Examina-se como a Suprema Corte dos Estados Unidos resolve os conflitos de diversos direitos fundamentais aplicáveis ao mesmo caso concreto.

INTRODUÇÃO

Mediante a aplicação de métodos de hermenêutica constitucional aos postulados da Constituição, extrai-se o significado das normas constitucionais onde se observa que, principalmente, aquelas relativas aos direitos fundamentais assumem o caráter dos princípios, ou seja, revelam-se pela generalidade e pelo alto grau de relativismo no conteúdo que sustentam.

Assim, a interpretação das normas de direitos fundamentais pode gerar tensões entre vários princípios constitucionais – colisão de normas – quando um princípio afetar, diretamente, o âmbito de proteção do outro.

Se, na Constituição, não existirem referências explícitas acerca da forma de resolução dos conflitos entre direitos fundamentais, igualmente, dignos de serem protegidos, o meio adequado para se resolver a colisão das normas aplicáveis a um caso concreto será através da ponderação.

Nesse sentido, a teoria dos princípios apresenta uma resposta para o problema da colisão, ao permitir uma via intermediária entre vinculação e flexibilidade, com a vantagem de impedir o esvaziamento dos direitos fundamentais sem introduzir uma rigidez excessiva.

 O fundamento consiste no fato de que, além da dimensão da validade, os princípios possuem, ainda, a dimensão da sua importância, do seu peso e do seu valor, de maneira que, na análise da solução para um caso concreto, eles permitem o balanceamento de seu peso relativo de acordo com as circunstâncias, podendo ser objeto de concordância prática. Como, abstratamente, os princípios posicionam-se no mesmo grau hierárquico entre si, tendem, de forma natural, a colidir, e, apenas, diante das circunstâncias do caso concreto, torna-se possível analisar a intensidade da preferência. O peso de cada elemento condiciona-se tanto à situação específica de cada fato que, sob outras condições particulares, o resultado entre os mesmos princípios pode ser bem diferente. Isso ocorre devido ao caráter dos princípios, pois, entre eles, não há uma relação absoluta de preferência, de forma que as ações e as situações às quais se referem não são passíveis de quantificação.

Destarte, nos casos de colisão, avalia-se qual das normas em conflito deve prevalecer na solução do caso específico, impondo-se restrições e sacrifícios a ambos os lados. Deve-se buscar a aplicação simultânea dos princípios envolvidos, restringindo proporcionalmente o âmbito de incidência de cada um deles, evitando-se o sacrifício total de um para a satisfação plena do outro.

Desta maneira, ao efetuar a harmonização, o jurista deve ter em mente que quanto menor for a satisfação de um princípio, maior deverá ser a importância da satisfação do outro. Ou seja, para a teoria dos direitos fundamentais, podem e devem existir restrições a estes direitos, para se resolverem colisões inevitáveis devido à força da natureza principiológica que os direitos fundamentais sustentam. Assim, as restrições a estes princípios ou valores conflitantes baseados na ponderação do peso relativo que revelam conforme o caso concreto podem ser bastante amplas, mas não ultrapassam a fronteira da realização do princípio contrário.

Contudo, com a finalidade de se realizarem ambos os princípios concorrentes, por meio da ponderação do peso relativo que cada um revela no caso concreto, as necessidades circunstanciais de predominância de um dos princípios podem reivindicar, eventualmente, a cedência integral do princípio oposto.

Embora não seja possível, para a solução de eventual conflito, a tentativa de estabelecimento de uma hierarquia entre direitos individuais, afirma-se, no Direito Alemão, que o postulado da dignidade humana integra os princípios fundamentais da ordem constitucional os quais balizam as demais disposições constitucionais.

Portanto, pode-se afirmar que a garantia de eternidade contida no postulado da dignidade humana confere-lhe posição especial diante de outros preceitos da Constituição, de forma que, ao se tentar eleger uma regra geral, tem-se que os valores relativos às pessoas têm precedência sobre aqueles de índole material.


EVOLUÇÃO

Durante os anos sessenta, nos Estados Unidos e na Alemanha, desenvolveu-se, quase que, simultaneamente, uma discussão geral sobre a metodologia da ponderação para solucionar o problema das restrições não, expressamente, autorizadas constitucionalmente.

