1-Uma anomalia jurídica que insiste em fomentar impunidade. 2-Normas infraconstitucionais versus a Constituição Federal. 3- Uma norma não recepcionada que aumenta a sensação de violência. 4- O artigo 236 do Código Eleitoral afronta o princípio da vedação a proteção penal deficiente. 5- Os últimos juízes de Berlim e os defensores da ordem jurídica.
Uma anomalia jurídica que insiste em fomentar impunidade
Preconiza o artigo 236 do Código Eleitoral:
Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.
§ 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição.
§ 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator.
Só podemos entender o alcance da norma jurídica visualizando-a por seu lado prático.
Tício, perigoso assaltante, acusado de vários roubos, triplo homicídio e dois estupros, estava foragido com prisão preventiva decretada, mas apareceu para votar nas eleições de (....). Populares ligaram para a delegacia e a resposta do delegado foi uma só:
“Não há flagrante delito, não há sentença criminal condenatória por crime inafiançável e nem desrespeito a salvo-conduto, portanto, só podemos prendê-lo 48h após a eleição”.
Assim diz a Resolução nº 23.555/2017 do TSE: no dia 08 de setembro, um dia após as eleições é o:
“Término, após as 17 horas, do período em que nenhum eleitor poderá ser preso ou detido (Código Eleitoral, art. 236, caput)”.
É claro que Tício ainda se encontra foragido, assaltando, matando e estuprando, pois profissionais do Direito estritamente legalistas aplicam o art. 236 do Código Eleitoral em seu sentido literal, sem compatibilizá-lo com a Constituição Federal.
Ensina Paulo Henrique dos Santos Lucon:
Nesse período de tempo, apenas a prisão em flagrante delito e a prisão decorrente de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou ainda a prisão resultante de descumprimento de salvo-conduto é que podem acontecer. Significa dizer que qualquer outra modalidade de prisão será inviável. Assim, pode-se afirmar que no período mencionado no caput do artigo não se pode cumprir prisão preventiva, nem prisão temporária, nem a prisão por decisão de pronúncia ... , entende-se que o legislador quis evitar qualquer tipo de prisão nesse período que não aquelas por ele autorizadas. [2]
Normas infraconstitucionais versus a Constituição Federal
Dizia Carlos Maximiliano:
“Deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis.” [3]
Neste contexto, entendo que a esdrúxula imunidade formal prisional prevista no art. 236, §1º, não foi recepcionada pela nova Constituição Federal, porque o ordenamento jurídico máximo, ao permitir alguns tipos de prisões, textualmente, excepcionou algumas situações e em nenhum momento se referiu às prisões em período eleitoral.
O inciso LXI do art. 5º da CF/88 foi taxativo:
“Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.”
A pergunta que desafia a inércia e a inteligência de promotores e juízes de todo Brasil é:
Prisão preventiva é uma por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária?
Prisão temporária é uma por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária?
Em caso negativo, o artigo 236 do Código Eleitoral retirou a eficácia do artigo 5º, inciso LXI, da Constituição Federal?
Eu ouso responder:
O flagrante delito ou a ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente são institutos autorizados pela Constituição Federal, portanto, uma norma infraconstitucional não pode retirar a sua eficácia.
É ilação plenamente lógica que, se a prisão estiver em consonância com a Constituição Federal, poderá ser executada, mesmo em época de eleição, não sendo juridicamente possível ser alegada a sua ilegalidade.
Seria uma grande excrescência jurídica uma prisão preventiva, leia-se: “uma ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”, não poder ser executada porque a legislação infraconstitucional não permite algo que é autorizado pela Constituição Federal.
Uma norma não recepcionada que aumenta a sensação de violência
O artigo 236 do Código Eleitoral não pode retirar a eficácia de uma norma suprema. O ordenamento jurídico é um conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas, cujo o ápice da pirâmide é a Constituição Federal, portanto, qualquer norma infraconstitucional que confronte a norma hipotética fundamental deve ser repelida do ordenamento jurídico.
No mesmo sentido, Carrazza [4]:
A Constituição, num Estado de Direito, é a lei máxima, que submete todos os cidadãos e os próprios Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Uma norma jurídica só será considerada válida se estiver em harmonia com as normas constitucionais.
Insta ainda acentuar que, o Código Eleitoral também não foi recepcionado pela Constituição Federal quando permite a prisão em “virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável” e não exige o trânsito em julgado da sentença condenatória, algo que, em realidade, atenta contra o princípio da não culpabilidade antecipada.
