Resumo: O trabalho tem por objetivo discutir a possibilidade da aplicação da qualificadora do feminicídio (Lei 13.104/15) nos casos de homicídios de mulheres transgêneros, por meio da análise dos termos “mulher” e “condição de sexo feminino” constantes na redação da aludida lei, esclarecendo diversos conceitos relacionados a esta população, da qual fazem parte transexuais e travestis, sob a perspectiva da garantia constitucional da dignidade da pessoa humana. Apesar de ser algo naturalizado pela sociedade, o trabalho observou os motivos que ensejam o alto índice de violência contra pessoas transexuais e travestis e a forma como o Estado reage frente a essas tragédias.
Palavras-chave: feminicídio; transgênero; identidade de gênero; decisões jurídicas; gênero feminino; mulher; princípios; violência de gênero; lei Maria da Penha.
1. INTRODUÇÃO
A morte de uma mulher, por qualquer razão, é chamada de femicídio. Não obstante, quando uma mulher é assassinada propositalmente, somente pela condição de pertencer ao sexo feminino, ocorre o feminicídio (Cavalcante, 2015). Etimologicamente, o termo feminicídio deriva do latim femina que significa “mulher” e cidium que remete à expressão "ação de quem mata ou o seu resultado".
Apesar de ser um termo novo, o feminicídio ocorre há milhares de anos, como uma forma de manutenção da cultura do machismo. No entanto, a expressão feminicídio – femicide, em inglês – foi utilizada pela primeira vez pela escritora e feminista Diana Russell, em seu depoimento no Tribunal Internacional Sobre Crimes Contra As Mulheres, no ano de 1976, em Bruxelas. A conferência, organizada pela própria Diana, contou com a participação de mais de 2 mil mulheres de 40 países diferentes, que testemunharam sobre os tipos de violência que sofriam em razão de seu gênero.
Russell introduziu o conceito político de feminicídio na seara acadêmica em 1992 a partir de sua obra, em conjunto com Jill Radford, intitulada de “Femicide: The Politics of Woman Killing”, na qual definiu o aludido termo como “o assassinato misógino de mulheres cometido por homens”. A principal causa do feminicídio é a irrelevância que sempre foi dada aos casos de violência contra a mulher e o objetivo de Diana era justamente dar visibilidade a esses acontecimentos, bem como, cobrar do Estado uma atitude mais firme diante dessas situações.
No âmbito latino-americano, o feminicídio começou a ser debatido em meados dos anos 90, em virtude das denúncias dos assassinatos de mulheres em Ciudad Juarez, no México. Em razão da omissão do Estado frente a todos esses crimes, a informação sobre os mesmos ainda é bem escassa. Entretanto, de acordo com Oliveira (2016, p. 35), “foram cerca de 379 casos de homicídios e mais 4.456 casos de suspeitas de desaparecimento de mulheres na região”. As vítimas foram sequestradas, violentadas sexualmente e torturadas até a morte.
Segundo Modelli (2016), a primeira pessoa na América Latina a usar o termo “feminicídio” para designar os assassinatos de Juarez, foi a antropóloga e deputada federal mexicana Marcela Lagarde y de Los Rios, com o objetivo de chamar atenção para esses casos e acentuar que não se tratam de homicídios simples, mas de um crime de ódio especificamente contra as mulheres. Lagarde foi a percussora na criação da Lei do Feminicídio no México (vigente desde junho de 2012), que influenciou diversos países latinos como Guatemala, Argentina e Brasil.
No Brasil, o termo passou a ser difundido a partir da promulgação da lei 13.104/15, que alterou o artigo 121 do Código Penal Brasileiro para incluir mais uma qualificadora ao crime de homicídio e, por corolário, incluir o feminicídio no rol dos crimes hediondos. A pena do homicídio qualificado é de reclusão de 12 a 30 anos.
Aprovada às pressas para ter sua sanção anunciada no dia 8 de março, Dia Internacional da Mulher, a Lei do Feminicídio sofreu diversas concessões que resultaram em alterações no texto original, deixando-a extremamente ligada à violência doméstica. (DEBELAK; DIAS; GARCIA, 2015)
Não se pode negar que a Lei do Feminicídio está intimamente ligada à Lei Maria da Penha, no entanto, enquanto esta trata das diversas formas de violência no âmbito familiar, aquela introduziu no ordenamento jurídico um novo tipo penal. Mas isso não significa dizer que as leis se contrapõem, pelo contrário, a Lei Maria da Penha é o principal instrumento legal para o combate ao assassinato de mulheres, visto que o feminicídio pode ser o desfecho de um ciclo contínuo de violência.
