Resumo: Este artigo não busca examinar o fim da contribuição sindical obrigatória (lei 13.467/2017) e a forma de autorização e recolhimento (veiculada na já caduca medida provisória 873/2019) sob uma ótica política, social ou teleológica. Procura, de outro modo, analisar as mudanças legislativas em face das descrições de fenômenos e induções de condutas da economia comportamental, sobretudo com as ferramentas legadas pelos nobéis de economia Paul Samuelson, Daniel Kahneman e Richard Thaler. Assim, apresentam-se conceitos desse campo da economia e sua aplicação à análise do direito, visando, como fim, descortinar o embate posto sob o aspecto econômico-comportamental e demonstrar como seus atores buscam na prática o controle dos vieses cognitivos-comportamentais daqueles que possuem “liberdade” de escolha de contribuição.

Sumário: Introdução. 1. Mudanças legislativas na obrigatoriedade da contribuição sindical. 2. Racionalidade limitada e heurística. 3. Vieses: aversão à perda e status quo bias. 4. O nudge. 5. Facultatividade e facultatividade real. Conclusão. Referências.

Introdução

Com a edição da medida provisória 873/2019, que trouxe alterações procedimentais na autorização para a contribuição sindical e na sua forma de pagamento, surgiu um forte debate na sociedade sobre sua repercussão e legitimidade. Afinal, estaria ela apenas incrementando a facultatividade contributiva já normatizada e tida por constitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou estaria sufocando de vez o movimento sindical ao impossibilitar a automatização das contribuições?

Ainda em sua vigência, muitas foram as possíveis respostas, algumas sob óticas políticas, outras sob óticas sociais. Contudo, se bem visto, a questão em fundo gravita em torno de certos fenômenos e fatores já há muito descritos pela economia comportamental. Com base, portanto, nos trabalhos de estudiosos renomados da área (três nobéis de economia: Daniel Kahneman, Paul Samuelson e Richard Thaler), o artigo busca introduzir e aplicar os conceitos por eles trazidos.

Assim, ainda que atualmente caduca a medida provisória 873/2019, o que se objetiva com sua análise é evidenciar como nela se expõe a interrelação entre a economia, a psicologia e os embates político-sociais (que tem como pano de fundo o direito), mostrando que, quando desvendadas, essas ferramentas podem nos auxiliar na construção de soluções otimizadas em prol da liberdade dos indivíduos.

1. Mudanças Legislativas na obrigatoriedade da contribuição sindical.

A reforma trabalhista veiculada pela lei 13.467/2017, dentre tantas outras mudanças, trouxe o fim da contribuição sindical obrigatória. Com as alterações nos arts. 545, 578, 579, 582, 583, 587 e 602 da Consolidação das leis do Trabalho, a contribuição somente poderá ser descontada com a autorização prévia e expressa do empregado.

Após muitos debates, no dia 28 de junho de 2018, o Supremo Tribunal Federal, por seis votos a três, julgou improcedente a ação direta de inconstitucionalidade 5.794 e procedente a ação declaratória de constitucionalidade 55. A Corte entendeu, por fim, que as alterações contidas na lei 13.467/2017, que tornam facultativas as contribuições sindicais, eram constitucionais.

Em 1° de março de 2019, adveio a medida Provisória 873, que alterou novamente as redações dos arts. 545, 578, 579 e 582 e inclui o art. 579-A na consolidação das leis trabalhistas. Tais modificações, além de reforçarem a facultatividade da contribuição sindical, combateram certas condutas e tendências comportamentais, seja dos empregados, seja dos sindicatos, que pesavam na manutenção da condição de contribuinte.

Com o intuito de tornar mais claras as alterações, vejamo-las de maneira mais detalhada, comparando as redações dos principais artigos em discussão conferidas pela lei 13.467/2017 e pela medida provisória 873/2019:

Tabela de alterações dos arts. 578 e 582 da CLT.

Como se pode vislumbrar, com a medida provisória 873/2019 foram adicionadas expressões como “voluntária” e “individual” aos artigos, que acabaram naquele momento inviabilizando a autorização coletiva ou implícita para o desconto em salário, bem como determinada a forma de pagamento da contribuição, que somente poderia ser feita “por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico”.

