“Está na luta, no corre-corre, no dia-a-dia
Marmita é fria mas se precisa ir trabalhar
Essa rotina em toda firma começa às sete da manhã
Patrão reclama e manda embora quem atrasar
(...)
E sem dinheiro vai dar um jeito
Vai pro serviço
É compromisso, vai ter problema se ele faltar”
(Trabalhador, Seu Jorge)
Introdução
A reforma trabalhista promovida pela Lei n. 13.467/17 acarretou uma drástica alteração no texto da CLT, modificando, inserindo ou revogando dezenas de artigos. Afetou não apenas regras de direito material, mas também processual, contrariando, inclusive, a jurisprudência consagrada pelo TST em diversos temas. Para além disso, impôs questionável limitação à atividade jurisdicional dos Tribunais.3
Dentre as inovações trazidas pelo Legislador, encontram-se matérias vinculadas à jornada de trabalho, interessando a esse estudo o trato dispensado às horas “in itinere”. O que nos propomos a analisar é, basicamente, se a reforma trabalhista efetivamente acabou com o instituto das horas “in itinere”, como vêm sustentando alguns doutrinadores. Para tanto, partimos de uma análise histórica da criação jurisprudencial do instituto, depois buscamos os fundamentos de sua existência e sua consolidação legislativa para, somente em um terceiro momento, analisar o real alcance da alteração legislativa. É o que se segue.
1.Retrospecto histórico do avanço da jurisprudência acerca do tempo de deslocamento do trabalhador
Sabe-se que o salário do trabalhador é mensurado, via de regra, pelo tempo que fica ele à disposição do empregador. Por isso, o tempo é de suma importância para o Direito do Trabalho. Disciplinando o que deve ser considerado como “tempo de serviço”, o Art. 4º da CLT dispõe que “considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”.
Como regra, o tempo de deslocamento da residência do trabalhador até o local de trabalho nunca foi considerado como tempo de efetivo exercício para fins trabalhista.4 Excepcionalmente, entretanto, a legislação trabalhista considera como tempo de efetivo serviço aquele destinado ao deslocamento de casa para o trabalho e vice-versa, conforme se verifica do parágrafo 3º do Art. 238 da CLT.5
A redação desse dispositivo não alterado pela reforma trabalhista é de 1966 e, originariamente, destinava-se exclusivamente aos ferroviários. Com o tempo, acabou dando ensejo a demandas discutindo o direito dos demais trabalhadores em ver remunerado o período de deslocamento casa/trabalho.
Após longo período de discussões, o Tribunal Superior do Trabalho consolidou seu entendimento, no ano de 1978, pelo Enunciado (atual Súmula) nº 90 no sentido de que “o tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local do trabalho e no seu retorno, é computável na jornada de trabalho”. Em novembro do mesmo ano, entretanto, o entendimento já sofreu sua primeira alteração para limitar o cômputo do tempo de deslocamento para os locais de difícil acesso ou não servido por transporte regular público. A alteração se deu em grande medida em razão de reação negativa de parte da doutrina e da jurisprudência, que criticou o que denominou demasiado alargamento da noção de tempo à disposição prevista no Art. 4º da CLT6. Novas alterações foram realizadas na referida súmula nos anos de 1993, 1995 e 2001, todas impondo limitação ao direito dos trabalhadores, sem qualquer respaldo na legislação trabalhista.
Em sua atual redação, a Súmula no 90 do TST consolida o entendimento que as horas de trajeto fazem parte da jornada para todos os fins, desde que o empregador disponibilize meio de transporte até local da prestação de serviços de difícil acesso ou não servido por transporte público regular (item I), que a incompatibilidade dos horários de entrada e saída com o transporte público regular seja pelo menos parcial (item II), que a questão não se restrinja à insuficiência do transporte público (item III) e que por integrar o tempo de deslocamento a jornada, a extrapolação do módulo passivo assegura o direito ao recebimento de horas extras (item IV).7
Apresentado esse breve histórico da construção jurisprudencial das horas “in itinere”, vejamos os fundamentos jurídicos que fizeram com que tal entendimento se consolidasse a ponto de fazer parte da legislação trabalhista.
3. Os fundamentos jurídicos das horas “in itinere” e o avanço legislativo
Examinando os julgados que levaram à edição do enunciado em questão, constata-se que há entre eles um elemento comum, por vezes explícito, no sentido do tempo de deslocamento em condições sui generis, ter como causa a escolha empresária de se instalar ou funcionar em espaço e tempo fora dos padrões, o que lhe assegura vantagem de alguma ordem. Justamente por isso, por empreender o negócio e assumir os riscos, também logrando os lucros, não pode repassar ao trabalhador eventuais gravames daí decorrentes, remunerando o tempo de deslocamento como parte da jornada.