Todavia, o debate doutrinário não chegou a conclusões consensuais, enquanto que a prática jurisprudencial encontrou soluções bem semelhantes em ambos Países. Então, passaram a utilizar, de uma forma, mais ou menos, expressa ou implícita, juízos de ponderação, a fim de se resolver o problema das restrições aos direitos fundamentais não autorizadas, de forma expressa, pela Constituição.

A Alemanha, fundamentada na sua história, manifestava o receio de instituir uma tirania de valores sobre a autonomia individual de cada pessoa, de forma que essa conjuntura incentivou o desenvolvimento de juízos de ponderação no caso concreto.

A fim de se reduzirem os riscos do subjetivismo judicial presentes nessa dogmática, exigia-se uma adequada fundamentação e a racionalização dos procedimentos através dos limites aos limites dos direitos fundamentais, ou seja, mediante o uso do Princípio da Proporcionalidade ou da Proibição do Excesso. Deste modo, inviabilizou-se a descoberta de uma ordem objetiva e hierarquizada de valores na Constituição capazes de se deduzirem relações de preferência nos casos concretos.

Por outro lado, os Estados Unidos, devido ao trauma advindo das perseguições políticas durante a Guerra Fria, olhava com desconfiança as ponderações de caso concreto, isto é, o método de balancing ad hoc. Isso levou a uma experiência diferente, ou seja, à busca de soluções para os juízos individuais de ponderação através de definições cada vez mais abstratas.

Portanto, sob a influência alemã, a Europa desenvolveu a ponderação de direitos voltada para a aplicação concreta sob a égide do Princípio da Proporcionalidade em sentido lato, enquanto que os Estados Unidos, embora não desconheça este instituto, inclina-se, principalmente, para um padrão de procedimentos de controle com regras de aplicação abstrata e geral.

Ao longo dos anos, a Suprema Corte Norte Americana tem-se utilizado do balancing como o seu principal recurso com algumas variações e níveis diferentes de aplicação para se solucionarem interesses em colisão no Direito Constitucional e, sobretudo, no campo dos Direitos Fundamentais.

A ponderação de interesses em colisão atribui ao juiz a possibilidade de investigar o contexto social e de conferir-lhe flexibilidade.  Além disso, a ponderação vem resgatando a imagem tradicional da Justiça a qual segura os pratos da balança, e pondera entre as normas relevantes dentro de uma margem de razoabilidade e nos limites do que se considera justo.

Enfim, o recurso à ponderação, no campo das restrições aos direitos fundamentais, generalizou-se tanto nos últimos cinquenta anos que, de forma crítica, tem-se caracterizado a substituição do Estado de Direito pelo Estado da ponderação.


PONDERAÇÃO NA COLISÃO DE NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NA SUPREMA CORTE NORTE-AMERICANA

Na Suprema Corte, a ponderação de normas de direitos fundamentais passou a ser utilizada nas garantias do processo penal e nas análises do devido processo acerca do direito de propriedade. Porém, foi relativamente às questões acerca do Primeiro Aditamento que vieram a adquirir uma feitura relevante como um recurso aplicável de forma genérica a qualquer das suas diferentes manifestações.

A proteção contida no Primeiro Aditamento tem sido interpretada de maneira ampla, com o objetivo de abranger praticamente todas as liberdades de comunicação, por exemplo, a expressão do pensamento, a liberdade de imprensa, de associação, de reunião, de aprender e ensinar, de investigação científica, de religião até o direito de petição.

Assim, a partir dos anos cinquenta, a jurisprudência da Supreme Court passou a reconhecer, oficialmente, o método ponderativo para aferir a constitucionalidade das leis que restringiam as liberdades de expressão do pensamento amparadas pelo Primeiro Aditamento à Constituição.

O uso do balancing, na década de cinquenta, revelou-se numa prática judicial voltada para uma espécie de validação dos juízos ponderativos do Poder Legislativo, de modo que, diante da imposição dos limites de função do Princípio da Separação de Poderes, a discricionariedade legislativa somente seria invalidada acaso fossem, de forma explícita, desarrazoadas, se a ponderação legislativa fosse, visivelmente, errada e se, ao Estado, não houvesse possibilidade de invocar nenhuma restrição.