Da lei para a medida provisória, podemos perceber, não houve uma mudança na essência da contribuição, mas tão somente uma mudança de procedimento para cobrança. De modo que, poderia se pensar, aprovada a lei pelo Congresso Nacional e ratificada sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, a medida provisória posterior não deveria gerar grande tensão.

Não foi isso que se viu, entretanto. Não foram poucos os que questionaram política e juridicamente as referidas mudanças, afirmando que a disciplina estatuída pela medida provisória 873/2019 impossibilitaria por completo a continuidade dos entes sindicais. Assim, ainda que a obrigatoriedade das contribuições sindicais tenha sido retirada pela reforma trabalhista, o ruído das alterações procedimentais da medida provisória se fez sentir com clareza.

Universidades (como a USP)[1], boa parte dos profissionais jurídicos[2] e imprensa[3] direcionaram severas críticas à medida provisória, quando não descumpriram voluntariamente as regras nela contidas. Politicamente, houve - desde o início - claros indicativos vindos do atual Presidente do Senado Federal, Davi Alcolumbre, bem como de tantos outros parlamentares, que o Congresso Nacional não converteria em lei a medida provisória, sendo que de fato houve perda de sua eficácia no último 28 de junho[4]. À época, chegaram notícias de ações de Sindicatos que visam combater a medida nos Estados da Bahia, Ceará, Goiás, Minas Gerais, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e Sergipe[5], sem olvidar de potenciais demandas de controle concentrado de constitucionalidade. Ou seja, no pouco tempo de sua vigência, houve uma generalização de judicialização visando obstar os efeitos da medida provisória sob diversos pretextos.

Muitos foram os fundamentos utilizados. Dentre eles, trago como exemplo extrato da fundamentação do Juiz Federal da 6° Vara de Goiás, que, tendo deferido duas liminares afastando a aplicação da medida provisória[6], aduziu: “É certo que o Estado não deve se prestar a subsidiar entidades sindicais, ou promover atos de incentivo à filiação sindical. De igual modo, não pode obstar seu funcionamento, comprometendo suas finanças ou até mesmo sua subsistência, o que acabaria por enfraquecer a representação de toda uma categoria profissional.”

Interessante observar que o juízo entendeu como aceitável a retirada do caráter obrigatório da contribuição sindical, mas obtemperou que o contido na medida provisória foi um ataque direto a sindicalização em si, esvaziando-a financeiramente para sufocá-la representativamente.

Não há dúvidas que foi a reforma trabalhista (lei 13.467/2017) que tornou facultativa a contribuição sindical, então qual a razão de tanta resistência à medida provisória 873/2019, que apenas disciplinou aspectos acessórios da contribuição? Por que ela foi tratada pelo Congresso Nacional, mesma entidade que aprovou a reforma trabalhista, de maneira tão adversa? A referida medida é muito diferente da lei 13.467/2017 (reforma trabalhista)?

Essas questões, embora possam ser enfrentadas parcialmente sob prismas sociais e políticos, possuem um interessante componente econômico-comportamental. Esse merece ser descoberto, tanto para a introdução de ferramentas e conceitos econômicos na área do direito, como para o melhor entendimento da realidade em si.  Pois bem, este artigo não busca examinar o fim da contribuição sindical obrigatória (lei 13.467/2017) e nem a sua forma de recolhimento antes veiculada na medida provisória 873/2019 sob uma ótica política, social ou teleológica, mas analisar as mudanças legislativas em face de situações descritas pela economia comportamental.

2. Racionalidade limitada e heurística.

Por que, partindo da premissa da facultatividade da contribuição sindical, a passagem de uma cobrança em folha para uma cobrança por boleto bancário gera tanta tensão? Ou, ainda, qual a razão da resistência à autorização individual para a realização do desconto? Afinal, faz alguma diferença pagar via desconto ou boleto, autorizar coletiva ou individualmente uma cobrança?

A resposta é positiva. O processo de tomada de decisão e a manutenção de certas posições sociais, políticas e econômicas não opera deterministicamente. Por consequência, pequenas nuances procedimentais, como a forma de cobrança e de autorização, podem representar a diferença entre o sucesso e o fracasso arrecadatório ou a adesão ou não a um sindicato. Para entendermos melhor esse ponto, precisamos voltar às origens da economia comportamental.