A cada hora e meia, no Brasil, uma mulher é morta simplesmente pela condição de ser mulher. O país ocupa, inclusive, a 5ª posição no ranking dos países que mais matam mulheres no mundo, ficando atrás apenas de El Salvador, Colômbia, Guatemala e Rússia. O Mapa da Violência sobre feminicídios revelou que as maiores vítimas desse crime são as mulheres negras, posto que, de 2003 a 2013, o número de assassinatos nesse grupo passou de 1.864 para 2.875. “A lei surge então com o objetivo de tentar reduzir as taxas de homicídio feminino no país, uma vez que, na primeira década dos anos 2000, mais de 43 mil mulheres foram assassinadas por questões de gênero” (Gregory, 2015).
O alto índice de violência contra a mulher pode ser compreendido a partir da análise do cenário machista em que o Brasil se desenvolveu. Aduz a delegada da Delegacia Especializada da Mulher de Teresina-PI, Vilma Alves, para o documentário “Não se nasce mulher, morre-se”:
“Desde que fomos descobertos, tivemos a presença dos portugueses, que tentaram escravizar os índios e não conseguiram. Depois trouxeram os negros da África, que foram submetidos - as mulheres negras tinham que obedecer ou apanhar. (...) Segue-se os cafezais e seus senhores, sempre com o poder macho, o açúcar e os senhores de engenho, e a época dos grandes comerciantes, sempre o poder do homem ligado ao poder financeiro. Nessa época, o homem era dono da mulher ao casar, podia bater, surrar, até matar sem consequências. O machismo está arraigado na nossa cultura, onde o homem teve o poder durante toda nossa história. (DEBELAK; DIAS; GARCIA, 2015)
Faz-se mister salientar que o feminicídio se divide em três tipos: feminicídio íntimo, não íntimo e por conexão. O feminicídio íntimo se caracteriza pelo fato de que o sujeito ativo é alguém que fazia parte das relações particulares da vítima, na maioria das vezes, pessoas com quem elas mantiveram algum relacionamento amoroso. É o crime que ocorre no contexto da violência doméstica. Contudo, nem sempre o autor do crime é alguém conhecido da vítima. O feminicídio não íntimo configura-se nos casos em que o feminicida é alguém “com quem a vítima não tinha nenhum tipo de relação, como uma agressão sexual que culmina no assassinato de uma mulher por um estranho” (Feminicídio: #InvisibilidadeMata, 2017, p.21). Por fim, o feminicídio por conexão trata das situações em que uma mulher é morta em razão de estar na “linha de fogo” entre o autor e outra possível vítima de feminicídio.
Diversos autores afirmam que a Lei do Feminicídio é uma lei simbólica, vez que a taxa de homicídios de homens, no Brasil, supera o número de homicídios em que as mulheres figuram como vítimas, além de ser inconstitucional, haja vista que “está tratando bens jurídicos idênticos (vida humana) de maneira desigual” (Yarochewsky, 2014). Todavia, é importante salientar que a palavra chave da Lei do Feminicídio é visibilidade. A tipificação do feminicídio surge como um importante recurso contra a violência institucionalizada sofrida pela mulher ao longo dos anos e busca chamar a atenção para esses casos, muitas vezes camuflados pela impunidade, uma consequência da omissão do Estado. O que antes era considerado um “crime passional” ou “crime em defesa da honra”, hoje pode ser facilmente identificado como feminicídio e tratado com a rigorosidade que a legislação prescreve.
2. POPULAÇÃO T
Existe uma grande confusão sobre o conceito de sexo e gênero, levando muitos a confundi-los. Uma pessoa que nasce com sua genitália masculina, aquilo que conhecemos por sexo, geralmente concordando com seu gênero entendido por masculino (identidade de gênero), é chamado de homem cisgênero considerado pela sociedade como "heterossexual". O gênero define sua forma de se comportar, falar, gesticular, andar, entre outras coisas que vem a determinar o que seria "ser homem".
