Conclusão
Diante do exposto, conclui-se que a ponderação (proporcionalidade em sentido estrito) aplicada pelo julgador diante do “conflito” entre direitos fundamentais (casos difíceis), pode acarretar diferentes decisões para casos idênticos. Isso porque, ainda que aplicada na sua gênese, a teoria da argumentação confere discricionariedade que, por poder desaguar na arbitrariedade e na livre convicção do julgador, constitui afronta ao Estado Democrático.
A questão se apresenta com maior gravidade ao verificar-se a falta de critério para aplicação da teoria do discurso de modo a resolver tudo com base em princípios “inventados” com possibilidade de justificar a posteriori decisão já tomada a priori no íntimo do julgador.
Portanto, o Estado Democrático não se conforma com a figura do juiz solipsista, exigindo uma hermenêutica antidiscricionária nos termos defendidos por Streck. Destarte, pode-se falar em um meio de contenção ao apoderamento do Judiciário e a possibilidade de decisão em desconformidade com a lei através de fundamentação em valores éticos e morais.
De tal modo, o magistrado é chamado a uma responsabilidade politica, longe da subjetividade, da parcialidade e das escolhas discricionárias que, inevitavelmente, podem levar ao erro com a mesma proporção que podem levar ao acerto.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria Discursiva do Direito. Organização, tradução e estudo introdutório de Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014.
LIMA, George Marmelstein. Alexy à Brasileira ou a Teoria da Katchanga. Disponível em: <http://direitosfundamentais.net/2008/09/18/alexy-a-brasileira-ou-a-teoria-da-katchanga/>. Acesso em: 19 de Junho de 2014.
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni; TRINDADE,André Karam. Um dicionário que não descreve, mas discute e problematiza o Direito. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/secoes/colunas/senso-incomum>. 23 de novembro de 2017.
ROSA, Alexandre Morais.Por ausência de motivação adequada, enunciados do Fonaje são nulos. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/secoes/colunas/senso-incomum>. 23 de novembro de 2017.
SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
SILVA, Luís Virgílio Afonso. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v. 798, p. 24-50, abril de 2002.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: Uma exploração hermenêutica da construção do direito. Livraria do Advogado, 1999.
________. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
________. O que é isto – decido conforme minha consciência? 4ª Ed. rev. V. I. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013a.
________. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3ª. ed.São Paulo, Revista dos Tribunais, 2013b.
________. Dicionário de Hermenêutica.Belo Horizonte:Casa do Direito, 2017a.
________. A estória da katchanga real. Disponível em: <http://www.leniostreck.com.br/>. Acesso em: 15 de novembro de 2017b.
________. Juiz brasileiro é do tipo “prefiro não fazer”? Eu não acredito! Disponível em: <http://www.conjur.com.br/secoes/colunas/senso-incomum>. Acesso em: 15 de novembro de 2017c.
________. O juiz, a umbanda e o solipsismo: como ficam os discursos de intolerância? Disponível em: <http://www.conjur.com.br/ secoes/colunas/senso-incomum>. Acesso em: 15 de novembro de 2017d.
________. O “decido conforme a consciência” dá segurança a alguém? Disponível em: <http://www.conjur.com.br/secoes/colunas/senso-incomum>. Acesso em: 15 de novembro de 2017e.
________. Direito mastigado e literatura facilitada: agora vai! Eis porque abandonei o “neoconstitucionalismo”. Disponível em: <http://www.conjur. com.br/secoes/colunas/senso-incomum>. Acesso em: 15 de novembro de 2017f.
________. O que é a livre convicção dos indícios e presunções? Disponível em: <http://www.conjur.com.br/secoes/colunas/senso-incomum>. 15 de novembro de 2017g.
________. O dever de proteção do estado (schutzpflicht): o lado esquecido dos direitos fundamentais ou “qual a semelhança entre os crimes de furto privilegiado e o tráfico de entorpecentes”? Disponível em: <http://leniostreck.com.br/artigos>. 15 de novembro de 2017h.
________. Hermenêutica por Lenio Streck: Livro-carta n. 1. São Leopoldo: Edição do autor, 2017i.
Notas
[1] SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
[2] ALEXY, Robert. Teoria Discursiva do Direito. Organização, tradução e estudo introdutório de Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014.