Em realidade, a prisão em virtude de sentença criminal condenatória só será juridicamente viável se presentes os requisitos da prisão preventiva; é a conclusão imperativa da leitura do art. 492, I, alínea e, in verbis:
Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:
I – no caso de condenação:
e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva;
Quanto à decisão de pronúncia, defendemos, no livro “Manual do Júri -Teoria e Prática”, Editora JH Mizuno, que:
Antes da reforma, o STJ tinha defendia que: ‘Nos processos da competência do Tribunal do Júri, a prisão do réu é efeito legal da pronúncia, não havendo falar em constrangimento, se o decisum se ajusta à letra do art. 408 do Código de Processo Penal. Recurso improvido’, hoje, no sistema processual penal vigente, não vigora mais o princípio da prisão obrigatória em decorrência da sentença de pronúncia. Entretanto, a revogação da prisão preventiva, na fase de pronúncia, não é direito subjetivo do acusado. O Código de Processo Penal preconiza que o juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código.
Denota-se que a prisão no dia da eleição também pode ser originária, não de uma sentença condenatória e sim da própria decisão de pronúncia, presentes os requisitos da prisão preventiva.
Portanto, a solução será fazer uma interpretação conforme a Constituição Federal, é dizer, o juiz ou o Tribunal deve, na análise do caso concreto, declarar qual das possíveis interpretações revela-se compatível com a Lei Fundamental.
Conforme ensina o Min. Do STF Gilmar Mendes, “na interpretação conforme a Constituição o Tribunal declara qual das possíveis interpretações se revela compatível com a Lei Fundamental. Essa forma de decisão possui flexibilidade, que permite renúncia ao formalismo jurídico em nome da ideia de justiça material e da segurança jurídica”[5].
Assim, em uma interpretação, conforme a Constituição Federal, podemos dizer que será possível sete tipos de prisões no período eleitoral:
a) Prisão em flagrante (agora precautelar);
b) Prisão preventiva;
c) Prisão oriunda de sentença criminal condenatória transitada em julgado;
d) Prisão por recaptura de réus;
e) Prisão originária da decisão de pronúncia, presentes os requisitos da prisão preventiva.
f) Por fim, a prisão por desrespeito a salvo-conduto.
h) Prisão temporária por crimes que não seja eleitoral.
Insta acentuar que, no Direito Eleitoral, é inadmissível a prisão temporária, porque a Lei nº 7.960/89 não elenca em seus dispositivos nenhum crime eleitoral.
Colhemos do escólio de Edson de Rezende Castro que:
"...na literalidade da lei, o candidato não poderá ser preso em razão de decreto de prisão preventiva, ou temporária, ou mesmo por força de sentença condenatória criminal transitada em julgado, pois que a regra é o impedimento à prisão e a exceção é o estado de flagrância tão-somente. Não é possível levar o dispositivo a tal consequência. É evidente que aquele que tem contra si sentença penal condenatória transitada em julgado não só poderá como deverá ser preso, inclusive naqueles 15 dias que antecedem a eleição. Argumenta-se que a prisão do candidato, com toda a repercussão negativa que a medida alcança, prejudica seu desempenho nas urnas, podendo levá-lo a perder a disputa. E é verdade. Entretanto, tratando-se de prisão por sentença condenatória transitada em julgado, não há argumento que possa superar a necessidade de executar-se imediatamente o julgado criminal, até porque acima dos interesses do candidato está a pretensão executória estatal. Ademais, com a prisão do candidato, os eleitores recebem em relação a ele mais uma informação importante, qual seja, a existência de condenação criminal definitiva, que deve ser levada em consideração no momento da escolha. De resto, é bom lembrar que a providência (prisão) não trará qualquer prejuízo concreto para a candidatura, porque o candidato estará inelegível no dia das eleições, pois suspensos os seus direitos políticos (art. 15, III, da CF). De qualquer forma, então, ainda que fosse eleito, teria o seu diploma cassado, em sede de recurso contra a expedição de diploma, exatamente em razão da inelegibilidade superveniente ao registro"[6]
O artigo 236 do Código Eleitoral afronta o princípio da vedação a proteção penal deficiente
Não é difícil chegar ilação de que parte da doutrina e jurisprudência, no Brasil, geram impunidade em suas esdrúxulas e sempre suaves interpretações quando o tema é direcionado ao combate aos índices altos de impunidade que contribuem sobremaneira para esse aumento da insegurança.