Porém, esse entendimento de gênero nem sempre está em plena concordância com o sexo, pois existem pessoas que nascem com sua genitália masculina, mas seu jeito de se comportar, falar, gesticular, andar, ou seja, sua identidade de gênero discorda do seu sexo ou mesmo do gênero social atribuído no nascimento, essas pessoas se identificam como transgêneros.
Nesta esteira, Robert Stoller resume em sua obra “Sex and Gender”:
Empregou a palavra “gênero” com o sentido de separação em relação ao “sexo”. Neste livro, RobertStoller estava discutindo sobre o tratamento de pessoas consideradas “intersexos e transexuais”, enfim, tratava de intervenções cirúrgicas para adaptar a anatomia genital (considerada por ele como sexo) com sua identidade sexual escolhida (considerada como gênero).9 Para este autor, o “sentimento de ser mulher” e o “sentimento de ser homem”, ou seja, a identidade de gênero era mais importante do que as características anatômicas.10 Neste caso, o “gênero” não coincidia com o “sexo”, pois pessoas com anatomia sexual feminina sentiam-se homens, e vice-versa.
Portanto, mesmo que uma pessoa entenda que esteja vivenciando um gênero discordante do sexo biológico masculino, a sociedade impõe essa característica simplesmente pelo fato de ter nascido com a genitália masculina. Nascer com o sexo masculino e entender seu gênero como de um homem, por assim dizer, seria o mais natural para a esmagadora maioria das pessoas, pois é o que a sociedade padroniza como "normal ou aceitável".
No entanto, essa noção do que é normal ou aceitável se torna relativa, pois o que é normal para uns, pode não ser normal para outros, podendo existir tanto o gênero social, como o gênero quanto identidade. Há pessoas que se entendem como mulher, mesmo que tenha nascido com a genitália (sexo) masculino, e vice-versa, isso se caracteriza como a identidade de gênero delas.
Partindo para o princípio da identidade de gênero, esta faz referência à forma como alguém se sente, se identifica e como se apresenta para si próprio e aos que o rodeiam, bem como, relaciona o entendimento de si como ser "masculino" ou "feminino", ou ambos, independe do sexo biológico ou de sua orientação sexual, ou seja, do seu desejo sexual afetivo seja ele heterossexual, homossexual, bissexual, pansexual e assexual. "Vincular o comportamento ao sexo, gênero à genitália, definindo o feminino pela presença da vagina e o masculino pelo pênis, remonta ao século XIX quando o sexo passou a conter a verdade última de nós mesmos"(FOUCAULT, 1988,p.65).
Embora a maioria das mulheres se reconheçam no gênero feminino e a maioria dos homens no masculino, como já dito, isto nem sempre acontece. Essas pessoas cujo o gênero discorda do sexo, fazem parte do grupo reconhecido como transgênero: é o caso das travestis e dos transexuais. Vale frisar que, no Brasil, ainda não há um consenso sobre o termo transgênero, porém é reconhecida como uma palavra flexível que abarca todas as expressões de gênero.
Compartilhando desta opinião, a psicóloga Jaqueline de Jesus (2012, p.7) explica:
Reconhecendo-se a diversidade de formas de viver o gênero, dois aspectos cabem na dimensão transgênero, enquanto expressões diferentes da condição. A vivência do gênero como Identidade (o que caracteriza transexuais e travestis); ou como funcionalidade (representado por crosdressers, dragqueens/kings ou transformistas).
A travestilidade e a transexualidade é um estigma como a cor da pele dos negros: apesar de não terem culpa, carregam há séculos o preconceito e o racismo simplesmente por serem quem são. Igualmente ocorre com as pessoas trans, mesmo tendo o sexo biológico feminino ou masculino, alguma coisa dentro dessas pessoas, desde muito cedo, diz que não pertencem aquele corpo, por que se entendem em um gênero diferente do sexo.
Importa definir a figura do transexual e a estudiosa Tereza Rodrigues Vieira (2004, p.47) assim o define:
Transexual é o indivíduo que possui a convicção inalterável de pertencer ao sexo oposto ao constante em seu Registro de Nascimento, reprovando veementemente seus órgãos sexuais externos, dos quais deseja se livrar por meio de cirurgia. Segundo uma concepção moderna o transexual masculino é uma mulher com corpo de homem. Um transexual feminino é, evidentemente, o contrário. São, portanto, portadores de neurodiscordância de gênero. Suas reações são, em geral, aquelas próprias do sexo com o qual se identifica psíquica e socialmente. Culpar este indivíduo é o mesmo que culpar a bússola por apontar para o norte.