A conjuntura norte-americana, naquela época, era bem diferente do contexto da reconstitucionalização da Alemanha cuja essência fundava-se na reabilitação dos direitos fundamentais, após a terrível experiência do nacional-socialismo. Deste modo, no lado oposto do Atlântico, a ponderação visava a uma espécie de ratificação judicial de vários atos anticomunistas praticados pelo Estado durante a Guerra Fria, por meio da legitimação de muitas restrições às liberdades expressivas com fundamento na segurança nacional, quando o motivo verdadeiro fundamentava-se em políticas de combate ao comunismo nos Estados Unidos.

Como exemplo dessa linha jurisprudencial praticada na Supreme Court, o caso American Communications Association v. Douds[1] traz o entendimento do Justice Vinson no sentido da constitucionalidade das leis que obrigavam os membros dos sindicatos a declararem se participavam, ou, se eram simpatizantes do Partido Comunista, sob pena de perda dos benefícios sindicais. Outro exemplo, no mesmo sentido, remonta ao caso Konigsberg v. State Bar of California[2], em que a Supreme Court, com o voto condutor do Justice Harlan, ratificou a posição da parte ré no sentido de não aceitar, em seu quadro de funcionários, advogado que se opusera a responder pergunta sobre se era filiado ou não ao Partido Comunista. Entendia a Corte que, entre o interesse estatal acerca da verdade e o interesse individual em permanecer silente, a prevalência residia no primeiro. Na mesma esteira de pensamento, a Suprema Corte confirmou, no caso Barenblatt v. United States[3], a condenação penal de um indivíduo que se negara a relatar suas convicções políticas, bem como se participava de um clube comunista na Universidade de Michigan. A Corte alegou que o interesse público relativamente à segurança nacional prevalecia sobre a liberdade de expressão do pensamento.

A posição passiva do Poder Judiciário diante das justificativas exageradas para se restringir, em demasia, a proteção às liberdades expressivas com fulcro em interesses de Estado subverteu o dogma dos preferred freedoms, e resultou em uma prática jurisdicional contra a Constituição. Isso se justifica, uma vez que se consentiu ao legislador a criação de restrições, quase, de maneira ilimitada, a direitos que, supostamente, deveriam estar fora de alcance das discussões do Legislativo, por pertencerem ao núcleo essencial da Constituição.

Destarte, a forte influência exercida pela conjuntura política norte-americana anticomunista nos julgamentos sobre as liberdades de expressão gerou calorosos debates acadêmicos a respeito da pertinência do método ponderativo no controle de constitucionalidade das leis que restringiam a liberdade expressiva. Consequentemente, por muito tempo, a celeuma existiu entre uma concepção liberal - onde se defendia a proteção dos direitos fundamentais numa perspectiva absolutista ou numa ausência de restrição pelo Poder Legislativo – e um conceito ponderativo que se ligava a uma temática conservadora, na medida em que o balancing poderia ceder motivos estatais capazes de, legitimamente, restringir os direitos fundamentais. 

Então, o método ponderativo, nos Estados Unidos, virou alvo de controvérsia nos debates entre os que defendiam o approach absolutista, que teve na presença do Juiz Black um dos seus maiores defensores e aqueles que defendiam o balancing, representados pelas figuras ilustres dos Justices Frankfurter e Harlan e, também, pela maioria da Supreme Court.

Os absolutists defendiam um ativismo judicial em face da invalidação de atos que invadissem o campo de proteção das liberdades fundamentais, por entenderem a sua posição de preferência em relação aos interesses comunitários. Defendiam, também, que, em tempos de tensão, como os que marcaram o período da Guerra Fria, existia uma inevitável armadura contra as liberdades, devido à preocupação exacerbada com a segurança, de maneira que a melhor forma do Judiciário resistir a estas pressões seria através de normas, razoavelmente, predeterminadas, em vez da adoção da fluidez do balancing.

Os balancers consideravam que a postura absolutista de impedir restrições necessárias aos direitos fundamentais não garantia segurança na aplicação das regras. Realmente, a natureza principiológica das normas de direitos fundamentais não se coaduna à ausência de exceções na sua aplicação ao caso concreto onde se verifica que as particularidades da vida real conduzem o jurista a um inevitável balancing.