No livro “Tratado de Direito Penal”, Editora JH Mizuno, após dissertar no sentido de que não temos, no Brasil, um potencial legislativo eficaz para combater a criminalidade, também afirmamos que:
O dever de proteção estatal divide-se em:
1. Dever de proibição, consistente no dever de se proibir uma determinada conduta;
2. Dever de segurança, que impõe ao Estado o dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros mediante a adoção de medidas diversas;
3. Dever de evitar riscos, que autoriza o Estado a atuar com o objetivo de evitar riscos para o cidadão em geral mediante a adoção de medidas de proteção ou de prevenção especialmente em relação ao desenvolvimento técnico ou tecnológico.
Nesse sentido o princípio da proporcionalidade tem um duplo espectro, a saber:
- Proteção contra o excesso;
- Vedação da proteção penal deficiente.
Conforme o ex-Ministro do STF Ayres Britto.
“O Estado, para cumprir com seu dever de proteção, deve empregar medidas suficientes de caráter normativo e material, que levem a alcançar – atendendo à contraposição de bens jurídicos – a uma proteção adequada, e como tal, efetiva (proibição de insuficiência). […] É tarefa do legislador determinar, detalhadamente, o tipo e a extensão da proteção. A Constituição fixa a proteção como meta, não detalhando, porém, sua configuração. No entanto, o legislador deve observar a proibição de insuficiência […]. Considerando-se bens jurídicos contrapostos, necessária se faz uma proteção adequada. Decisivo é que a proteção seja eficiente como tal. As medidas tomadas pelo legislador devem ser suficientes para uma proteção adequada e eficiente e, além disso, basear-se em cuidadosas averiguações de fatos e avaliações racionalmente sustentáveis. […]”. (Supremo Tribunal Federal. ADIN 3.510, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, julgada em 29/5/2008).
Podemos concluir com Lenio Streck:
“Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteção positiva e de proteção de omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado ato é desarrazoado, resultando desproporcional o resultado do sopesamento (Abwägung) entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode advir de proteção insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mão do uso de determinadas sanções penais ou administrativas para proteger determinados bens jurídicos. Este duplo viés do princípio da proporcionalidade decorre da necessária vinculação de todos os atos estatais à materialidade da Constituição, e que tem como consequência a sensível diminuição da discricionariedade (liberdade de conformação) do legislador.” [7]
Neste sentido, o artigo 236 do Código Eleitoral, afronta o princípio da vedação a proteção penal deficiente, e contribui para a escalada da violência no Brasil afeta o direito fundamental à segurança.
Como afirma Pinheiro Franco:
"...não haverá, no ato de custódia, qualquer desvio ou abuso de poder de autoridade contrário a liberdade de voto (artigo 237 do C.E.). Haverá, sim, a ação da autoridade em prol da sociedade visando a responsabilização eficaz do cidadão pela prática de delito, com sua segregação por força de permissivo judicial evidenciando não estar ele apto a permanecer livre". [8]
Concluindo, afirma que seu posicionamento é no sentido de ‘que a ordem de prisão passada por autoridade judiciária competente, seja de cunho definitivo, seja de cunho cautelar, não pode ser entendida como óbice a legítimo exercício de sufrágio, nem abuso de poder em desfavor da liberdade do voto, podendo ser cumprida mesmo no lapso estipulado no artigo 236 da Lei Eleitoral’.
O direito de livre expressão do voto não pode ser o fiel escudo de proteção de impunidade, o interesse da coletividade em inibir a desordem e a insegurança pública devem prevalecer.
Segundo Scalquette: [9]
É incontestável que a proteção dos direitos fundamentais é meio para assegurar a liberdade e dignidades humanas, mas, como vimos, por vezes, esses direitos têm que ser limitados face as situações em que o bem comum exige sacrifícios individuais para garantia da ordem pública, pois acima dos interesses individuais está o interesse da coletividade e garantir o respeito aos direitos e liberdades não pode ser entendido como pretexto para que a desordem e a instabilidade pública se instaurem.