As pessoas transexuais têm a identidade de gênero divergente do sexo biológico. Assim, o homem, com os órgãos sexuais masculinos, sente-se uma mulher, ou seja, uma mulher no corpo de um homem. Da mesma forma, a mulher, com os órgãos sexuais femininos, sente-se um homem, ou seja, um homem no corpo de uma mulher.Esta inconformidade pode causar um sofrimento em viver com a genitália que não se adequa ao seu sentimento de pertencer. Sendo assim, uma pessoa transexual pode ansiar por uma mudança de sexo procurando pela cirurgia de redesignação sexual.
Diferentemente do que muitos pensam, o que define a identidade transexual é como as pessoas se identificam, e não necessariamente um procedimento cirúrgico. Assim, pode-se dizer, que muitas pessoas das quais hoje se consideram travestis seriam, em hipótese, transexuais.
Por outro lado, ressalta-se que travestis é uma pessoa do sexo masculino que transiciona do masculino para o feminino vivendo no gênero feminino. Geralmente usa hormônios e faz modificações no corpo através de cirurgias, não sendo uma regra, bem como se reivindicam como mulher e geralmente preferem ser tratadas no feminino como qualquer outra mulher. Ao mesmo tempo existem algumas travestis que não se reconhecem como homem ou como mulher.
O deputado federal Jean Wyllys (2013), no mesmo sentido compreende o direito à identidade de gênero em seu projeto de lei (PL 5002/2013):
Se para lésbicas e gays, serem visíveis significa assumir publicamente sua orientação sexual, para as pessoas transexuais e travestis,a visibilidade é obrigatória em determinado momento de sua vida; diferente da orientação sexual, que pode ser disfarçada pela mentira, pela omissão ou pelo "armário", a identidade de gênero é vivenciada pelas pessoas trans como um estigma que não se pode ocultar. As travestis e transexuais, não têm como se esconder a partir de certa idade, por isso, na maioria dos casos, mulheres e homens trans são expulsos de casa, da família, da escola, do bairro, até da cidade. A visibilidade é compulsória para aquele cuja identidade sexual está estampada no corpo como uma tatuagem que não se pode ocultar sob qualquer disfarce. No entanto,o preconceito e a violência que sofrem constantemente é muito maior, visto que, de todas as invisibilidades que eles e elas parecem condenados, a invisibilidade legal é o ponto de partida.
A discussão nas mídias sobre a diversidade de gênero tem avançado de maneira significativa. Entre 03 de abril a 20 de outubro de 2017, foi exibida pela Rede Globo a novela "A Força do Querer", da escritora Gloria Perez. Na trama, dentre outros assuntos, a autora aborda a visibilidade trans e, embora tenha tropeçado em alguns quesitos na forma como explica os conceitos de transexuais e travestis, não se pode negar a importância da obra para a introdução desta temática na vida de milhares de espectadores.
São duas as personagens envolvidas com a questão trans na narrativa: Ivana/Ivan (Carol Duarte), personagem que se descobre como homem trans e, após vários questionamentos, compreende que pode passar por uma transição, para, enfim, se sentir bem com seu corpo, e Nonato/Elis Miranda (Silvero Pereira), que no decorrer da novela fingiu ser homem cis, porém identificava seu gênero quanto funcionalidade como transformista/dragqueen, assumindo a personagem somente à noite ou quando estava trancada em seu quarto. O elenco de Gloria Perez ainda trouxe a atriz transexual Maria Clara Spinelli para interpretar a personagem de uma mulher cisgênero.
O debate sobre o tema “transgênero” se faz importante pelo fato de que, segundo um levantamento da Rede Trans Brasil, de 2016, o Brasil é um dos países que mais mata pessoas trans no mundo e um dos grandes motivos dessa intolerância é a ignorância sobre o assunto, por vezes tratado como tabu na sociedade. Apesar disso, Gloria Perez, por meio da novela, fez com que diversas questões do universo trans, como a violência contra essas pessoas e a escassez de políticas públicas que visam a eliminar o problema, pudessem chegar aos lares de muitos brasileiros, operando, com profundidade, no imaginário social.