Desde a década de 50, com as pesquisas de Herbert Simon (1955), começou-se a perceber que o processo de tomada de decisão humana não é totalmente racional, havendo, ao contrário do dogma racionalista e liberal, uma racionalidade limitada. A consolidação de tal ideia adveio na década de 70 com os trabalhos de Kahneman e Twersky (1974), que descrevem uma mente humana que mescla dois sistemas: o sistema 1 (sistema automático), um sistema primário que é intuitivo, não controlável, associativo e rápido; e o sistema 2 (sistema oneroso), que ocorre secundariamente e é lógico, controlável, dedutivo e lento.

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Por mais que tenhamos a impressão que somos em essência o sistema 2, Kahneman e Twersky (1974), através de um conjunto de experimentos, nos demonstraram que na maioria do tempo operamos com o sistema 1 e, mesmo quando estamos sob o controle do sistema 2, os pensamentos e ações que escolhemos são muitas vezes orientados pelo sistema automático.

Para ilustrar a ideia, permita-nos um exemplo dado pelo próprio Kahneman (2012) com pequenas alterações. Imagine a situação:

Um indivíduo foi descrito por outro como segue: Steve, um americano, é muito tímido e retraído, invariavelmente prestativo, mas com pouco interesse nas pessoas e no mundo real. De índole dócil e organizada, tem necessidade de ordem e estrutura, e uma paixão pelo detalhe. Há maior probabilidade de Steve ser um bibliotecário ou um fazendeiro?

Segundo os experimentos do economista, quase a totalidade das pessoas responde que Steve é um bibliotecário, pois o estereótipo ou modelo de suas qualidades se encaixariam perfeitamente no que vemos como um bibliotecário. Essa abordagem, contudo, ignora relevantes estatísticas e informações, como o fato de que existem mais de vinte fazendeiros para cada bibliotecário nos Estados Unidos, o que torna muito mais provável que Steve seja um fazendeiro.

Há um sem fim de exemplos que demonstram essa realidade[7]: os seres humanos utilizam predominantemente as respostas, estímulos e padrões do sistema 1 na sua relação com o mundo, dando respostas rápidas tanto a questões simples como complexas, o que se nomina de heurística. Conceitualmente, pois, a heurística são esses processos mentais que, eliminando potenciais informações e com base na experiência/reconhecimento, permitem uma escolha fácil e uma rápida tomada de decisão, embora possa levar a escolhas irracionais (ou não ótimas).

A todo momento, deparamo-nos com situações complexas e, ante a incerteza que se arvora, utilizamos dessas estratégias/atalhos com o objetivo de darmos uma resposta à situação. Se por um lado a heurística representa a habilidade de descomplexificar; por outro nos amarra a informações que por vezes não são suficientes para a resolução, ou melhor, para a melhor resolução de um problema.

Exemplo dessas amarras nos é dado por outro exemplo de Kahneman e Twersky (1974). Em mais um experimento os economistas separaram dois grupos de estudantes universitários. Ao primeiro grupo mostra a sequência 1x2x3x4x5x6x7x8; ao segundo grupo a sequência 8x7x6x5x4x3x2x1, pedindo que eles estimassem o resultado da multiplicação em apenas cinco segundos. O primeiro grupo respondeu em média 512, enquanto o segundo 2250, sendo que a resposta certa seria 40320.

As diferenças ocorreram porque as primeiras etapas de multiplicação de cada grupo são diferentes. Na ausência de qualquer parâmetro, como a multiplicação do segundo grupo se inicia maior, as respostas tendiam a ser maiores, ocorrendo o contrário ao primeiro grupo. Tal experimento demonstra como nos utilizamos de informações disponíveis, mas insuficientes, para estimar certas respostas e probabilidades.

Dentro desses processos, Kahneman e Twersky descrevem ao menos quatro tipos de heurísticas: representatividade, disponibilidade, ancoragem e afeto. Cada uma delas nos induzem a certos vieses e comportamentos, seja por modelos mentais, disposição de informações, sugestões ou mesmo pela afeição à alguma ideia.

A heurística e a racionalidade limitada no processo decisório estão por trás das razões pelas quais os sindicatos vociferam contra o pagamento por boleto ou a autorização individual, mas como?