilidade e condições, sujeitas as divergências a reexame do juízo de conveniência pelo Tribunal, pois matérias estranhas à titularidade ministerial do direito de ação penal. (TRF-4, 7ª Turma, unânime, CP 2009.04.00.035046- 4/PR, rel. des. fed. Néfi Cordeiro, requerido: Juiz Federal Substituto de Francisco Beltrão, j. 03/09/2009).
O impacto se sentiu também no STF, no HC 90.688/PR, no qual se discutiu pela primeira vez naquela Corte a questão do sigilo dos acordos de delação (STF, 1ª Turma, HC 90.688/PR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. em 12/02/2008). Nesse julgamento, o ministro relator destacou que a colaboração premiada “é um instrumento útil, eficaz, internacionalmente reconhecido, utilizado em países civilizados” e manteve o sigilo do texto de um determinado acordo enquanto durasse a investigação relativa ao paciente[41].
A partir do regulamento legal do procedimento da colaboração premiada, a jurisprudência segue seus preceitos alicerçado aos seus próprios seguimentos.
Os benefícios da colaboração premiada são conhecidos, mas para a sua dosagem, deve-se levar em conta “a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração” (Lei 12.850/13, § 1º). Esse dispositivo deve ser bem compreendido porque é importante distinguir o momento da celebração do acordo de colaboração do momento da sentença. Feito o acordo, no momento da sentença o relevante é a eficácia objetiva dele (consoante à regra da corroboração). Por razões subjetivas o juiz não pode negar os prêmios prometidos se positivo o resultado da colaboração[42].
No julgamento do HC 49.842, a turma julgadora descreveu a essencialidade da proporcionalidade do que foi delatado, também como aspectos a cerca do colaborador, como a sua participação e conduta, serem equivalentes ao beneficio concedido.
HABEAS CORPUS Nº 49.842 - SP (2005/0187984-6)
EMENTA
HABEAS CORPUS. PENAL. ARTIGO 159, 1º, C/C 69, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PERDAO JUDICIAL. DELAÇAO. ARTIGOS 13 E 14 DA LEI 9.807.99. ORDEM CONCEDIDA.
1. Não preenchimento dos requisitos do perdão judicial previsto no artigo 13 da Lei n.º 9.807/99. Paciente investigador de Polícia, envolvido com extorsão mediante seqüestro. Circunstância que denota maior reprovabilidade da conduta, afastando a concessão do benefício.
2. A delação do paciente contribuiu para a identificação dos demais co-réus, ao contrário da entendimento esposado pelo Tribunal de origem, pois, inclusive, exerceu papel essencial para o aditamento da denúncia.
3. Ordem concedida, aplicando-se a causa de diminuição de pena prevista no artigo 14 da Lei n.º 9.807/99, reduzindo a reprimenda imposta em 2/3, tornando-a, em definitivo, em quatro anos de reclusão, em regime inicial fechado.
Em outra oportunidade, no HC nº 84.609, o TJ-SP entendeu que os benefícios da delação não seriam um direito líquido e certo, mas uma decisão discricionária do órgão julgador. O acordão da 5ª Turma também reformou esse entendimento. Segundo o colegiado, “preenchidos os requisitos da delação premiada, sua incidência é obrigatória[43].
Exatamente como o ocorrido no julgamento do HC 26.325. No caso, as instâncias inferiores atestaram que as indicações municiadas pelo paciente, envolvido em crime de sequestro, das quais de fato indicaram o local do cativeiro e a localização dos coautores, o que deu a oportunidade à polícia de libertar as vítimas, ficando claro e cumprido os objetivo e pré-requisitos da colaboração premiada.
O arrependimento do ato da delação premiada por parte do colaborador deve ser respeitado em entendimento do STJ, assim como pode ser transformado em delação premiada, aquele do qual confesse sua participação e de outros coautores na fase policial, como visto no HC 120.454.
“Se houver arrependimento, não haverá benefícios da delação premiada, uma vez que o magistrado não poderá valer-se dessas informações para fundamentar sua decisão” (STJ, HC 120.454, relatora ministra Laurita Vaz). No habeas corpus, a defesa alegou que o paciente havia contribuído para a investigação policial, confessando o crime e delatando todos os corréus, e por isso pediu o reconhecimento da causa de redução de pena prevista no artigo 14 da Lei 9.807[44].
Ademais, a publicidade do acordo de colaboração premiada, ocorrendo na fase inquisitorial, só ocorrerá após ser recebida a denúncia. “O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida à denúncia”, segundo o artigo 7º da lei 12.850 de 2013.