Os limites às liberdades de comunicação do Primeiro Aditamento (relativos liberdade de expressão, de imprensa, de associação e de reunião) já se encontram na Constituição dos Estados Unidos que não autoriza outras restrições de forma expressa.

Na busca por uma estratégia de resolução dos casos difíceis, travou-se um intenso debate, na Suprema Corte Norte-Americana, entre os defensores da abordagem absolutista e os que defendiam o método da ponderação de interesses (balancing).

Os primeiros eram minoritários, e sustentavam a manipulabilidade e a imprevisão como críticas em torno da metodologia do balancing, devido à impossibilidade de se encontrar um termo comum capaz de comparar bens de naturezas diversas. A ausência de uma escala constitucional capaz de garantir parâmetros objetivos aos juízes impunha-lhes a busca por valores pessoais, de maneira que se colocava em questão a racionalidade deste método.

As objeções ao balancing, na Suprema Corte, progrediram de uma acepção politicamente orientada para uma posição teórica que considera esta metodologia uma prática dissimuladora da discricionariedade política, ao efetuar juízos de valores que não pertencem ao Poder Judiciário, e, sim, ao Parlamento.

Ademais, oposição ao balancing ad hoc considerava que esta metodologia desvalorizava a força normativa da Constituição, uma vez que os juízes balancers remetia toda e qualquer decisão para a ponderação no caso concreto, descartando qualquer entendimento prévio de proteção absoluta relativamente às liberdades de expressão contidas no Primeiro Aditamento, por considerá-las ora muito restritiva, ora abrangente demais. Ou seja, para os opositores ao balancing, este método funcionaria como se a Constituição se calasse sobre cada problema a ser resolvido, de forma que seria necessária, sempre, a intervenção dos juízes para solucionar cada questão.

Os opositores ao balancing alegavam, ainda, que a vantagem da ponderação residia no fato de que este método poderia ser empregado para fundamentar qualquer decisão, ora justificando a admissão de uma atitude restritiva, ora fazendo o contrário. Isto é, queriam afirmar que a manipulabilidade da técnica era óbvia.

Assim, esta minoria a favor da abordagem absolutista na Supreme Court interpretava as normas constitucionais, defendendo a regra da proibição absoluta de restrições às liberdades comunicativas, fazendo com que estas não comportassem nenhuma possibilidade de exceção.

Entretanto, ao se interpretar as liberdades de comunicação sem possibilidade de exceções, observou-se que esta metodologia seria irrealista e impraticável, uma vez que, independentemente da situação, tal liberdade prevaleceria sobre todos os outros valores constitucionais. Ou seja, uma regra de prevalência absoluta aplicável a todo e qualquer contexto dos valores de liberdade do Primeiro Aditamento incompatibilizava-se com a realidade dos casos concretos.

Então, a abordagem absolutista teria que delimitar o que estava sob a proteção do Primeiro Aditamento, estabelecendo que categoria estava, constitucionalmente, protegida e o que se deveria compreender por restrição da liberdade de expressão.

Os direitos constitucionais de liberdade, notadamente os referidos no Primeiro Aditamento, como a liberdade de expressão podem sofrer ameaças em tempos de crise, visto que podem ceder pela ponderação com interesses opostos. Então, a fim de se evitar o enfraquecimento destas garantias constitucionais diante de interesses estatais opostos, apenas concepções restritivas de proteção pelas normas de direitos fundamentais que dispensassem a necessidade de ponderações posteriores seriam capazes de garantir imunidade e resistência às pressões destes períodos de crise.

Por outro lado, em situações fora de crise, interpretações ampliativas da proteção às liberdades de expressão, quando não definem previamente a exclusão protetiva a certas categorias, nem remete a ponderações posteriores dos casos particulares, terminam por produzir efeitos redutores na proteção almejada pelo Primeiro Aditamento. A razão é que não se pode garantir a mesma proteção a discursos políticos e a difamações, por exemplo, nem ceder proteção igual à liberdade artística e à pornografia, sem rebaixar e sem diluir a natureza de garantia constitucional, prejudicando a verdadeira proteção aos modelos típicos de exercício de direito fundamental e desestabilizando sua natureza de preferred position.

Nesse contexto, alguns defensores da interpretação absoluta sustentavam que nem todas as modalidades de liberdade de expressão beneficiavam-se da proteção do Primeiro Aditamento, de forma que algumas tinham uma proteção jurídico-constitucional enfraquecida, por exemplo, as formas de expressão obscenas, as ofensivas e as provocatórias.

