INTRODUÇÃO
No atual contexto de responsabilização de empresários e empresas por atos de corrupção, algumas condutas importantes já estão devidamente tipificadas em nosso ordenamento, como as fraudes em licitações e contratos, corrupção de agentes públicos e obstrução de fiscalização de órgão publico.
Tais condutas já encontram previsão na esfera penal, através dos crimes contra a administração, contra a ordem econômica e contra a ordem pública, devidamente previstos no Código Penal e legislação correlata; na esfera civil, através da Lei de Improbidade Administrativa; e na esfera Administrativa, recentemente codificada pela Lei Anticorrupção. No presente artigo vamos nos dedicar aos processos administrativos, regulamentados pela Lei Anticorrupção.
Inicialmente, uma particularidade dos processos administrativos de responsabilização (PAR) é que a conclusão de investigação penal ou mesmo cível não vincula o processo administrativo diferentemente da ação civil de ressarcimento que não poderá ser proposta em casos de negativa de materialidade apurada em processo penal.
Uma exceção à não-influência externa na esfera administrativa decorre de Parecer Vinculante da AGU nº 6935 de 2015, que define que decisão do TCU que declarar negativa de existência do fato ou de autoria, deve repercutir na esfera administrativa.
Portanto, com algumas exceções, o processo administrativo terá independência total para apurar e sancionar os atos que infrinjam suas normas bem como os princípios da administração.
Adentrando nos elementos essenciais do processo administrativo, o princípio do devido processo legal deve garantir, além do mandamento básico de que ninguém será privado de liberdade ou bens sem o devido processo, também a plena observância do rito processual e a observância da razoabilidade e da proporcionalidade nos procedimentos e intervenções.
Nesse contexto a Razoabilidade recomenda que as medidas adotadas devem ser uteis e limitadas ao atendimento das pretensões da Administração. Já a proporcionalidade deve garantir que as medidas guardem condição entre o fato e a consequência.
Também como garantia essencial para a validade do processo administrativo, representando outra proteção principiológica, o contraditório e a ampla defesa devem garantir ao acusado, além das questões normalmente colocadas, a paridade de oportunidades e armas com o órgão acusador, o domínio de informações, que significa o conhecimento dos fatos e exposição real do conteúdo, e a não restrição à produção de provas.
Por fim, para que haja segurança jurídica nas relações com a Administração, deve-se garantir a estabilidade dessas relações com a justa limitação do poder de punir, que não pode ser indeterminado e deve respeitar prazos prescricionais e decadenciais para a apuração e sanção de irregularidades.
Dessa forma, a sanção administrativa, que é a punição imposta pela administração em função da prática de comportamento contrário a norma jurídica, em resposta a ilícito administrativo após o devido procedimento punitivo, deve ser exercido pela Administração no prazo máximo de 5 anos, a contar da conduta ou da cessação da conduta, sob pena de preclusão.
Dentre as penalidades previstas pela Lei Anticorrupção, multa que varia de 0,1 a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior a instauração do processo e a publicação extraordinária da decisão condenatória. Contra essas medidas duras críticas são feitas já que, no que se refere a multa, há uma grande amplitude de parâmetros, o que dá uma ampla discricionariedade de mensuração para o agente publico, colocando em risco a segurança juridica.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAÇÃO – INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR
Regido pela Constituição Federal e pela Lei Anticorrupção de forma geral, o processo administrativo de responsabilização foi devidamente regulamentado na esfera federal pelo Decreto 8.420/15, famoso decreto regulamentador da Lei Anticorrupção, além da Portaria CGU 910 e Lei Federal 9.784/99.
A competência por lei é da autoridade máxima de cada poder constituído, sendo no poder executivo federal de responsabilidade dos Ministros de Estado, no caso, do Ministério da Transparência. Importante destacar que foi excluída do Presidente da República essa competência
É permitida a delegação, porém vedada a subdelegação dessa competência, sendo uma peculiaridade da norma a multiplicidade de competências, de atores passiveis de instaurar e aplicar a lei. Lembrando que a orientação legal é que a autoridade máxima da entidade lesada sera a competente para a instauração e condução do processo, independentemente da função ou formação desse profissional.
Essa multiplicidade de atores gera certa desconfiança dos especialistas já que certamente haverá, por vezes, falta de especialização de alguns responsáveis, bem como divergência de entendimentos na condução da apuração e, principalmente, na mensuração da condenação por parte dos mesmos.
Antes do início da qualquer procedimento, caberá a autoridade avaliar os indícios de autoria e materialidade apurados ou denunciados, podendo a autoridade se valer de três opções: instaurar o Processo Administrativo de Responsabilização, Instaurar uma Investigação Preliminar ou optar pelo Arquivamento. Qualquer das hipóteses deve ser acompanhada de despacho fundamentado pormenorizando as condutas e indicando os fundamentos legais.