Sendo assim, o contraditório e a ampla defesa só atuaram depois das diligencias do acordo forem realizadas. “Tendo sido formulado o acordo de delação premiada no curso do inquérito policial, em razão do sigilo necessário, não há falar em violação ao princípio do contraditório”, como descreve o colegiado do STJ no julgamento da AP nº 707.
Também é pacifico na jurisprudência a necessidade de mais meios de prova para a condenação no caso concreto, além da delação premiada. Não basta para a justiça apenas a fala do delator, mas toda a sua comprovação por meio de outros elementos probatórios, a chamada prova de corroboração.
“A condenação não se baseou tão somente em depoimento extraído da delação premiada, amparando-se, outrossim, em elementos coligidos tanto na fase inquisitorial quanto judicial, não havendo falar em nulidade do processo por ofensa ao contraditório e ampla defesa”. A confirmação de delito apenas pela colaboração premiada pode levar a nulidade do processo, como visto nesse HC nº 289.853 do STJ.
CAVALCANTI, Fernando da Cunha. A delação premiada e sua (in)conformidade com a constituição federal. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9380&revista_caderno=22>. Acesso em: 15 de julho 2016.
[2] MOREIRA, Rômulo de Andrade. Curso Temático de Direito Processual Penal. Salvador: Editora Podivm. p. 440/446.
[3] CARDOSO, Fabio Fettuccia. A delação premiada na legislação brasileira. Disponível em: <http://fabiofettuccia.jusbrasil.com.br/artigos/174959721/a-delacao-premiada-na-legislacao-brasileira>. Acesso em: 22 de julho 2016.
[4] CUELLAR, Karla Ingrid Pinto. O direito de não produzir prova contra si mesmo: nemo tenetur se detegere no direito brasileiro. Disponível em:< http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14399>. Acesso em: 23 de julho 2016.
[5] SANTOS, Luciano Aragão. O direito de não produzir prova contra si mesmo: nemo tenetur se detegere. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5283/O-direito-de-nao-produzir-prova-contra-si-mesmo-Nemo-tenetur-se-detegere>. Acesso em: 29 de julho 2016.
[6] QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Ed. Saraiva. 2003.
[7] ARAS, Vladimir. O silêncio, a delação e a mentira no processo penal. Disponível em: <https://blogdovladimir.wordpress.com/2012/06/01/o-silencio-a-delacao-e-a-mentira-no-processo-penal/>. Acesso em: 31de julho 2016.
[8] STRECK, Lênio; TRINDADE, André Karam. Vícios Privados, Benefícios Públicos. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2014-dez-14/advogados-promotores-discutem-delacao-premiada-lava-jato>. Acesso em: 01 de agosto 2016.
[9] GOMBATA, Marsílea. Fundamental para a Lava Jato, Delação Premiada é Alvo de Controvérsia. Disponível em <http://www.cartacapital.com.br/política/fundamental-paraalava-jato-delacao-premiadaealvo-de-cont...> Acesso em: 14 de agosto 2016.
[10] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, vol. I e II, 4ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
[11] JUNIOR, Jose Ribamar Veloso. O princípio constitucional do contraditório e ampla defesa no processo administrativo disciplinar. Disponível em:< http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8497>. Acesso em: 01 de agosto 2016.
[12] NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova. 2. ed. rev. atual. São Paulo: RT, 1999, p. 215.
[13] NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova. 2. ed. rev. atual. São Paulo: RT, 1999, p. 215.
[14] CAVALCANTI, Fernando da Cunha. A delação premiada e a sua (in)conformidade com a constituição federal. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9380&revista_caderno=22>. Acesso em: 01 de agosto 2016.
[15] PRADO, Geraldo. Em Torno da Jurisdição. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 75.
[16] CANÁRIO, Pedro. Exigir Desistência de HC para Delação Premiada é Inversão de Valores, diz Kakay. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2014-set-25/exigir-fim-hc-delacao-inversao-valores-kakay>. Acesso em: 05 de setembro 2016.
[17] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª. Edição rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
[18] SCMIDT, Andrei Zenker. (coord.). Novos rumos do direito penal contemporâneo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 307-308.
[19] SARCEDO, Leandro. A delação premiada e a necessária mitigação do princípio da obrigatoriedade penal. Disponível em:< http://www.massud-sarcedo.adv.br/site/artigos.php?id=39>. Acesso em: 23 de agosto 2016.
[20] JARDIM, Afrânio Silva. Ação Penal Pública: Princípio da Obrigatoriedade. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
[21] MENDES, Israel Ventura. Os princípios da indisponibilidade e obrigatoriedade da ação penal incondicionada, em face do processo democrático. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11389>, Acesso em: 05 de agosto 2016.