A delimitação restritiva da previsão normativa era complementada por uma diferenciação escrita entre restrições e regulamentações. As restrições eram absolutamente proibidas, enquanto que as regulamentações eram aceitáveis, desde que fossem necessárias. Como as regulações de tempo, lugar e modo não resultavam em restrições aos direitos fundamentais, então não se opunham à proibição do Primeiro Aditamento. Neste ponto, alguns defensores da interpretação absolutista chegam a admitir o uso da ponderação, a fim de se saber se a regulamentação era necessária, discriminatória ou se afetava a expressão do pensamento de forma exagerada.

Para os defensores da ponderação de interesses, e, após, para a maioria da Suprema Corte, referida estratégia de abertura de exceções a mandamentos antes considerados irredutíveis enfraquecia a tese dos absolutistas, para quem, a rigidez e a inflexibilidade das normas geravam segurança jurídica.

Assim, os juízes defensores da ponderação asseveravam que seria melhor admitir um balanceamento aberto e controlável quanto ao Primeiro Aditamento, uma vez que a necessidade do balancing era inevitável, para aperfeiçoar o direito de liberdade com outros valores constitucionais.

O approach absolutista, ao excluir, definitivamente, certas categorias de proteção ou formas controversas do exercício de liberdade expressiva, fazia com que a sua rigidez bloqueasse as tendências espontâneas de expressão de pensamento aptas a renovarem e contestarem comportamentos estabelecidos, resultando, em certos aspectos, na interrupção da evolução cultural da sociedade. Ademais, ao excluir categorias inteiras de proteção, não percebia o sentido do conflito de interesses concretos, tampouco as sutilezas das diferenças que podem ocorrer dentro de uma mesma classe de speech. Observa-se que esta separação inflexível entre o que estaria ou não sob o amparo das liberdades do Primeiro Aditamento, mormente, quanto aos casos difíceis, era, demasiadamente, arbitrária e incapaz de fornecer especificidade de tratamento que cada tipo individualizado de exercício de liberdade expressiva requeria na observância do caso concreto.

Ou seja, embora o approach absolutista tenha objetivado garantir uma proteção mais forte às liberdades de expressão contidas do Primeiro Aditamento, através de uma garantia absoluta, terminou por gerar resultados contraditórios, ao desfavorecer a liberdade individual constantemente. É que, apesar desta metodologia ter desejado assegurar proteção máxima às liberdades de expressão, no fim, resultou por desfavorecer a liberdade individual. Exemplos concretos desta tese ocorreram na prática constitucional do maior defensor do approach absolutista - Juiz Black – que, diante da necessidade de criar exceções à proteção absoluta garantida pelo Primeiro Aditamento, a fim de torná-la viável na prática, instituiu fronteiras rígidas de proteção com base na diferença entre conduta e expressão do pensamento, sendo esta defendida por ele, enquanto aquela era, por ele, desprotegida. Assim, defendeu o direito à liberdade de minorias, como os comunistas e os nacionais-socialistas, contra o interesse público, mas, por outro lado, não reconheceu determinados tipos de expressão simbólica ou condutas sob a proteção do Primeiro Aditamento, por exemplo, o fato de três estudantes utilizarem braçadeiras negras como sinal de luto pela política dos norte-americanos no Vietnã. O único voto, na Supreme Court, contra a invalidação da suspensão imposta a estes estudantes foi o do Juiz Black[4], pois, para ele, o symbolic speech não se beneficiava de nenhuma proteção da First Amendment.

O radicalismo do modelo absolutista era insustentável ante as necessidades de segurança e de igualdade próprios do Estado de Direito, onde se exige a compatibilização de interesses concorrentes por meio da prudência e da razoabilidade.

Desta forma, a jurisprudência da Supreme Court passou a se delinear, entre recuos e avanços, por uma orientação eclética, colhendo as vantagens e neutralizando os inconvenientes de cada corrente, isto é, o formalismo exacerbado, a ausência de plasticidade e o entendimento da Constituição como um agregado de regras, na acepção absolutista, e, quanto aos balancers, o perigo do subjetivismo.