Havendo apenas suspeitas, sem indícios suficientes para a instauração de um Processo Administrativo, é poder/dever da Administração apurar a suspeita ou denúncia de irregularidade em que haja interesse publico, através de uma Investigação preliminar.
Esse procedimento prévio é regulado por decreto federal e tem caráter sigiloso e não punitivo, sendo precipuamente preparatório para apuração de indícios de autoria e materialidade suficientes para um processo principal. Por esse motivo, para que não haja prejuízos a imagem da empresa investigada antes de decorrido o processo específico, deve ser garantido o sigilo do procedimento.
Por se tratar de procedimento preparatório, poderá ser conduzido por dois ou mais servidores públicos, ainda que não estáveis, sendo essa formalidade, nesse caso, dispensável. Ao final deverá ser elaborado um relatório conclusivo apto a fundamentar a instauração ou não do PAR, devendo o procedimento atender ao prazo máximo de 60 dias prorrogáveis.
O PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAÇÃO
O Ministério da Transparência e Controladoria Geral da União é o órgão central do sistema de correções do Poder Executivo Federal e tem a competência concorrente para instaurar processos de responsabilidade ou apurar processos instaurados sob a Lei Anticorrupção para análise de regularidade. Dessa forma, pode o órgão avocar processos federais para analisa-los em suas características formais e materiais.
Ainda, terá competência concorrente para atuar no caso de omissão de autoridade original, de inexistência de condição no órgão de origem, ou em caso de complexidade, repercussão e relevância, entre outras poucas situações.
Por fim, tem competência exclusiva para apurar e julgar atos praticados por empresas brasileiras em face da Administração Pública estrangeira.
Iniciado o processo administrativo de responsabilização em âmbito federal, será nomeada comissão responsável por conduzir o processo, composta por 2 ou mais servidores estáveis, nesse caso requisito necessário, designados pela autoridade competente, devendo ser composta por membros independentes, imparciais e autônomos
No caso de administração indireta em que não houver servidor estável, não há previsão expressa mas recomenda a cautela que sejam escolhidos empregados com no mínimo 3 anos de serviço. De qualquer forma, em qualquer das hipóteses, devem ser observadas as regras de impedimento e suspeição.
Inicia-se o processo a partir da publicação da portaria no Diário Oficial onde devem constar nome, cargo e matrícula da autoridade, quem publicará, data de conhecimento dos fatos, prazo de conclusão, entre outras informações relevantes. Importante destacar que não precisa constar o nome da pessoa jurídica investigada, por questões de precaução e proteção da economia popular, evitando o risco de uma depreciação previa da investigada.
O prazo para conclusão determinado pela LAC é de 180 dias a partir da publicação da portaria, com a possibilidade de prorrogação por quantas vezes for necessário. Esse detalhe causa polêmica já que, claramente, contraria princípios protetores como o da segurança jurídica, ao possibilitar a extensão de forma desgastante, degradante e injusta um processo.
Os poderes da Comissão não são ilimitados, porém são todos os necessários para a consecução de seu fim. Dessa forma, são atribuições da comissão: Propor a suspensão cautelar dos efeitos do ato ou processo objeto da investigação; Utilizar de todos os meios probatórios admitidos em Lei; Realizar Diligências junto as entidades prejudicadas ou de qualquer forma atingidas pelas condutas lesivas; Intimar e comunicar-se com a pessoa jurídica acusada.
Pode ainda a comissão solicitar apuração pontual por especialistas, nomeando equipe para diligência que demande formação específica do profissional em casos importantes para a elucidação do ilícito. Quando necessário, também pode solicitar aos órgãos de representação judicial dos entes lesados que requeiram as medidas investigativas necessárias pelas vias judiciais.
Finalizada a apuração e havendo prova suficiente de materialidade e autoria, será elaborado termo de indicação contendo de forma pormenorizada os fatos, a tipificação do ato lesivo e a imputação da pessoa jurídica e das provas.
Garantido novo prazo de 30 dias para defesa da pessoa jurídica investigada, deverá a comissão elaborar Relatório Conclusivo com a sugestão de sanção ou arquivamento e nova intimação da defesa para alegações finais no prazo de 10 dias.
Durante a fase processual, a pessoa jurídica poderá se fazer presente por seu representante legal ou procurador, tendo amplo acesso aos autos. Poderá ainda solicitar qualquer prova em direito admitida e eventual recusa deverá ser motivada.
Uma peculiaridade importante é a recomendação de manifestação jurídica prévia à decisão. O setor jurídico deve analisar os requisitos formais e matérias da decisão antes de sua publicação.
Publicada a decisão no Diário Oficial e no site do órgão, é permitido pedido de reconsideração com efeito suspensivo no prazo de 10 dias da publicação, e após a decisão definitiva, tem a pessoa jurídica 30 dias para cumprir a sanção da decisão final.