[3] ALEXY, op. cit., p. 361
[4] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2017a, p. 153
[5] SILVA, LUÍS VIRGÍLIO AFONSO. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v. 798, p. 24-50, abrilde 2002.
[6] SILVA, op. cit., p. 46
[7] SILVA, op. cit.
[8] SILVA, LUÍS VIRGÍLIO AFONSO. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, ano 91, v. 798, p. 24-50, abril de 2002, p. 34
[9] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 4ª Ed. rev. V. I. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013a, p. 55
[10] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2017a, p. 277
[11] STRECK, Lenio Luiz.Direito mastigado e literatura facilitada: agora vai! Eis porque abandonei o “neoconstitucionalismo”. Disponível em: <http://www.conjur. com.br/secoes/colunas/senso-incomum>. Acesso em: 15 de novembro de 2017f
[12] STRECK, Lenio Luiz.Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3ª. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2013b, p. 233
[13] STRECK, Lenio Luiz.Juiz brasileiro é do tipo “prefiro não fazer”? Eu não acredito! Disponível em: <http://www.conjur.com.br/secoes/colunas/senso-incomum>. Acesso em: 15 de novembro de 2017c.
[14] STRECK, Lenio Luiz.O juiz, a umbanda e o solipsismo: como ficam os discursos de intolerância? Disponível em: <http://www.conjur.com.br/ secoes/colunas/senso-incomum>. Acesso em: 15 de novembro de 2017d
[15] STRECK, Lenio Luiz.O “decido conforme a consciência” dá segurança a alguém? Disponível em: <http://www.conjur.com.br/secoes/colunas/senso-incomum>. Acesso em: 15 de novembro de 2017e
[16] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2017a, p. 268
[17] STRECK, Lenio Luiz. O juiz, a umbanda e o solipsismo: como ficam os discursos de intolerância? Disponível em: <http://www.conjur.com.br/ secoes/colunas/senso-incomum>. Acesso em: 15 de novembro de 2017d
[18] STRECK, Lenio Luiz.O “decido conforme a consciência” dá segurança a alguém? Disponível em: <http://www.conjur.com.br/secoes/colunas/senso-incomum>. Acesso em: 15 de novembro de 2017e.
[19] STRECK, Lenio Luiz. O juiz, a umbanda e o solipsismo: como ficam os discursos de intolerância? Disponível em: <http://www.conjur.com.br/ secoes/colunas/senso-incomum>. Acesso em: 15 de novembro de 2017d
[20] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 4ª Ed. rev. V. I. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013a.
[21] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica por Lenio Streck: Livro-carta n. 1.São Leopoldo: Edição do autor, 2017i.
[22] STRECK, op. cit.
[23] STRECK, op. cit., p. 72
[24] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 4ª Ed. rev. V. I. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013a, p. 50
[25] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 4ª Ed. rev. V. I. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013a, p. 27
[26] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3ª. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2013b, p. 199
[27] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3ª. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2013b, p. 197
[28] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 4ª Ed. rev. V. I. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013a, p. 51/52
[29] STRECK, Lenio Luiz.Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3ª. ed.São Paulo, Revista dos Tribunais, 2013b
[30] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 4ª Ed. rev. V. I. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013a, p. 95
[31] STRECK, Lenio Luiz. O que é a livre convicção dos indícios e presunções? Disponível em: <http://www.conjur.com.br/secoes/colunas/senso-incomum>. 15 de novembro de 2017g.
[32] LIMA, George Marmelstein. Alexy à Brasileira ou a Teoria da Katchanga. Disponível em: <http://direitosfundamentais.net/2008/09/18/alexy-a-brasileira-ou-a-teoria-da-katchanga/>. Acesso em: 19 de Junho de 2014.
[33] LIMA, op. cit.
[34] LIMA, George Marmelstein. Alexy à Brasileira ou a Teoria da Katchanga. Disponível em: <http://direitosfundamentais.net/2008/09/18/alexy-a-brasileira-ou-a-teoria-da-katchanga/>. Acesso em: 19 de Junho de 2014.
[35] STRECK, Lenio Luiz.A estória da katchanga real. Disponível em: <http://www.leniostreck.com.br/>. Acesso em: 15 de novembro de 2017b.
[36] STRECK, op. cit.
[37] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2017a, p. 150
[38] STRECK, op. cit, p. 150