Portanto, relativamente ao confronto entre o absolutismo e a ponderação, a celeuma praticamente terminou por se resolver em uma atitude pragmática, tentando-se somar as vantagens e evitar os inconvenientes de cada posição, numa prática onde se recombinam as modalidades moderadas de cada modelo, de acordo com o contexto em que ocorrem.

Nesse contexto, insere-se a importância da categorização, originada por uma espécie de abrandamento das posições absolutistas, cujo manejo possibilita inclusão ou exclusão de certos comportamentos no campo protetivo do direito fundamental; do método do definitional balancing, resultante da síntese entre a categorização e o balancing, e, por fim, do ad hoc balancing, que consiste na apreciação das particularidades do caso concreto.

Enfim, verifica-se que, quanto à proteção conferida pelo Primeiro Aditamento, três diferentes atitudes acabaram inspirando a jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos, a saber: o approach absolutista mitigado, o approach da categorização não absolutista e o definitional balancing, conforme descritos nas páginas seguintes, malgrado esta distinção termine por assumir fraco significado diante do Princípio do Direito Norte-Americano o qual vincula os precedentes judiciais: o stare decisis. Assim, a Supreme Court utiliza-se destes variados métodos, de acordo com a especificidade do direito em causa ou do interesse do Poder Público na questão.

Approach absolutista mitigado

O absolutismo aqui praticado não consiste na prevalência absoluta e sem limites de toda e qualquer liberdade relacionada ao direito fundamental à livre expressão do pensamento.

Este modelo também conhecido por absolutismo mitigado significa que se garantem cem por cento de proteção a algumas categorias, enquanto outras estão excluídas de proteção. Assim, relativamente à proteção conferida pelo Primeiro Aditamento, verifica-se que algumas categorias, por exemplo, a instigação à prática de crimes ou expressões pornográficas não recebem nenhuma proteção.

 Constata-se, portanto, que esta inclusão e exclusão protetiva remete a uma dogmática da delimitação da previsão normativa dos direitos fundamentais ou, na terminologia norte americana, à dimensão da categorização.

Esta dogmática dos direitos fundamentais apresenta duas dimensões: coverage e protection.

A dimensão de coverage refere-se à delimitação do campo de proteção do direito fundamental, de maneira que diferentes modalidades de comportamentos individuais estão cobertas pelos direitos fundamentais.

A dimensão de protection apresenta a intensidade da proteção conferida aos diversos tipos de comportamentos, de maneira que, enquanto que a dimensão anterior abarca várias modalidades num âmbito de proteção, significando o manto da cobertura, aqui nem tudo se beneficia de uma proteção integral e indiferenciada. Ou seja, nesta dimensão, para cada tipo diferente de comportamento, existe uma proteção maior ou menor do direito fundamental.

Approach da categorização não absolutista

Esta modalidade pressupõe, em qualquer caso, a necessidade de identificação prévia das categorias consideradas protegidas.

Diversamente do que acontece no absolutismo, aqui ocorrem diferentes gradações de proteção dos direitos fundamentais.

Ademais, diante de um conflito, no caso concreto, entre um direito fundamental e um interesse estatal, este tem a sua importância relativizada, para se chegar à definição de um princípio geral que será aplicado em outros casos análogos posteriormente.

Definitional balancing

Consiste em uma metodologia de ponderação de interesses, onde se busca uma síntese entre a categorização e o balancing. Contudo, não se trata de decidir qual o interesse que prevalecerá em um determinado caso, uma vez que é o balancing ad hoc que se relaciona ao caso concreto. Ou seja, aqui se apura um princípio ou regra geral de forma diferente do ad hoc balancing, pois, enquanto neste a regra geral advém da ponderação de casos concretos, naquele define-se um princípio geral a partir da ponderação abstrata dos direitos em colisão.

Ou seja, o definitional balancing visa a produzir uma ponderação que se aplique a toda uma categoria de casos, prescindindo-se, doravante, de ponderações posteriores nos casos concretos, uma vez que estes serão resolvidos pela aplicação da regra obtida anteriormente a qual se construiu por subsunção.

Assim, este método busca apurar regras para solucionar a colisão de direitos constitucionais capazes de determinar a apreciação e o resultado de casos concretos posteriores, de forma a evitar novas ponderações, salvo se os princípios apurados remetam para a necessidade de ponderações ad hoc.