3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DOS TRANSGÊNEROS
Após a segunda guerra mundial, diante de tanta atrocidade ocasionada com e pelo homem, a implantação da proteção da humanidade foi abordada com uma rapidez significativa. O objetivo era trazer proteção à dignidade das pessoas simplesmente pelo fato de serem humanos. Outro ponto importante é que a personalidade trouxe também a individualização do homem, no qual sua existência depende de cada caso, destacando os direitos e deveres de cada indivíduo.
A Constituição Federal retrata muito bem o progresso do constitucionalismo estabelecido no seu artigo 5°, assim como no direito internacional, que emprega o mesmo raciocínio, passando a designar a personalidade com fulcro na Carta Internacional dos Direitos Humanos que trouxe consigo a expansão da personalidade humana e a proibição da violação dos direitos humanos.
A dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do Estado brasileiro elencados na Constituição Federal em seu primeiro artigo e nos remete a vários direitos fundamentais do artigo 5°, caput, como a igualdade e a liberdade.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
Neste direcionamento nos é remetido a valorização da cidadania e da dignidade humana ao evidenciar a proteção do livre desenvolvimento da personalidade, sem a natureza discriminatória, ficando mais que determinado o princípio da dignidade da pessoa humana como suporte vital, caracterizando a pessoa como o centro basilar do direito e verdadeiro destinatário, sendo, no caso do transexual, princípio necessário e básico para sua proteção.
Outrossim, destaca INGO WOLFGANG SARLET (2006, p. 87):
O direito geral de igualdade (princípio isonômico) encontra-se diretamente ancorado na dignidade da pessoa humana, não sendo por outro motivo que a Declaração Universal da ONU consagrou que todos os seres humanos são iguais em dignidade e direitos. Assim constitui pressupostos essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia de todos os direitos humanos, que, portanto, não podem ser submetidos a tratamento discriminatório e arbitrário, razão pela qual não podem ser toleradas a escravidão, a discriminação racial, perseguições por motivo de religião, sexo, enfim, toda e qualquer ofensa ao princípio isonômico na sua dupla dimensão formal e material.
A compreensão material da igualdade integraliza a sua visão formal. A dimensão isonômica formal é aquela retratada perante a lei no artigo 5° da CF, na qual não há diferenciação de qualquer natureza entre as pessoas, porém é pouco para projetar a igualdade no plano concreto, pois a falta de condições traz o aumento da desigualdade social, só sendo possível de ser sanada pelas garantias do Estado por meio da isonomia material, cuja destinação seria igualar os cidadãos tanto no âmbito social quanto no âmbito jurídico, ou seja, o de tratamento equiparado a todas as pessoas em oportunidades, assim sendo, os iguais tratados igualmente e os desiguais na medida de suas desigualdades, princípio que atesta a equidade nas distinções sociais.
Desta maneira, depois de destacarmos a proteção da Constituição Federal para os direitos da dignidade humana e da igualdade (isonômica), é imperioso destacar que a personalidade é uma norma que está amparada por estes mandamus, portanto, tendo consciência de que as normas do direito brasileiro têm como finalidade alcançar os objetivos fundamentais da República, é cabível dizer que a personalidade humana é imprescindível para chegar aos objetivos dispostos no artigo terceiro da nossa Lei Maior:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
O caminho de desenvolvimento do direito brasileiro é realizado de acordo com a realidade social, ramo que estuda o conceito de normas regularizadoras de conflitos. A partir do momento que o transexual adquire por meio legal o direito de fazer a mudança de sexo e o nome,neste momento é comprovado mais do que nunca o reconhecimento de todos os direitos inerentes ao novo sexo. Além disso, admitir o sexo humano baseado simplesmente na genitália, não pode mais ser apenas aceito sem a reserva de que a sexualidade humana é composta também pelo conjunto psicólogo e social, tendo respaldo, inclusive, na psicanálise, que já possui o entendimento que ser homem ou mulher é determinação psíquica de cada um.
O dispositivo da qualificadora do feminicídio é, em tese, claro: homicídio praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, portanto, sob essa direção fica evidente a exclusão da possibilidade do homem figurar como vítima desse crime. Não obstante, é indispensável a indagação em relação ao transgênero, por isso, sobre esse viés, o debate se volta a inquirir a possibilidade de a pessoa transexual figurar como vítima do crime de feminicídio.