Apenas no ano de 2001 é que, seguindo a construção jurisprudencial acima retratada, o legislador alterou a CLT para incluir o parágrafo 2º ao Art. 58 da CLT, nos seguintes termos:
O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.
Como se depreende do dispositivo legal transcrito, a regra, até novembro de 2017, era de que o tempo destinado ao deslocamento até o local do trabalho e o retorno para a residência do trabalhador não fosse computada na jornada de trabalho. Tal período somente seria computado quando a empresa estivesse situada em local de difícil acesso ou não servido por transporte público e, ainda assim, desde que o empregador fornecesse a condução, hipótese em que restaria caracterizada a hora “in itinere”. Observa-se, portanto que, para a inclusão do referido período da jornada de trabalho, deveriam ser considerados três elementos distintos: fornecimento de transporte pelo empregador e o difícil acesso do estabelecimento ou, alternativamente, a ausência de serviço regular de transporte público ao local de trabalho.
Análise do instituto na Reforma Trabalhista
Pela Lei no 13.467/17, o parágrafo em questão teve a parte final suprimida, nos seguintes termos:
Art. 58 (…) § 2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.
A referida lei ainda revogou o parágrafo 3º do mesmo artigo. Em face da alteração legislativa, alguns doutrinadores passaram a sustentar o fim do direito às horas “in itinere”. Nesse sentido, apenas exemplificativamente, Vólia Bomfim Cassar e Leonardo Dias Borges defendem que
O tempo gasto pelo empregado como percurso casa-trabalho e trabalho-casa foi desconsiderado como tempo à disposição e, assim, como tempo de serviço. (...), com isso, devem ser canceladas as Súmulas 90 e 320 do TST.8
Com entendimento semelhante, Delgado e Delgado sustentam que a alteração legislativa constitui
(...) urna óbvia perda para o trabalhador, especialmente aquele situado
na área rural - em que as horas in itinere são mais comuns e relevantes
-, traduzindo significativa redução de sua duração do trabalho juridicamente reconhecida, além de substancial redução de sua renda salarial.9
Os autores advertem, entretanto, que
(...) a eliminação das horas in itinere do ordenamento jurídico não afeta, entretanto, o conceito de tempo à disposição no ambiente de trabalho do empregador e, por consequência, de duração do trabalho. Embora a má redação do novo texto do § 2º do art. 58 da CLT eventualmente induza à compreensão de que a jornada de trabalho somente se inicia no instante em que o trabalhador concretiza a efetiva ocupação do posto de trabalho dentro do estabelecimento empresarial, tal interpretação gramatical e literal conduziria ao absurdo - não podendo, desse modo, prevalecer.
De nossa parte, entendemos que a melhor interpretação do dispositivo legal deva ser aquela que não suprima o direito. Da simples leitura da nova redação do dispositivo celetista conclui-se que a alteração legislativa apenas tratou de deixar expressa a regra, de que o tempo de deslocamento não deve ser computado na jornada de trabalho, esclarecendo, ainda, que essa restrição deverá ocorrer independentemente do meio de transporte utilizado pelo trabalhador, voltando, assim, ao status legislativo existente antes de 2001. A alteração legislativa não tem o condão, entretanto, de alterar o avanço jurisprudencial desenvolvido desde a década de 1970, que culminou em considerar que, em circunstâncias especiais, em que o local não é servido por transporte público regular ou é de difícil acesso e o empregado não tem outra opção de deslocamento.
Entender a ausência de previsão expressa em lei ou a revogação de texto que a preveja como fatos obstativos à existência de um instituto parte da premissa de uma identidade plena e absoluta entre os conceitos de lei e Direito. Com isso, tudo o que estivesse fora da regra escrita, inclusive outras fontes de Direito, como usos e costumes, princípios e jurisprudência, careceria de qualquer importância ao plano do dever ser, em um reducionismo incompatível com o atual estágio evolutivo da ciência jurídica.
Não é somente a interpretação literal do dispositivo que leva a essa conclusão. Ainda que se entenda plausível uma interpretação distinta, conforme sustentam alguns doutrinadores, a divergência interpretativa teria de ser dirimida pela aplicação da regra in dubio pro operario, corolário do Princípio da Proteção, que orienta o Direito do Trabalho.