[22] SARCEDO, Leandro. A delação premiada e a necessária mitigação do princípio da obrigatoriedade penal. Disponível em:< http://www.massud-sarcedo.adv.br/site/artigos.php?id=39>. Acesso em: 07 de agosto 2016.
[23] DA SILVA, César Dario Mariano. Colaboração premiada e o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. Disponível em:< http://www.conjur.com.br/2016-abr-05/cesar-dario-colaboracao-premiada-obrigatoriedade-acao-penal>. Acesso em: 07 de setembro 2016.
[24] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1997. p. 357.
[25] GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da proporcionalidade no Direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.35.
[26] CRUZ, André Gonzalez. Delação premiada é mal necessário que deve ser restrito. Disponível em:< http://www.conjur.com.br/2006-out-30/delacao_premiada_mal_necessario_restrito>. Acesso em: 15 de setembro 2016.
[27] GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da proporcionalidade no Direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. P 59.
[28] CRUZ, André Gonzalez. Delação premiada é mal necessário que deve ser restrito. Disponível em:< http://www.conjur.com.br/2006-out-30/delacao_premiada_mal_necessario_restrito>. Acesso em: 15 de setembro 2016.
[29] GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo legal. 1ª edição. Ed. Atlas. São Paulo. 2013. P. 269.
[30] PASCHOAL, Janaína Conceição. Breves apontamento relativos ao instituto do “pleabargaining” no direito norte-americano. p.115-16.
[31] RODAS, Sergio. Acordo de delação premiada pode ser firmado após sentença condenatória. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2015-ago-09/acordo-delacao-premiada-firmado-sentenca>. Acesso em: 12 de setembro 2016.
[32] RODAS, Sergio. Acordo de delação premiada pode ser firmado após sentença condenatória. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-ago-09/acordo-delacao-premiada-firmado-sentenca.
[33] MOREIRA, Rômulo de Andrade. Delação no direito brasileiro. Revista Síntese de Direito Penal e Direito Processual Penal. Porto Alegre. n. 19, p. 25-9, 2003.
[34] FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: notas sobre a lei 8.072/90. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 20.
[35] AZEVEDO, David Teixeira de. A colaboração premiada num direito ético. Boletim IBCCrim. São Paulo. n. 83, p. 6, 1999.
[36] ALVES, Fábio Wellington Ataíde. O retorno dos prêmios pela cabeça? Um estudo sobre a possibilidade de reperguntas no interrogatório do co-réu delator, com enfoque a partir do direito de mentir e do novo ordenamento da delação premial. Revista dos Tribunais. São Paulo. v. 809, 2003. p. 446-64.
[37] LANA, Christiano Texeira Rodrigues. O instituto da delação premiada e sua efetividade no combate às organizações criminosas. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,o-instituto-da-delacao-premiada-e-sua-efetividade-no-combate-as-organizacoes-criminosas,52633.html>. Acesso em: 18 de setembro 2016.
[38] FRANCO, Alberto Silva. O Crime Organizado e a Legislação Brasileira. São Paulo: RT, 1995, p. 75.
[39] ANTONIO, Marco. A delação premiada como método de combate ao crime organizado. Disponivel em: < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/9455/A-delacao-premiada-como-metodo-de-combate-ao-crime-organizado>. Acesso em: 17 de setembro 2016.
[40] NOGUEIRA, Jader Gustavo Kozan. Evolução da delação premiada como meio de persecução penal. Disponível em:< https://jus.com.br/artigos/40461/evolucao-da-delacao-premiada-como-meio-de-persecucao-penal>. Acesso em: 06 de setembro 2016.
[41] ARAS, Vladimir. Evolução da delação premiada na jurisprudência anterior a 13. Disponível em: <https://blogdovladimir.wordpress.com/2015/05/12/a-evolucao-da-colaboracao-premiada-na-jurisprudencia-anterior-a-2013/>. Acesso em: 30 de agosto 2016.
[42] GOMES, Luiz Flávio. Delação premiada consolida-se no STJ. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4412, 31 jul. 2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/39361>. Acesso em: 12 set. 2016.
[43] BENEFÍCIOS da delação premiada são obrigatórios quando auxílio do réu é comprovado. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-mai-10/beneficios-delacao-sao-obrigatorios-quando-auxilio-comprovado>. Acesso 13 de setembro 2016.
[44] GOMES, Luiz Flávio. Delação premiada consolida-se no STJ. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4412, 31 jul. 2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/39361>. Acesso em: 12 set. 2016.