No Congresso Nacional tramita o Projeto de Lei nº 7.573/062 (Projeto de autoria do Deputado Fernando de Fabinho), propondo a revogação do art. 236 do Código Eleitoral, in verbis:
PROJETO DE LEI Nº 7.573/2006
Revoga o art. 236 do Código Eleitoral.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Esta lei revoga o art. 236 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965, que institui o Código Eleitoral, de maneira a relativizar o princípio do direito de voto diante do princípio da segurança da sociedade, permitindo em todo o território nacional a prisão dos cidadãos, mesmo no período compreendido entre os cinco dias que antecedem e as quarenta e oito horas que se sucedem à eleição.
Art. 2º Revogue-se o art. 236 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965.
Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
O princípio da proporcionalidade é usado com muita propriedade na justificativa do Projeto de Lei:
(...) sopesando o direito de voto e o direito de segurança da sociedade contra os indivíduos que atentam contra os valores que lhe são caros, o legislador preferiu o primeiro, estabelecendo algumas exceções. No entanto, passadas mais de quatro décadas da entrada em vigor da norma e vivendo nós hoje em um mundo muito mais violento, penso que não mais se justifica tal garantia eleitoral. O livre exercício do sufrágio há de ser garantido de outra forma, mas não mais dando um salvo-conduto de uma semana a inúmeros criminosos, para que circulem tranquilamente no período das eleições.
Os últimos juízes de Berlim e os defensores da ordem jurídica
Se ainda existem juízes em Berlim e se os membros do Ministério Público são realmente defensores da ordem jurídica, há uma impreterível conclusão:
Embora o Código Eleitoral só permita, cinco dias antes e até quarenta e oito horas depois do encerramento da eleição, a prisão em flagrante delito, a prisão em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável e a prisão por desrespeito a salvo-conduto, podemos afirmar que qualquer prisão realizada no período supracitado, dentro dos limites da Constituição Federal, pode sempre ser executada.
As normas anteriores à Constituição, que são com ela compatíveis no seu conteúdo, continuam em vigor. Diz-se que, nesse caso, opera o fenômeno da recepção, mas as normas que colidem frontalmente e materialmente com a nova Constituição, não foram recepcionadas, portanto, forma revogadas, pois o artigo 2º da LINDB, afirma de forma peremptória que a lei posterior terá efeito revogador quando expressamente o declare; quando a lei anterior for com ela incompatível; ou quando regule inteiramente a matéria tratada na norma anterior.
Uma das vozes que assim entende é Joel J. Cândido, que o faz nos seguintes termos:
Hoje, com a vigência do art. 5º, LXI, da Constituição Federal, o art. 236 e §1º, do Código Eleitoral, está revogado. Mesmo fora daqueles períodos ninguém pode ser preso, a não ser nas exceções mencionadas na lei. E pelas exceções constitucionais a prisão será legal, podendo ser efetuada mesmo dentro dos períodos aludidos no Código Eleitoral. Em resumo: se a prisão não for nos moldes da Constituição Federal, nunca poderá ser efetuada; dentro dos limites da Constituição Federal pode sempre ser executada, mesmo em época de eleição[10].
[1] Parte integrante do livro Manual de Prática Eleitoral, 3ª Edição, 2018, Editora JH Mizuno.
[2] LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Código Eleitoral Interpretado: normas eleitorais complementares (Constituição Federal, Lei de Inelegibilidade, Lei dos Partidos Políticos, Leis das Eleições e principais resoluções do Tribunal Superior Eleitoral). São Paulo: Atlas, 2010, p. 302.
[3] SANTOS, Carlos Maximiliano Pereira dos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 19. ed. São Paulo: Forense, 2005. p. 136.
[4] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 16ª ed. rev. amp. e atual até a EC nº 31/2000, São Paulo: Malheiros, 2001.
[5] MENDES, Gilmar Ferreira, Jurisdição Constitucional, São Paulo: Saraiva Editora, 5ª edição, 2005, p. 287.
[6] CASTRO. Édson de Rezende. Teoria do Direito Eleitoral. 2ª edição. Belo Horizonte: Mandamentos Editora, 2004, pp. 311-312.
[7] STRECK, Lenio Luiz (org.). Direito Penal em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 102.
[8] FRANCO, Geraldo Francisco Pinheiro. A prisão de eleitores nas vésperas da eleição. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n.º 20, p. 01, setembro de 1994.
[9] SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva. Sistema Constitucional das Crises: os direitos fundamentais face a situações extremas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editora, 2004, p. 173.
[10] CÂNDIDO, Joel J. Direito Eleitoral Brasileiro. 7ª edição. Bauru: Edipro, 1998, p. 309.