Além disso, a interpretação que não importa a supressão do direito do trabalhador é a que melhor se adequa ao comando constitucional de que toda inovação legislativa deve visar a melhoria da condição social dos trabalhadores, conforme se depreende do caput do Artigo 7º da Constituição Federal.
Sendo assim, análise diversa da aqui sustentada careceria de validade jurídica por ofensa à Lei Maior, aos princípios trabalhistas e à própria racionalidade da relação de trabalho e de sua regulamentação legislativa. Nesse sentido, destaque-se o entendimento de Antonio Carlos Facioli Chedid:
A inserção da nova redação do §2o do art. 58, a nosso ver, padece de doença jurídica grave e de fácil diagnóstico, de vez que em exame de constitucionalidade ou legalidade, resultará na demonstração de violação direta de princípios e literal disposição constitucional e de legalidade estrita, resultando, como o será exposto a seguir, em verdadeira condição ilegal de prestação de serviço ou tempo à disposição do tomador do trabalho, na ficção celetista, sem a contrapartida remuneratória.
(…)
Afirma o legislador, como se vê, que o tempo despendido pelo empregado, não é tempo à disposição do empregador, confrontando também como o art. 4o da CLT, em sua exegese teleológica (...)10
De nossa parte, insistimos que a alteração legislativa decorrente da reforma trabalhista não tem o condão de extinguir o direito às horas “in itinere”, uma vez o parágrafo 2º do Art. 58 apenas explicita que o simples fornecimento de transporte pelo empregador não enseja o direito a parcela. Entretanto, quando o local for de difícil acesso ou não servido por transporte público, o direito deve se manter, pelas mesmas razões que ensejaram o entendimento jurisprudencial já existente antes mesmo da inclusão do referido parágrafo, agora alterado.
Nesse particular, não há como deixar de recordar o disposto no art. 5º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (antiga Lei de Introdução ao Código Civil), segundo o qual, “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.11
Conforme a lição de Eros Roberto Grau, o Direito positivado na verdade nunca está completamente “posto”, visto que não se completa pelo texto normativo redigido pelo legislador. É o que o autor denomina o caráter alográfico do Direito:
O direito é alográfico. E alográfico é porque o texto normativo não se completa no sentido nele impresso pelo legislador. A “completude” do texto somente é atingida quando o sentido por ele expressado é produzido, como nova forma de expressão, pelo intérprete.12
Especificamente em relação ao Direito do Trabalho há que se levar em consideração, ainda, que essa construção jurídica por parte do intérprete-aplicador deve se dar levando em conta os comandos constitucionais e os princípios informativos próprios desse específico ramo jurídico. Além disso, essa atividade construtiva do intérprete-aplicador é incessante, uma vez que a interpretação/aplicação do Direito é constantemente afetada não apenas pelas alterações legislativas, mas também por mudanças sociais, econômicas e culturais que nunca param de ocorrer.
Portanto, a alteração legislativa em nada afeta o entendimento de que o transporte fornecido pela empresa em tais condições, não se trata de facilidade em benefício do empregado, mas de necessidade do empregador, que carece do empregado naquele determinado horário e naquele determinado local, restando assim devido o pagamento das horas “in itinere”.
Necessário compreender que a relação de emprego é negócio jurídico consensual bilateral, tácito ou expresso, a título oneroso, com pessoalidade, de trato sucessivo, não-eventual e intuito personae, nos termos dos arts. 2º, 3º e 442 da CLT. Partindo dessa realidade, há um sinalagma, pelo qual cabe ao empregador assumir os riscos do negócio, fornecendo os meios pelos quais o empregado atuará em proveito daquele, recebendo pagamento pelos serviços ou tempo à disposição. Em ambos os polos há ônus e bônus.
Ao desconsiderar que cabe ao patrão escolher onde instalará a sede da empresa, local em que atuará o empregado, por questões econômicas, estratégicas ou de outra ordem, deslocou o Poder Legislativo parte dos riscos do negócio de quem empreende a atividade para quem nela se insere.
Em suma, o tempo de deslocamento do trabalhador de ida e de volta ao local do trabalho, via de regra, não compõe sua jornada. Entretanto, quando esse lapso ocorre de forma anômala, ou seja, em horário no qual não há transporte regular ou até lugar onde esse mesmo transporte não chega, alterando a dinâmica da vida e impondo sacrifícios ao ser humano que entrega sua força de trabalho, tais circunstâncias devem entrar na conta de quem a emprega, auferindo ganhos por isso. Continuam, pois, sendo plenamente aplicáveis à realidade laboral os fundamentos que justificam as horas “in itinere”.