Verifica-se, então, que aqui se recorre a uma ponderação abstrata de interesses, a fim de se obterem regras ou princípios gerais que serão utilizados em ponderações ulteriores, de maneira que os casos futuros que envolvam disputas de natureza igual serão solucionados conforme as regras obtidas. Isso evitará a necessidade de se efetuarem ponderações de casos concretos semelhantes no futuro.

Este procedimento foi utilizado para se definir o campo de proteção relativo ao Primeiro Aditamento, inclusive a definição das categorias de speech não protegido pelo direito fundamental.

Tanto na categorização não absolutista quanto no definitional balancing chega-se à definição de um princípio geral, contudo, no primeiro método, a relevância do interesse estatal frente à restrição do direito fundamental no caso concreto é irrelevante para se apreciar a constitucionalidade. No segundo método, a importância do interesse estatal que se prossegue com a restrição do direito fundamental tem relevância para se apurar o princípio que determinará a solução do caso concreto.

Relativamente à liberdade de expressão, pondera-se o interesse de liberdade de cada categoria abstrata e o interesse estatal justificador da restrição, ou seja, não se analisa aqui o interesse de liberdade particular e concreto, e, sim, a importância da categoria genérica de exercício de direito fundamental com o grau protetivo que lhe havia sido atribuído abstratamente.

Como o definitional balancing visa à formação de uma regra geral que se aplicará a determinados tipos de casos concretos, prescindindo de posteriores ponderações, estas, somente, realizar-se-ão acaso a regra apurada no processo remeta, de forma implícita ou expressa, para a obrigatoriedade de se recorrer a esta metodologia novamente. Os motivos podem ser diversos, desde imposição direta, ou, porque o princípio geral recorre a conceitos, ou, até mesmo, que se formule em termos que tornem a ponderação imprescindível no momento da aplicação.

Todavia, a prática mostrou que o definitional balancing deve sempre deixar uma margem de avaliação e de decisão ao juiz do caso concreto, para que, com base numa ponderação ad hoc, seja-lhe permitido derrogar ou revogar a regra abstrata formada anteriormente. Isso se justifica, porque novas situações mostram sempre novos interesses e, consequentemente, novas necessidades de avaliação e de ponderação. Assim, o balancing prévio somente será definitional se acaso o tribunal optar por deixar de pensar a questão.

Quanto à forma que o sistema jurídico norte americano condiciona as apreciações posteriores pelos tribunais, tem-se que um juiz balancer ad hoc deve considerar o sentido de ponderações realizadas outrora em casos concretos iguais ou semelhantes. Ou seja, não é permitido a um juiz balancer decidir interesses concretos em colisão, tomando-se, por base, apenas, a apuração de um resultado, isto é, não considerando ponderações efetuadas, anteriormente, pelos tribunais superiores ou, até mesmo, pelo próprio tribunal.

Portanto, o juiz balancer, ao selecionar os precedentes importantes para decidir o caso concreto, deve se ater aos diversos princípios gerais obtidos por indução em cada linha de precedentes potencialmente aplicáveis por analogia ao caso que ora se analisa. Assim, a ponderação aqui nunca está livre ou independente de se aplicarem princípios gerais advindos de decisões de casos anteriores semelhantes, pois, existirá, sempre, no mínimo, o reconhecimento de uma força vinculativa que se condiciona a precedentes criados por outras ponderações. Isso acontece, porque os tribunais superiores e o próprio tribunal devem observar, não, somente, o resultado como também o modo da análise nos julgamentos posteriores.

Finalmente, há ainda a distinção entre interpretative balancing e balancing as doctrine. O primeiro termo se refere a um método de concretização de normas constitucionais, isto é, ocorrendo colisão de bens não resolvida pela Constituição diretamente, a ponderação deve solucionar o conflito, para se obter o sentido das normas aplicáveis. Já o segundo consiste em um elemento intrínseco de algumas normas da Constituição, quando estas normas impõem a necessidade de realização de ponderações, a fim de se chegar a um resultado.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CASTRO, Juliana Vasconcelos de. A colisão de normas na Suprema Corte dos Estados Unidos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5887, 14 ago. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/75878. Acesso em: 17 ago. 2019.

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